Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 3 мая 2019 г. N 07АП-8436/18

город Томск

3 мая 2019 г.

Дело N А45-24464/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 мая 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Колупаевой Л.А.,
судей		Скачковой О.А.,
		Павлюк Т.В.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Михайловское" на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 10 июля 2018 года по делу N А45-24464/2017 (судья Печурина Ю.А.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Сибстрой", г.Новосибирск (ИНН 542503350) к обществу с ограниченной ответственностью "Михайловское", г.Новосибирск (ИНН 5405459970) о взыскании задолженности за выполненные работы в сумме 750 000 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 8 062,50 руб. и встречный иск о взыскании убытков в виде стоимости устранения недостатков работ в сумме 3 729 307 руб.

При участии в судебном заседании:

от истца: Логинова М.Ю. по доверенности от 01.02.2019;

от ответчика: Устьянцева Е.С. по доверенности от 22.07.2017;

УСТАНОВИЛ:

Первоначальный иск предъявлен обществом с ограниченной ответственностью "Сибстрой" (далее - истец, ООО "Сибстрой", подрядчик) к обществу с ограниченной ответственностью "Михайловское" ответчик, ООО "Михайловское", заказчик, апеллянт) с требованием о взыскании с ответчика в пользу истца задолженности за выполненные работы в сумме 750 000 рублей и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 8 062, 50 рублей по договору строительного подряда на возведение ангара от 01.03.2017 N 1.

Исковые требования основаны на статьях 309, 310, 395, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по оплате выполненных работ.

Ответчик иск не признал по основаниям, изложенным в отзыве. Доводы отзыва сводятся к тому, что работы выполнены некачественно, что подтверждается Техническим заключением от 09.08.2017 N 08/2017. Выявленные дефекты ангара являются существенными, представляют угрозу для жизни, вследствие чего, данный ангар не пригоден для его дальнейшей эксплуатации.

Организуя защиту, ответчик предъявил встречный иск о взыскании убытков, связанных с устранением недостатков ангара, в сумме 3 729 307 рублей.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 10.07.2018 по первоначальному иску с ООО "Михайловское" взыскано в пользу ООО "Сибстрой" 724 185, 54 рублей долга, 36 105,11 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами и 28 968 рублей судебных расходов в виде стоимости судебной экспертизы.

Взыскана с ООО "Михайловское" в доход федерального бюджета госпошлина в сумме 18 206 рублей.

В удовлетворении встречного иска ООО "Михайловское" отказано.

Перечислено экспертной организации - ООО "Центр экспертизы, оценки и консалтинга "САМПАД" 30 000 рублей в счет оплаты судебной экспертизы.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указывает на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, просит отменить решение Арбитражного суда Новосибирской области N А45-24464/2017 от 10.07.2018 и принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении исковых требований ООО "Сибстрой" по первоначальному иску в полном объеме и удовлетворив встречный иск ООО "Михайловское".

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик указывает следующее.

Предметом спора по делу являлось взыскание истцом стоимости работ по договору строительного подряда N 1 от 01.03.2017, в рамках которого истец выполнил работы по строительству бескаркасного ангара.

Ответчик мотивировал неоплату работ тем фактом, что работы по строительству ангара выполнены некачественно и ангар невозможно безопасно эксплуатировать, в обоснование чего было представлено техническое заключением N 08/2017 от 09.08.2017, выполненное компанией - ООО "Юржилэксперт" - л.д. 60-114 т.1, в котором отражено что выявленные дефекты ангара являются существенными и обследуемый ангар не пригоден для его дальнейшей эксплуатации, так как его эксплуатация представляет угрозу жизни и здоровья граждан.

Суд, отклоняя встречный иск, данное техническое заключение во внимание не принял, при этом, техническому заключению не дана какая-либо правовая оценка в оспариваемом решении, т.е. мотивы его отклонения судом не указаны, при этом суд, вынося оспариваемое решение, руководствовался сведениями о недостатках ангара, которые отражены в судебной экспертизе, выполненной экспертом Лебедевым С.В. экспертная организация ООО "ЦЭОиК "САМПАД" - л.д. 77-115 т.2, которое по отношению к иным имеющимся в деле доказательствам имеет равное доказательственное значение

Ответчик неоднократно ходатайствовал о проведении повторной судебной экспертизы, мотивируя свое ходатайство тем, что в заключении судебного эксперта имеются противоречия, в подтверждение чего ответчиком представлена в материалы дела Рецензия от 21.05.20018, составленная экспертом Федерального государственного образовательного учреждения высшего образования "Новосибирский государственный архитектурно-строительный университет (Сибстрин) кандидатом технических наук Маньшиным Александром Георгиевичем. В рецензии от 21.05.2018 Маньшин А.Г. указывает, что заключение эксперта Лебедева С.В. N 233/СН/2017 не является всесторонним, объективным, полным, обоснованным и достоверным, а комплекс выполненных экспертом работ не может быть признан достаточным для ответа на поставленные судом вопросы. Наличие дефектов и стоимость их устранения в размере 25 814, 86 рублей не обосновано, в судебной экспертизе отсутствуют расчеты и данные каких-либо измерений, отсутствуют данные, на основании которых судебный эксперт пришел к выводу о пригодности спорного ангара к эксплуатации.

