Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2019 г. N 08АП-2839/19

город Омск

30 апреля 2019 г.

Дело N А70-21455/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 апреля 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Шиндлер Н.А., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2839/2019) общества с ограниченной ответственностью "НОРМА" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.02.2019 по делу N А70-21455/2018 (судья Коряковцева О.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "НОРМА" (ИНН 7701077438, ОГРН 1157746070338) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области о признании незаконным и отмене постановления от 10.12.2018 N А18/449-14.32 о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "НОРМА" - Патракеев П.Л. (личность удостоверена паспортом, по доверенности от 01.11.2018 сроком действия на три года);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "НОРМА" (далее - заявитель, ООО "НОРМА", Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - заинтересованное лицо, Управление, Тюменское УФАС России, антимонопольный орган) об оспаривании постановления от 10.12.2018 о назначении административного наказания по делу N А18/449-14.32 об административном правонарушении на основании части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 18.02.2019 по делу N А70-21455/2018 Арбитражный суд Тюменской области в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы её подателем указано на то, что совершенные ООО "НОРМА" правонарушения являются не единым событием многоэпизодного правонарушения, а совокупностью нескольких самостоятельных правонарушений совершенных в разное время, в различных местах, а также являющихся различными по своему субъектному составу. Согласно доводам жалобы ни административным органом, ни судом не был определен состав участников, а значит состав правонарушения, выразившегося в антиконкурентном соглашении. Податель жалобы настаивает на том, что ООО "Региональная медицинская компания" не имеет отношения к 40 аукционам в которых участвовало ООО "НОРМА" с иными юридическими лицами, на том, что суд пришел к неверному выводу о том, что ООО "Региональная медицинская компания" первым подало свое заявление по очереди и ввиду этого, примечание 1 к статье 14.32 КоАП не может быть применено к ООО "НОРМА". По мнению заявителя, ООО "НОРМА" первым выполнило все условия, предусмотренные примечанием 1 к статье 14.32 КоАП, и подлежит освобождению от административной ответственности.

Оспаривая доводы подателя жалобы, Управление представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Тюменское УФАС России, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайств об отложении судебного заседания не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя указанного лица по имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании представитель ООО "НОРМА" поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, заслушав явившегося в судебное заседание представителя заявителя, установил следующие обстоятельства.

Комиссией Тюменского УФАС России в действиях группы лиц в составе ООО "НОРМА", ООО "Экспо" (ИНН 7202244274, адрес: г.Москва, ул. Генерала Белова, 23А), ООО "Неомед" (ИНН 7202212466, адрес: г.Москва, ул. Новаторов, 18, корп. 2), ООО "РМК" (ИНН 7202252500, адрес: г.Тюмень, ул. Малыгина, 73, офис 903), ООО "Ирвин" (ИНН 7729781732, адрес: г.Москва, ул. Волынская, д. 12, корп. 1, помещ. 5, офис 1) установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Федеральный закон N 135-ФЗ), выразившееся в заключении и участии в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах.

21.11.2018 уполномоченным должностным лицом Управления в отношении ООО "НОРМА" составлен протокол N А18/449-14.32 об административном правонарушении по признакам части 2 статьи 14.32 КоАП РФ - заключение ограничивающего конкуренцию соглашения, осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, координация экономической деятельности.

10.12.2018 Управлением вынесено оспариваемое заявителем постановление о назначении административного наказания по делу N А18/449-14.32 об административном правонарушении, согласно которому ООО "НОРМА" привлечено к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, Обществу назначено наказание в виде административного штрафа в размере 3 146 517 руб. 24 коп.

Считая постановление незаконным, ООО "НОРМА" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

18.02.2019 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрено, что заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объектом правонарушения являются общественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Объективную сторону правонарушения составляют действия хозяйствующего субъекта, признанные недопустимыми антимонопольным законодательством Российской Федерации, такие, как заключение соглашения, ограничивающего конкуренцию, участие в таком соглашении, осуществление согласованных действий, ограничивающих конкуренцию.

Отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, урегулированы Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

В силу пункта 7 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции приводятся признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Исходя из пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции, соглашением признается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В порядке пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что положения названной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо, если хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается законодательством Российской Федерации.

Как следует из статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются такие их действия на товарном рынке, которые заранее известны каждому из указанных лиц в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий, их результат соответствует интересам каждого из них, они вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке.

