Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2019 г. N 09АП-11558/19

г. Москва

30 апреля 2019 г.

Дело N А40-277404/18

Судья Девятого арбитражного апелляционного суда И.В. Бекетова,

рассмотрев апелляционную жалобу

ООО "Бургер Рус"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.02.2019 по делу N А40-277404/18, принятое в порядке упрощенного производства судьей Е.А. Вагановой,

по заявлению ООО "Бургер Рус" (ИНН 7719723690, ОГРН1097746274009)

к ФАС России (ИНН7703516539, ОГРН 1047796269663)

о признании незаконным и отмене постановления,

без вызова сторон,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Бургер Рус" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления ФАС России (заинтересованное лицо) от 06.11.2018 N 4-14.3-1694/00-08-18 о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Решением от 05.02.2019 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявленных требований отказал.

Суд пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого постановления, наличии в действиях заявителя события и состава вменяемого административного правонарушения, соблюдении процедуры и срока давности привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Бургер Рус" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Ссылается, что в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ, так как в рекламе сети ресторанов быстрого питания "Бургер Кинг" не содержатся бранные слова, непристойные и оскорбительные образы, сравнения и выражения, что подтверждается заключением специалистов НИЦСЭиКот 05.10.2018.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке упрощенного производства, с учетом требований ст. 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации без вызова сторон.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266, 268 и 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в ФАС России поступило обращение гражданина, из которого следует, что 07.05.2018 в городе Ярославле на транспортном средстве распространялась реклама сети ресторанов быстрого питания "Бургер Кинг".

В указанной рекламе использовался слоган "ЕдАЛ ТАКОЕ?", в котором все буквы кроме второй буквы в первом слове - прописные. Вторая буква в слове "ЕдАЛ" строчная, в начертании характерном для курсива. Графический облик этой буквы сходен со строчной буквой "б".

В целях установления наличия в данной рекламе обеденной лексики ФАС России направил запрос в Институт русского языка им. В.В. Виноградова.

В ответе Института русского языка им. В.В. Виноградова (вх. N 116733/18 от 19.07.2018), подписанном ученым секретарем Федерального государственного бюджетного учреждения науки Института русского языка им. В.В. Виноградова Российской академии наук В. А. Пыховым, изложено мнение, основанное на специальных знаниях, по поводу наличия в данной рекламе обсценной лексики.

Согласно данному письму использование графически сходных букв в данном случае может быть квалифицировано как случай языковой игры и намеренного придания слову "ЕдАЛ" графического облика, сходного с графическим обликом близкого по звучанию обсценного глагола. В данном случае объективные языковые предпосылки для смешения при беглом прочтении двух глаголов, нормативного и обсценного, существуют.

Согласно части 6 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Административный орган пришел к выводу, что реклама сети ресторанов быстрого питания "Бургер Кинг" с использованием слогана "ЕдАЛ ТАКОЕ?", распространявшаяся 07.05.2018 в городе Ярославле на транспортном средстве, нарушает часть 6 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

В соответствии с частью 6 статьи 38 Федерального закона "О рекламе" рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 6 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

Согласно договору N 132 от 14.01.2014 заключенному между ООО "БУРГЕР РУС" именуемый "Заказчик" и ООО "ХЭД МЭЙД" именуемый "Исполнитель", Исполнитель принимает на себя обязательства оказывать услуги Заказчику, в том числе размещение материалов кампании продвижения на информационных носителях, в местах продаж, транспорте, средствах наружной рекламы, презентационных стендах, а Заказчик обязуется содействовать исполнению Исполнителем условий данного договора.

Таким образом, рекламодателем рекламы сети ресторанов быстрого питания "Бургер Кинг" с использованием слогана "ЕдАЛ ТАКОЕ?", распространявшейся 07.05.2018 в городе Ярославле на транспортном средстве является ООО "БУРГЕР РУС".

Решением от 17.09.2018 по делу N 3-5-15/00-08-18 ФАС России признала данную рекламу нарушающей требования части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

ФАС России выдала ООО "Бургер Рус" предписание от 17.09.2018 о прекращении нарушения законодательства о рекламе по делу N 3-5-15/00-08-18.

ФАС России в отношении ООО "Бургер Рус" 24.09.2018 составлен протокол об административном правонарушении, и 06.11.2018 вынесено постановление о наложении штрафа по делу N 4-14.3-1694/00-08-18 об административном правонарушении на основании части 1 статьи 14.3 КоАП РФ за нарушение законодательства о рекламе, в размере ста тысяч рублей.

Не согласившись с постановлением от 06.11.2018, ООО "Бургер Рус" обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что протокол об административном правонарушении составлен и постановление по делу об административном правонарушении принято уполномоченными должностными лицами в рамках полномочий государственного органа.

Срок давности привлечения заявителя к административной ответственности (ст. 4.5 КоАП РФ) налоговым органом соблюден.

Извещение законного представителя заявителя о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении подтверждается материалами дела.

Руководствуясь нормами ч. 3 ст. 25.4, ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ и разъяснениями п. 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что указанные доказательства подтверждают соблюдение требований закона при осуществлении названных процессуальных действий.

Таким образом, судом не установлено нарушений процедуры привлечения ООО "Бургер Рус" к административной ответственности, которые в соответствии с разъяснениями п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 могут являться основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Факт правонарушения подтверждается протоколом об административном правонарушении, иными материалами административного дела.

Представленные доказательства, отвечающие признакам относимости и допустимости, согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях ООО "Бургер Рус" события административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых, КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации, предусмотрена административная ответственность, но данным лицом, не были приняты все зависящие от него меры, по их соблюдению.

Оценив собранные налоговым органом доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что заявителем не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых нормой ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность. При этом в деле не имеется и обществом не представлено доказательств отсутствия у общества возможности для соблюдения нарушенных правил и норм.

ООО "Бургер Рус" виновно в совершении административного правонарушения, так как оно имело возможность обеспечить соблюдение требований, предусмотренных частью 6 статьи 5 Федерального закона "О рекламе", но не приняло все зависящие от него меры по соблюдению указанных требований, в результате чего рассматриваемая реклама услуг по возврату долгов с физических лиц нарушает Федеральный закон "О рекламе".

Суд апелляционной инстанции считает, что вина общества в совершении вменяемого правонарушения подтверждается материалами административного дела.

Суд апелляционной инстанции, учитывая изложенные обстоятельства и приведенные правовые нормы, приходит к выводу о наличии состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в действиях ООО "Бургер Рус".

С учетом требований ст. 4.1 КоАП РФ административное наказание назначено заинтересованным лицом в минимальном размере санкции ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Следовательно, основания для удовлетворения требований заявителя и признания постановления административного органа от 06.11.2018 незаконным отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Признавая незаконным постановление налогового органа о привлечении заявителя к административной ответственности, суд первой инстанции исходил из того, что полученные путем проверочной закупки доказательства не могут быть приняты судом, поскольку получены с нарушением закона. Следовательно, заинтересованным лицом не представлены суду достоверные доказательства, подтверждающие событие вменяемого обществу административного правонарушения.

Руководствуясь ч. 3 ст. 229, ст.ст. 266, 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2019 по делу N А40-277404/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

И.В. Бекетова