Апеллянт полагает, что судом в решении не дана какая-либо оценка рецензии от 21.05.2018, лишь указано, что суд не установил наличие в выводах эксперта противоречий.

Ответчик так же ходатайствовал о вызове в суд и допросе эксперта Лебедева С.В., однако, данное ходатайство было немотивированно отклонено судом.

Вывод суда о том, что от подписания Акта сдачи-приемки выполненных работ от 31.05.2017 N 6 ООО "Михайловское" уклонилось, мотивированного отказа от подписания акта не предъявило, о наличии недостатков ангара в Акте не указало, не соответствует материалам дела, поскольку в отзыве на исковое заявление и во встречном исковом заявлении ответчиком указано, что в ответ на акт выполненных работ, представленный истцом, ответчик направил в адрес истца мотивированный отказ от приемки выполненных работ (Письмо от 21.07.2017 с приложением почтовой квитанции, идентификатор 63007811057840). Данным письмом ответчик приглашал истца на проведение экспертизы - 02.08.2017. Также ответчик направлял в адрес истца претензию от 27.08.2017 с требованием устранить недостатки и приложением технического заключения от 09.08.2017 (почтовая квитанция и отслеживание почты России с идентификатором 63007313225563). Указанные документы представлены вместе со встречным исковым заявлением, однако, судом не исследовались и не оценивались.

Определением от 06.11.2018 (резолютивная часть объявлена 01.11.2018) ходатайство Общества с ограниченной ответственностью "Михайловское" о проведении по делу А45-24464/2017 повторной судебной строительно-технической экспертизы удовлетворено, назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено Федеральному бюджетному учреждению "Сибирский региональный центр судебной экспертизы" Министерства юстиции Российской Федерации (ФБУ Сибирский РЦСЭ Минюста России) (63049, г.Новосибирск, Красный проспект, 167, тел./факс: (383) 225 2841; e-mail: info@sibrcse.ru.

Материалы дела N А45-24464/2017 направлены в ФБУ Сибирский РЦСЭ Минюста России (63049, г.Новосибирск, Красный проспект, 167), эксперты ФБУ Сибирский РЦСЭ Минюста России об уголовной ответственности, предусмотренной статьёй 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, за дачу заведомо ложного заключения, экспертному учреждению предложено провести экспертизу, представить в Седьмой арбитражный апелляционный суд заключение, возвратить материалы дела в срок до 31 декабря 2018 года (включительно).

Размер вознаграждения экспертов за проведение судебной экспертизы установлен в сумме 127 650 (Сто двадцать семь тысяч шестьсот пятьдесят) руб.

Производство по делу N А45-24464/2017 приостанавливалось до истечения срока проведения экспертизы и возвращения материалов дела в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

09.01.2019 экспертным учреждением материалы дела письмом от 27.12.2018 б/н возвращены в Седьмой арбитражный апелляционный суд, указано, что изучив представленные на разрешение эксперта вопросы и оценив представленные материалы дела, констатируется, что выводы по проведенному исследованию будут неполные и носить вероятностный характере, поскольку у ФБУ Сибирский РЦСЭ Минюста России отсутствует оборудование, позволяющее определить точную величину неровности арочной конструкции, также в компетенцию эксперта-строителя не входит сбор нагрузок и проведение поверочных расчетов.

Определением от 14.01.2019 для решения вопроса о возобновлении производства по делу и рассмотрении вопроса о возобновлении производства по делу и рассмотрения его по существу назначено судебное заседание на 09 час. 00 мин.

21.01.2019, лица участвующие в деле в судебное заседание не явились.

Определением от 04.02.2019 по делу А45-24464/2017 назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза.

Произведена замена экспертного учреждения и эксперта, Федеральное бюджетное учреждение "Сибирский региональный центр судебной экспертизы" Министерства юстиции Российской Федерации (ФБУ Сибирский РЦСЭ Минюста России) (63049, г.Новосибирск, Красный проспект, 167, тел./факс: (383) 225 2841; e-mail: info@sibrcse.ru. Заменено на Общество с ограниченной ответственностью "Сибирский Центр консалтинга и оценки" (ИНН 5401349180) (ООО "Сибирский ЦК)" (630084, г.Новосибирск, ул. 2 Кирзавод, д. 11, этаж 3 оф.8 (тел.: 383) 3315301, проведение экспертизы поручено Зиньковскому Сергею Николаевичу, начальнику отдела строительных экспертиз ООО "Сибирский ЦКО".

Материалы дела N А45-24464/2017 направлены Обществу с ограниченной ответственностью "Сибирский Центр консалтинга и оценки" (ИНН 5401349180) (ООО "Сибирский ЦКО)" (630084, г.Новосибирск, ул. 2 Кирзавод, д. 11, этаж 3 оф.8, (тел.: 383) 331 5301, срок проведения экспертизы установлен до 28.03.2019.

Производство по делу N А45-24464/2017 приостановлено до истечения срока проведения экспертизы и возвращения материалов дела в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

28.03.2019 от экспертного учреждения поступило ходатайство о продлении срока проведения экспертизы до 15.04.2019, в связи с получением материалов по делу 04.03.2019.