Согласно оспариваемому постановлению основанием для его вынесения послужило установление нарушения Обществом пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении ООО "НОРМА" устных картельных соглашений с другими участниками торгов, с целью поддержания цен на торгах и обеспечения победы участников соглашений одновременном заключении государственных контрактов по наиболее выгодной цене.

Управлением установлено, что в период 2015-2016 годов проведен ряд закупок в форме электронных аукционов для нужд медицинских учреждений системы здравоохранения Российской Федерации.

Предметом торгов являлась поставка изделий медицинского назначения.

В ходе проверки УФАС по Тюменской области выявлены 64 факта проведения электронных аукционов, в которых принимали участие ООО "НОРМА", ООО "Экспо", ООО "Неомед", ООО "Региональная медицинская компания", ООО "Ирвин".

Из полученных в результате проверки документов и сведений антимонопольным органом установлено, что перечисленные выше организации вступили в устное антиконкурентное соглашение, целью которого было поддержание цен и обеспечение победы на торгах участников соглашения. Реализация соглашения происходила в период 2015-2016 годов, в том числе путем совместного и согласованного участия в исследованных аукционах.

Изложенные выводы отражены в решении от 10.04.2018 антимонопольного органа по делу N К17/13-11, которое заявителем не оспорено.

В рамках дела N К17/13-11 Управлением установлено, что в 2015-2016 годах ООО "НОРМА", ООО "Экспо", ООО "Неомед", ООО "Региональная медицинская компания", ООО "Ирвин" приняли участие в 64 электронных аукционах на поставку изделий медицинского назначения.

При этом в каждом из указанных аукционов названные юридические лица являлись конкурентами друг друга на право заключения государственного контракта, а совместные, заранее согласованные действия таких лиц в связи с участием в анализируемых аукционах осуществлялись в рамках незаконной схемы "прикрытие заявок".

Антимонопольным органом установлено, что в каждом из рассматриваемых аукционов принимали участие, как правило, два юридических лица из перечисленных выше, одно из которых в соответствии с достигнутой заранее договоренностью осуществляло действия "компании-победителя", а второе юридическое лиц - действия "компании-статиста"; каждая из компаний делала по одному ценовому предложению с учетом заранее определенного шага снижения цены контракта в процентах; первой ценовое предложение подавала "компания-статист", а затем свое ценовое предложение делала "компания-победитель"; после ценового предложения, сделанного "компанией-победителем", "компания-статист" цену контракта далее не снижала, вела себя пассивно, в результате чего победителем аукциона становилось заранее определенное для этого юридическое лицо.

Иными словами, после ценового предложения "компании-победителя" "компания-статист" отказывалась от конкурентной борьбы в пользу заранее определенного в качестве победителя аукциона юридического лица, поскольку первая из названных компаний принимала участие в торгах лишь номинально, с целью имитации соблюдения условий конкуренции.

Описанные выше действия хозяйствующих субъектов, являющихся конкурентами в рамках каждого соответствующего аукциона, обоснованно квалифицированы антимонопольным органом, как свидетельствующие об имеющейся договоренности между такими субъектами по поводу подлежащих совершению действий в интересах друг друга для достижения единой цели - заключения государственных контрактов по наиболее выгодной цене.

Как указано выше, ООО "НОРМА" являлось участником установленных антимонопольным органом обстоятельств.

Совокупность всех установленных фактов, свидетельствует о нарушении ООО "НОРМА" запретов, установленных пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

С учетом изложенных обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно счел установленным событие вменяемого ООО "НОРМА" правонарушения, ответственность за которое предусмотрено частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Объективные препятствия, исключающие возможность обеспечения соблюдения Обществом требований Федерального закона N 135-ФЗ, из материалов дела не усматриваются.

Оспариваемым постановлением Обществу назначено наказание в виде штрафа в размере 3 146 517 руб. 24 коп. в соответствии с санкцией нормы части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Довод подателя жалобы о том, что у суда первой инстанции имелись основания для освобождения ООО "НОРМА" от административной ответственности в рамках программы смягчения ответственности в соответствии с примечанием к статье 14.32 КоАП РФ, поскольку в период рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Общество обратилось в антимонопольный орган с заявлениям о совершенных правонарушениях, отклоняется судом апелляционной инстанции на основании следующего.

В силу пункта 1 примечания к статье 14.32 КоАП РФ лицо (группа лиц, определяемая в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации), добровольно заявившее в федеральный антимонопольный орган или его территориальный орган о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо об осуществлении недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, освобождается от административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные частями 1 - 4, 6 и 7 настоящей статьи, при выполнении в совокупности следующих условий: на момент обращения лица с заявлением антимонопольный орган не располагал соответствующими сведениями и документами о совершенном административном правонарушении; лицо отказалось от участия или дальнейшего участия в соглашении либо от осуществления или дальнейшего осуществления согласованных действий; представленные сведения и документы являются достаточными для установления события административного правонарушения.