Определением от 02.04.2019 для разрешения ходатайства о продлении срока проведения экспертизы, суд апелляционной инстанции назначил судебное заседание на 10 час. 35 мин. 15.04.2019.

От ответчика представлено заявление, согласно которому он не возражает против продления срока проведения экспертизы до 15.04.2019.

От общества с ограниченной ответственностью "Сибирский Центр консалтинга и оценки" представлено письмо, из которого следует, что 12.04.2019 производство экспертизы окончено, материалы дела и заключение эксперта направлены курьерской службой в апелляционный суд.

Определением от 15.04.2019 срок проведения экспертизы по делу N А45-24464/2017 продлен до 12.04.2019 (включительно), дело назначено к судебному разбирательству в судебном заседании апелляционной инстанции для разрешения вопроса о возобновлении производства по делу N А45-24464/2017 на 10 часов 00 минут 24 апреля 2019 года.

Участвующим в деле лицам предложено в срок до 20.04.2019 (включительно) после получения судом заключения эксперта и возвращения материалов дела в Седьмой арбитражный апелляционный суд:

- принять меры по оперативному ознакомлению с экспертным заключением;

- подготовить письменные пояснения с учетом результатов экспертизы и заблаговременно представить их в суд апелляционной инстанции с доказательствами направления в адрес другой процессуальной стороны.

Экспертное заключение поступило в Седьмой арбитражный апелляционный суд 15.04.2019.

В назначенное время представители сторон не возражали против возобновления производства по делу и рассмотрения его по существу.

Определением от 24.04.2019 производство по делу N А45-24464/2017 возобновлено, суд приступил к рассмотрению дела по существу.

Представители сторон остались на ранее заявленных позициях.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268, АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, пояснений и дополнений, заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, 01.03.2017 года между ООО "Михайловское" (Заказчиком) и ООО "Сибстрой" (Подрядчиком) заключен договор строительного подряда N 1, по которому Заказчик поручает, а Подрядчик обязуется выполнить работы по капитальному строительству объекта: Ангар бескаркасный, размером 16х100 м, по адресу: Новосибирская область, Чулымский район, п. Михайловское.

Стоимость работ определена в пункте 2.1 Договора и составляет 3 850 000 рублей.

Оплата работ производится поэтапно:

1 этап: 2 500 000 рублей - до 2 марта 2017 года;

2 этап: 600 000 рублей до 20 апреля 2017 года;

3 этап 750 000 рублей после подписания акта выполненных работ.

Судом установлено, что ответчик оплатил истцу аванс в сумме 3 100 000 рублей (платежное поручение N 77 от 02.03.2017 на сумму 2 500 000 рублей; платежное поручение N 118 от 27.03.2017 на сумму 600 000 рублей).

Согласно акту сдачи-приемки выполненных работ от 31.05.2017 N 6 Подрядчик выполнил и предъявил к приемке работы по строительству ангара на сумму 3 850 000 рублей. Указанный Акт направлен Подрядчиком Заказчику 20.07.2017.

Заказчик данный Акт получил, что признается им в отзыве на исковое заявление.

Согласно пунктам 6.2, 6.3 Договора, приемка объекта оформляется актом приема-сдачи выполненных работ. В случае обнаружения Заказчиком недостатков, допущенных по вине Подрядчика, в Акте приема-сдачи перечисляются все замечания, подлежащие немедленному устранению силами Подрядчика.

От подписания Акта сдачи-приемки выполненных работ от 31.05.2017 N 6 ООО "Михайловское" уклонилось, при этом мотивированного отказа от подписания акта не предъявило, о наличии недостатков ангара в Акте не указало.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из их обоснованности.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

Согласно части 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции (к примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции).

С учетом указанного, новые требования истца по встречному иску - ООО "Михайловское об обязании ООО "Сибстрой" передать бескаркасный ангар надлежащего качества, соответствующий условиям договора строительного подряда от 01.03.2017 N 1 по количеству и качеству материалов, указанных в смете от 01.03.2017, а также соответствующий требованиям строительных норм и правил, устранить недостатки, указанные в заключении эксперта ООО "Сибирский центр консалтинга и Оценки" N 12/04-19-1 в силу положений части 7 статьи 268 АПК РФ апелляционным судом не рассматриваются, т.к. при рассмотрении дела апелляционный суд не переходил к рассмотрению дела по правилам первой инстанции, а в силу прямого императивного запрета новые требования не подлежат рассмотрению при рассмотрении дела по правилам главы 34 АПК РФ.

Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса РФ качество выполненной работы должно соответствовать условиям договора подряда.

В ходе судебного разбирательства по делу проведена судебная строительная техническая экспертиза на предмет установления объема, качества и стоимости выполненных работ, а также установления наличия (отсутствия) в выполненных работах недостатков (дефектов) и стоимости их устранения.

Согласно выводам эксперта Лебедева С.В. ООО "ЦЭЛиК", отраженных в Заключении N 233/СН/2017 от 28.02.2018, возведенный металлический ангар соответствует договору строительного подряда N 1 от 01.03.2017, за исключением применения металлического равнополочного уголка, толщиной 8 мм, который применен в качестве вертикального элемента каркаса торцевой самонесущей стены.

В фундаменте ангара обнаружены раковины, глубиной 30 мм, что не соответствует требованиям СП 70.13330.2012.

Указанные недостатки устранимы и не влияют на несущую способность конструкций металлического ангара.

Стоимость устранения недостатков, согласно локальному сметному расчету N 1 составляет 25 814,86 рублей.

При этом металлический ангар пригоден для дальнейшей эксплуатации и не создает угрозу для жизни и здоровья граждан. Безопасная эксплуатация ангара возможна.

Принимая указанное экспертное заключение в качестве надлежащего доказательства, суд первой инстанции исходил из того, что судебная экспертиза проведена в соответствии с требованиями статьи 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". Наличие в выводах эксперта противоречий судом не установлено, поэтому суд пришел к выводу, что оснований ставить под сомнение факты, изложенные в экспертном заключении, исключать экспертное заключение из числа доказательств по делу у суда не имеется.

После возобновления производства по делу истец по первоначальному в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ уменьшил сумму основного долга до 724 185,54 рублей, исключив из нее стоимость устранения недостатков, определенную экспертом в размере 25 814,86 рублей; и произвел уточненный расчет процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 04.08.2017 по 11.04.2018. По уточненному расчету истца сумма процентов составила 36 105,11 руб.

Уточнение иска судом принято.

Ответчик (истец по встречному иску) также изменил предмет иска - просил обязать подрядчика устранить недостатки работ.

Как установлено судом, в ходе судебного разбирательства истец (Подрядчик) делал попытки устранить недостатки работ в добровольном порядке, о чем свидетельствует приобщенное в последнем судебном заседании письмо, в котором Подрядчик извещает Заказчика о готовности устранить недостатки работ в течение 7 дней и готов приступить к их устранению с 21.05.2018 - л.д. 5 т.3. Однако, ответчик (Заказчик) сообщил истцу (Подрядчику), что обеспечить доступ в ангар не представляется возможным, по причине того, что начата посевная компания 2018 года и все работники и техника заняты на производстве (письмо без даты приобщено в материалы дела в последнем судебном заседании) - л.д. 4 т.3.

Судом установлено, что при указанных обстоятельствах, изменение предмета встречного иска в тот же временной период, когда истцом по встречному иску сообщается Подрядчику о невозможности обеспечить доступа в ангар имеются основания для квалификации действий ООО "Михайловское как злоупотребление своими процессуальными правами.

Исследовав материалы дела и имеющиеся в них доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ в совокупности и взаимосвязи и каждое по отдельности, апелляционный суд соглашается с правомерностью выводов суда о наличии оснований для взыскания в пользу ООО "Сибстрой" долга в размере 724 185, 54 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами от суммы долга 724 185,54 руб. за период с 04.08.2017 по 11.04.2018 в размере 36 105,11 руб., отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующего.

Рецензия от 21.05.20018, составленная экспертом Федерального государственного образовательного учреждения высшего образования "Новосибирский государственный архитектурно-строительный университет (Сибстрин) кандидатом технических наук Маньшиным Александром Георгиевичем, представлена апеллянтом в материалы дела с ходатайством 25.05.2018 - л.д. 147 т.2. В рецензии от 21.05.2018 рецензент указывает, что заключение эксперта Лебедева С.В. N 233/СН/2017 не является всесторонним, объективным, полным, обоснованным и достоверным, а комплекс выполненных экспертом работ не может быть признан достаточным для ответа на поставленные судом вопросы; наличие дефектов и стоимость их устранения в размере 25 814, 86 рублей не обосновано; в судебной экспертизе отсутствуют расчеты и данные каких-либо измерений; отсутствуют данные, на основании которых судебный эксперт пришел к выводу о пригодности спорного ангара к эксплуатации. Апелляционный суд исходит из того, что представленная рецензия подлежит оценке в совокупности с иными доказательствами по делу в порядке статьи 71 АПК РФ, при этом, рецензентом указано, что им при исследовании экспертного заключения применялся логический анализ текстового содержания документов, сравнение с требованиями нормативно-технической документации, в рецензии перечислены недостатки экспертного заключения и сделан вывод о том, что экспертное исследование не может быть аргументированным документом для представления в суде.

Кроме того, в материалах дела имеется техническое заключение от 07.08.2017 N 80/2017 - л.д. 60-104 т.1 (далее - Техническое заключение), составленное ООО "ЮрЖилЭксперт", которое положено в основу требований встречного иска и отказа в оставшейся оплате в размере 724 185,54 руб. выполненных ООО Сибстрой" работ.

В Техническом заключении указано, что фундамент объекта не соответствует СП 70.13330.2012 Несущие и ограждающие конструкции. Актуальная редакция СНип 3.03.01-87. При возведении торцевых стен локально использован стальной угол вместо трубы профильной, что не соответствует спецификации к договору от 01.03.2017 N 1. Сварные соединения не соответствуют ГОСТ 11534-75 Ручная дуговая сварка. Соединения сварные под острыми и тупыми углами. Происходит перекос обследуемого сооружения - отклонение по вертикали достигает 14 см. Арочные элементы сооружения не передают равномерную снеговую нагрузку (240 кг/м2.Стоимость ремонтно-восстановительных работ включая НДС составляет 3 729 307 руб.