Освобождению от административной ответственности подлежит лицо, первым выполнившее все условия, предусмотренные настоящим примечанием.

Оценивая доводы заявителя в данной части, суд первой инстанции отметил, что ООО "НОРМА" не первым заявило в антимонопольный орган о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения. Первым с таким заявлением обратилось в антимонопольный орган ООО "Региональная медицинская компания".

По мнению ООО "НОРМА", установленные антимонопольным органом обстоятельства представляют собой не единое продолжаемое административное правонарушение, а совокупность самостоятельных фактов, о ряде которых ООО "НОРМА" заявило в антимонопольный орган первым.

Однако основания для вывода о том, что именно ООО "НОРМА" первым заявило о факте заключения антиконкурентного соглашения, отсутствуют в силу следующего.

Как указано выше, в период 2015 - 2016 годов всеми перечисленными выше организациями совершались действия, свидетельствующие о наличии антиконкурентного соглашения, результатом которого явились результаты проведенных электронных аукционов.

Нарушение выразилось в заключении, реализации и участии в соглашении, которое привело к недопущению, ограничению, устранению конкуренции путем создания схемы взаимодействия перечисленных хозяйствующих субъектов в рамках антиконкурентного соглашения, повлекшего ограничение конкуренции на рынке.

При этом помимо распределения среди группы организаций статусов "компании-победителя" и "компании-статиста" в каждом конкретном случае электронного аукциона участники соглашения также наделялись статусом субъекта, не принимающего участие непосредственно в данном аукционе, но являющегося потенциальным участником следующих торгов. По убеждению суда апелляционной инстанции, круг участников антиконкурентного соглашения по каждому из проверенных Управлением аукционов не ограничивался только непосредственными участниками, подавшими заявки ("компания-победитель" и "компании-статисты"), но включал и лиц, сознательно не принявших участие в конкретном аукционе, планировавших принять участие в следующих торгах в соответствии с распределенными ролями в соглашении. Установленные Управлением согласованные действия перечисленных лиц в течение обозначенного периода времени свидетельствуют о том, что умыслом группы охватывалась именно продолжительная реализация антиконкурентного соглашения, а не заключение такового для целей участия только в единичных аукционах.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Данный пункт применим и к доказыванию соглашений, поскольку разъясняет возможность доказывания как согласованных действий, так и соглашений через их результат в отсутствие документального подтверждения договоренности об их совершении.

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации картельного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции считает совершенные перечисленными выше организациями действия единой совокупностью множества фактов согласованных действий в рамках антиконкурентного соглашения.

С учетом указанных обстоятельств ООО "НОРМА" не может быть признано лицом, которое первым заявило о заключении антиконкурентного соглашения и реализации его в ряде аукционов, поскольку, как указано выше, о таком факте сообщил иной участник соглашения.

В соответствии с примечанием 5 к статье 14.32 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного частями 1 - 4, 6 и 7 настоящей статьи, административный штраф на юридическое лицо налагается в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, если такое юридическое лицо (группа лиц) определяемая в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации) добровольно заявило в федеральный антимонопольный орган или его территориальный орган о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо об осуществлении недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий и в совокупности выполнило следующие условия: лицо признало факт совершения административного правонарушения; лицо отказалось от участия либо дальнейшего участия в соглашении или согласованных действиях; представленные сведения и документы являются достаточными для установления события административного правонарушения.

Ввиду того, что ООО "НОРМА" не первым подало заявление об участии в недопустимом соглашении, основания для назначения Обществу административного штрафа в размере меньшем, чем это определено в оспариваемом постановлении, не имеется.

Порядок привлечения к административной ответственности соблюден, сроки привлечения к административной ответственности, предусмотренные статьей 4.5 КоАП РФ, не истекли.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе ООО "НОРМА", не содержат фактов, которые имели бы правовое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, признаются апелляционным судом несостоятельными.

При таких обстоятельствах, отказав в удовлетворении заявленных ООО "НОРМА" требований, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Тюменской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Суд апелляционной инстанции не разрешает вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины, поскольку заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "НОРМА" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.02.2019 по делу N А70-21455/2018 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Н.А. Шиндлер А.Н. Лотов