В экспертном заключении от 28.02.2018 N 233/СН/2018 - л.д. 73-115 т.2 указано, что возведенный металлический ангар соответствует договору строительного подряда от 01.03.2017 N 1 за исключением применения металлического равнополочного уголка, который применен в количестве 1 шт. в качестве вертикального элемента каркаса торцевой самонесущей стены. Имеются раковины в фундаменте здания глубиной около 30 мм, что не соответствует СП 70. 13330.2012 Несущие и ограждающие конструкции. Актуальная редакция СНип 3.03.01-87. В каркасе торцевых самонесущих стен ангара обнаружен непровар швов, наплывы сварных соединений, отсутствие трех сварных соединений, что не соответствует ГОСТ 11534-75 Ручная дуговая сварка. Соединения сварные под острыми и тупыми углами.

Экспертом указано, что недостатки являются устранимыми, согласно локальному сметному расчету стоимость устранения недостатков 25 814,86 руб., при этом также экспертом указано, что ангар пригоден для дальнейшей эксплуатации, безопасная эксплуатация ангара возможна.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, апелляционным судом эксперту предложенному апеллянтом поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли возведенный металлический ангар условиям договора строительного подряда от 01.03.2017 N 1, в том числе, по объему и количеству материалов указанных в спецификации к договору?

2. Соответствует ли возведенный металлический ангар требованиям ГОСТ и СНИП?

3 Имеются ли в работах выполненных ООО "Сибстрой" по договору подряда от 01.03.2017 N 1 недостатки? Если имеются, какова стоимость их устранения?

4. Возможна ли безопасная эксплуатация возведенного ООО "Сибстрой" по договору подряда от 01.03.2017 N 1 металлического ангара?

В экспертном заключении от 12.04.2019 N 12/04-19-1 эксперт указал, что в материалах дела отсутствует исполнительская (первичная) документация на выполненные строительные работы, соответственно исследование проводилось им путем визуально-инструментального обследования и указано, чо в целом размеры здания соответствуют условиям договора строительного подряда от 01.03.2017 N 1 - длина 100 м, ширина - 16 м., высота - 7 м, при этом фундаменты здания выполнены без срезки плодородного слоя грунта, что является нарушением пункта 1.5 СП 22.13330.2010 (СНиП 2.02.01-83 Основания зданий и сооружений), при этом эксперт пришел к следующим выводам.

Выявлено значительное отклонение верха арок от горизонтали (разная высота арок по длине здания, что является, по мнению эксперта, критическим дефектом, тк. несоответствие геометрических параметров здания, сооружения проектным делает их функционально непригодными по условиям прочности и устойчивости либо может полечь снижение указанных характеристик в процессе эксплуатации.

Ширина применяемого листового проката (штрипса) не соответствует спецификации к договору подряда от 01.03.2017 N 1.

Толщина листового металла, используемого при изготовлении арок соответствует требованиям ГОСТ 19904-90 с учетом предельных допустимых отклонений по толщине проката.

В смете к договору предусмотрено использование стали листовой рулонной шириной 914 мм, арки изготовлены из стали рулонной шириной 1215 мм.

По поставленным судом вопросам эксперт пришел к следующему:

1. Возведенный металлический ангар не соответствует условиям договора от 01.03.2017 N 1, в том числе по объему и количеству материалов.

2. На второй вопрос эксперт дать ответ не смог, ограничившись указанием на нарушение пункта 1.5 СП 22.13330.2010 (СНиП 2.02.01-83 Основания зданий и сооружений) при выполнении фундаментов.

3. Определить стоимость устранения недостатков не представляется возможным ввиду отсутствия проекта с расчетами несущей способности конструкций.

4. Безопасно эксплуатировать объект не возможно.

Процессуальным оппонентом апеллянта представлены письменные пояснения и заключение специалиста по повторной судебной экспертизе, выполненное индивидуальным предпринимателем Ивановым Ф.М., имеющего диплом по специальности - инженер-электрик (выдан 26.06.1987), квалификационный аттестат от 28.09.2018 по виду деятельности обследование технического состояния зданий и сооружений, удостоверение о повышении квалификации по курсу "Строительно-техническая экспертиза", имеющим членство в "Коллегии судебных экспертов" и сертификаты соответствия судебного эксперта, в которых указано на отсутствие квалификационных документов эксперта, перечислены недостатки экспертного заключения.

Отклоняя выводы Технического заключения, заключения рецензента Маньшина А.Г. и специалиста Иванова Ф.М. в качестве допустимых и относимых доказательств по делу, не сомневаясь в профессиональных качествах лиц, их подготовивших, и обладании ими специальными познаниями, апелляционный суд исходит из того, что эксперты Лебедев С.В. и Зиньковский С.Н. предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 УК РФ, соответственно судебными экспертами приняты более высокие стандарты исследования, а Техническое заключение ООО "ЮрЖилЭксперт", рецензия А.Г. Маньшина, и заключение Иванова Ф.М. на экспертные заключения составлены и подготовлены в ином внесудебном порядке.

В силу статьи 71, 72, 82 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, в том числе заключение эксперта, которое согласно пункту 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" не имеет для суда заранее установленной силы, суд оценивает во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании (статьи 64, 75, 81, 86, 89 АПК РФ).

Апелляционным судом во исполнение требований статей 8, 9 АПК РФ обеспечены сторонам равные условия для реализации ими своих процессуальных прав, в том числе на представление доказательств в состязательном процессе; созданы условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств дела, для устранения сомнений в возможности эксплуатации спорного объекта и выявления в нем недостатков назначалась повторная судебная экспертиза.

После получения экспертного заключения от 12.04.2019 сторонами не указывалось на необходимость назначения по делу дополнительной экспертизы, ходатайства о вызове экспертов не заявлялись, соответственно, обеспечена возможность разрешения спора по имеющимся в деле доказательствам.

Проанализировав заключение судебной экспертизы от 28.02.2018 N 233/СН/2018 ООО "ЦЭОиК" "САМПАД" в совокупности с заключением эксперта Зиньковского С.Н. ООО "Сибирский ЦКО" от 12.04.2019 апелляционный суд приходит к выводу о том, что названные экспертные заключения соответствуют требованиям статей 82, 83, 84, 86 АПК РФ, содержат все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, выводы экспертов последовательны и соответствуют исследовательской части экспертного заключения, в связи с чем, с учетом разъяснений, изложенных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", являются надлежащими доказательствами.

Сопоставляя выводы экспертов между собой, апелляционный суд приходит к выводу о том, что заключением эксперта Зиньковского С.Н. ООО "Сибирский ЦКО" от 12.04.2019, являющимся по делу допустимыми доказательством не опровергнуты выводы эксперта ООО "ЦЭОиК" "САМПАД" Лебедева С.В. и доводы апеллянта выводами эксперта Зиньковского С.Н. ООО "Сибирский ЦКО" от 12.04.2019 не подтверждаются.

Так, согласно экспертному заключению от 12.04.2019 N 12/04-19-1, следует, что эксперт руководствовался результатами контрольного обмера, обмеры произведены с использованием штангенциркуля ШЦ-1 с точностью шкалы до 0,1 мм и лазерным дальномером ЛД 40Н серийный номер ZH61-00432.

Согласно выводам эксперта, в соответствии с "Классификатором основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов" (Утвержден Главной инспекцией Госархстройнадюра России 17.11.1993) наличие раковин и пор на бетонных Поверхностях относится к значительным дефектам (раздел II п.55). Значительный дефект - дефект, при наличии которого существенно ухудшаются эксплуатационные характеристики строительной продукции и ее долговечность. Дефект подлежит устранению до скрытия его последующими работами. При этом дефектом является каждое единичное отступление от проектных решений или неисполнение требовании норм.

В соответствии с "Классификатором основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов" (Утвержден Главной инспекцией Госархстройнадзора России 17.11.1993 г.) несоответствие геометрических параметров изделий и конструкций проектным относится к критическим дефектам (раздел II п.225). Критический дефект (при выполнении (СМР) - дефект, при наличии которого здание, сооружение, его часть или конструктивный элемент функционально непригодны, дальнейшее ведение работ по условиям прочности и устойчивости небезопасно, либо может повлечь снижение указанных характеристик в процессе эксплуатации.

Ширина примеряемого листового проката (штрипса) не соответствует спецификации к договору строительного подряда от 01.03.2017 N 1.

Пункт 2.2 ГОСТ 14918-80 "Сталь тонколистовая оцинкованная с непрерывных линий. Технические условия (с Изменениями N 1. 2)". устанавливает требования по размерам, предельным отклонениям и другие требования к сортаменту стали тонколистовой оцинкованной с непрерывных линий в соответствии с требованиями ГОСТ 19904-90. В свою очередь но ГОСТ 19904-40 "Прокат листовой холоднокатаный. Сортамент" предельные отклонения по толщине проката для листов толщиной 0.9-1.2 мм при ширине от 1000 до 1500 мм нормальной точности не должны превышать 0.11 мм.

Вывод: толщина листового металла, используемого при изготовлении арок соответствует требованиям ГОСТ 19904-90 с учетом допустимых предельных отклонений по толщине проката.

По результатам визуально-инструментального осмотра сооружения (металлического ангара), возведенного ООО "Сибстрой". установлено следующее;

1. Возведенное сооружение не соответствует договору строительного подряда от 01.03.2017 г N 1 в части объема н количества материалов. Так в смете к договору учтено изготовление арок сооружения из стали листовой рулонной шириной 914 мм. фактически на обьсктс выявлено, что арки изготавливались из стали листовой рулонной шириной 1215 мм.

Для оценки соответствия объема и количества материалов необходимо наличие технической документации на выполненные работы.

2. Строительство бескаркасных арочных конструкций, выполненных трапециевидного профиля, формируемого в условиях строительной площадки, действующими СНиИ не регламентируется (отсутствуют требования к данному виду конструкций).

Фундаменты сооружения выполнены с нарушением требований СНиП.

Нарушены требования пункта 1.5 СП22.13330.2010, приложения X СП 70.13330.2012. Данные нарушения классифицируются как дефекты значительные (ухудшающие эксплуатационные характеристики строительной продукции) и подлежат устранению.

3. При проведении визуально-инструментального осмотра в работах, выполненных ООО "Сибстрой" по договору строительного подряда от 01.03.2017 г N 1. Имеются недостатки.

3.1 Фундаменты сооружения выполнены с нарушением требований СНиП. Нарушены требования пункта 1.5 СП22.13330.2010, приложения X СП70.13330.2012. Данные нарушения классифицируются как дефекты значительные (ухудшающие эксплуатационные характеристики строительной продукции) и подлежат устранению. Для устранения данных дефектов необходимо выполнить ряд мероприятий, а именно выбрать растительный грунт из под фундаментов; заполнить образовавшееся пространство под фундаментами непучинистым грунтом (возможно применение песка, супеси) с тщательным трамбованием; выполнить снаружи по периметру здания асфальтобетонную, либо бетонную отмостку шириной не менее 1-м; для исключения попадания талых и дождевых вод под фундаменты необходимо выполнить вертикальную планировку прилегающей к зданию территории с устройством водоотводных канав; для устранения раковин на боковых стенках фундаментов необходимо выполнить простую штукатурку цементно-песчаным раствором марки не менее 100 с подготовкой отштукатуриваемых поверхностей; Для устранения сколов ребер необходимо выполнить восстановление геометрических характеристик фундаментов с применением специальных ремонтных составов типа КТ-трон либо аналогов с маркой по прочности не менее марки бетона существующего фундамента.

В смонтированных арочных конструкциях выявлено отклонение верха арок от горизонтали. Однозначно определить причины отклонений не является возможным, ввиду отсутствия технической и исполнительной документации на сооружение, однако, возможно предположить, что отклонение отметки верха арок от горизонтали произошло по причине некачественного выполнения монтажных работ (ошибки в размерах изготавливаемых арок), либо недостаточной несущей способностью арок вследствие ошибок в расчетах.

В соответствии с "Классификатором основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов" (Утвержден Главной инспекцией Госархстройнадзора России 17.11.1993 г.) несоответствие геометрических параметров изделий и конструкций проектным относится к критическим дефектам (раздел II. п.225). Критический дефект (при выполнении (СМР) - дефект, при наличии которого здание, сооружение, его часть или конструктивный элемент функционально непригодны, дальнейшее ведение работ по условиям прочности и устойчивости небезопасно, либо может повлечь снижение указанных характеристик в процессе эксплуатации. Для устранения данного дефекта необходимо выполнить расчеты по несущей способности возведённых конструкций с учетом фактических геометрических характеристик, и на основании результатов расчетов разработать проект на усиление арочных конструкций (при необходимости, выявленной в расчете).

Имеется несоответствие примененного для изготовления арок материала, указанному в смете, приложенной к договору. Устранение данного недостатка без полного демонтажа сооружения невозможно

Рекомендуется привлечь независимую проектную организацию для выполнения проекта с расчетами несущей способности конструкций. Без данного проекта произвести расчет устранения недостатков не является возможным.

Ввиду выявленных критических дефектов безопасно эксплуатировать объект не

возможно.

Вместе с тем, при проведении экспертного исследования экспертом Лебедевым С.В. фактически выявлены те же самые недостатки в работах, но исходя из назначения объекта (сельскохозяйственное складское здание), экспертом указано, что СП 70.13330.2012 имеют рекомендательный характер, класс бетона соответствует классу А7 (минимальные требования к качеству поверхности бетона), эксперт пришел к выводу, что выявленные недостатки устранимы и определил стоимость их устранения. Кроме того, при исследовании торцевых самонесущих стен экспертом выявлено применение уголка вместо трубы профильной (1 шт.), в качестве вертикального элемента каркаса в углу одной из торцевых стен, при этом эксперт указывает, что несущая способность уголка выше несущей способности трубы. Также как эксперт Зиньковский, эксперт Лебедев указал, что строительство бескаркасных арочных конструкций СНиП не регламентируется, при этом использован арочный профиль трапециевидный, сформированный из стальной оцинкованной ленты шириной 914 мм и толщиной 1,2 мм.

С помощью лазерного нивелира эксперт Лебедев установил, что отклонение профиля относительно вертикальной плоскости составляет не более 40 мм (при длине арочного профиля 23 200 мм, т.е. 1/580 часть от общей длины профиля. Также экспертом указано, что на поверхности арочной конструкции выявлена плавная неровность (неравномерность волнового типа), протяженностью 20-30-м, которая не влияет на соединения профилей и не нарушает их целостность и герметичность (фото 16-17 - л.д. 101 т.2 волна очевидно имеется, но без задержки снега). Ввиду использования арочного профиля трапециевидного имеется запас прочности порядка 35% в соединительных швах и ширине забортовки несоответствий эксперт Лебедев не выявил. Для устранения недостатков эксперт Лебедев предложил провести усиление фундаментов торкретированием 0,125 м2 (для применения этого метода необходимо специальное оборудование - цемент-пушка, которая под давлением сжатого воздуха набрызгивает на фундамент цементный раствор, при этом нанесенный таким образом слой бетона получается суперпрочным), антикоррозийная защита - 0,006 м2, (усиление сварных швов (наплавкой) 1 м шва).

Как следует из материалов дела выявленные Лебедевым С.В. недостатки к критическим не отнесены.

Эксперт Зиньковский в указанной части указал, что имеются несоответствия в выполнении фундаментов сооружения требований пункта 1.5 СП 22.13330.2010, приложения X СП 70.13330.2012, которые классифицированы им как дефекты значительные (ухудшающие эксплуатационные характеристики строительной продукции), однако, в отсутствие технических проектов и исполнительской документации, когда по спецификации к договору - л.д. 103 т.1 подрядчику поручено изготовление фундаментов: буронабивные сваи 75 шт. - д300,н-2,5 м армированный ленточный фундамент ш-0,3 м в - по рельефу, длина 232 м.

Суд апелляционной инстанции применительно к указанному полагает, что выводы эксперта Зиньковского сводятся не к проверке качества выполненных работ, порученных подрядчику по спорному договору, а к обоснованию выполнения дополнительных работ, которые подрядчику по условиям договора не поручались, при том, что как следует из рецензии - стр. 3 и заключения эксперта Лебедева - фото 6, 18 - л.д. 91,108 т.2 в феврале 2018 года ангар полностью заполнен зерном, т.е. используется ООО "Михайловское" по назначению и представляет для него потребительскую ценность.

Исходя из условий договора, спецификации к договору, сметы к нему л.д. 16-18, 103,104 т.1 объем работ, выполненных истцом, согласуется с выводами эксперта Лебедева, а выводами эксперта Зиньковского не опровергается.

Аналогичным образом последним не обосновано ввиду каких критериев отнесены к критическим дефектам отклонение верха арок от горизонтали, несоответствие примененного для изготовления арок материала, указанному в смете, при том, что стоимость устранения недостатков экспертом не названа, несоответствие ангара по объему и количеству материалов указанных в спецификации к договору ссылками на конкретные данные в экспертном исследовании не указаны.

Апелляционный суд, с учетом изложенного ранее, приходит к выводу, что экспертное заключение является лишь одним из допустимых доказательств и подлежит исследованию и оценке наряду с другими доказательствами по делу (часть 3 статьи 86 АПК РФ).

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Судом установлено, что подрядчиком выполнено работ на сумму 3 850 000 руб., заказчиком оплачено работ на сумму 3 100 000 рублей, стоимость устранения недостатков составила 25 814,86 рублей.

Таким образом, задолженность заказчика перед подрядчиком, за минусом стоимости устранения недостатков составила 724 185,54 руб.

Уклонение ответчика от оплаты стоимости выполненных истцом работ является пользованием чужими денежными средствами и основанием для взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами согласно статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По уточненному расчету истца сумма процентов за пользование чужими денежными средствами от суммы долга 724 185,54 руб. за период с 04.08.2017 по 11.04.2018 составила 36 105,11 руб.

Расчет процентов судом проверен, признан верным, ответчиком не оспорен.

Учитывая, что стоимость работ, подлежащих оплате уменьшена на стоимость устранения недостатков, определенных по итогам судебной экспертизой; иные недостатки работ, указанные истцом по встречному иску, документально не подтверждены и не обоснованы ни ссылками на условия договоры, сметы, спецификации, ни нормы права, а также принимая во внимание то обстоятельство, что заказчик сообщил подрядчику о невозможности обеспечения доступа в ангар, оснований для удовлетворения встречного иска судом правомерно не установлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что при принятии обжалуемого решения арбитражным судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права, надлежащим образом исследованы фактические обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства, а, следовательно, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и отмены решения не имеется.

С учетом изложенного, апелляционная инстанция не находит основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежит отнесению на подателя, также как расходы по оплате проведения повторной судебной экспертизы.

Излишне перечисленные на депозитный счет апелляционного суда денежные средства подлежат перечислению ООО "Михайловское".

Экспертному учреждению за проведение экспертизы подлежат перечислению денежные средства в размере 100 000 руб.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 10 июля 2018 года по делу N А45-24464/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Михайловское" - без удовлетворения.

Перечислить обществу с ограниченной ответственностью "Михайловское", г.Новосибирск (ИНН 5405459970) с депозитного счета Седьмого арбитражного апелляционного суда 27 650 (Двадцать семь тысяч шестьсот пятьдесят рублей излишне уплаченные за проведение экспертизы по делу А45-24464/2017, платежным поручением от 31.10.2018 N 430 по следующим реквизитам:

Наименование получателя: общество с ограниченной ответственностью "Михайловское"

ИНН 5405459970 КПП 540401001

Номер счета: 407 028 104 2510 0000 115460

Банк получателя: Новосибирский РФ АО "Россельхозбанк", г. Новосибирск

БИК 045004784

К/сч.: 30101810700000000784

Перечислить Обществу с ограниченной ответственностью "Сибирский ЦКО" (ИНН 5401349180), г. Новосибирск с депозитного счета Седьмого арбитражного апелляционного суда 100 000,00 (Сто тысяч) рублей за проведение экспертизы по делу А45-24464/2017, уплаченные платежным поручением от 25.09.2018 N 393 по следующим реквизитам:

Наименование получателя: Общество с ограниченной ответственностью "Сибирский ЦКО"

ИНН 5401349180 КПП 540501001

Номер счета: 407 028 109 0000 1045100

Банк получателя: АО "Первоуральскбанк" г.Первоуральск

БИК 046577402

К/сч.: 30101810565770000402

ОКПО 60753639.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

Т.В. Павлюк О.А. Скачкова