Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2019 г. N 09АП-17913/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 3 сентября 2019 г. N Ф05-13362/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

30 апреля 2019 г.

Дело N А40-98208/18

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 апреля 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу государственного казенного учреждения города Москвы "Дирекция департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2019

по делу N А40-98208/18, принятое судьей Махалкиным М.Ю. (шифр судьи: 16-638)

по иску государственного казенного учреждения города Москвы "Дирекция департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы" (ОГРН 1027739577910; ИНН 7702063452, адрес: 117420, г Москва, ул Профсоюзная, д 41)

к акционерному обществу "Строительное управление лесопаркового хозяйства" (ОГРН 1037739772509; ИНН 7705038944, адрес: 141006, Московская обл, г Мытищи, Олимпийский пр-кт, влд 43 стр 1)

о взыскании,

при участии:

от истца: Петриченко О.И. по доверенности от 18.05.2018,

от ответчика: Башкетова О.С., Милованов А.А. по доверенности от 09.01.2019,

УСТАНОВИЛ:

ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО "СУ лесопаркового хозяйства" о взыскании с ответчика в пользу истца убытков в размере 5.560.839 руб. 36 коп. (с учетом принятых судом первой инстанции уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.01.2019 в иске отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 25.01.2019, истец обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 25.01.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 24.05.2015 между ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" (далее -заказчик, истец) и АО "СУ лесопаркового хозяйства" (далее - исполнитель, ответчик) заключен государственный контракт N 0173200001415000185_48077, согласно условиям которого исполнитель обязался по заданию заказчика выполнить работы по посадке деревьев и кустарников на объектах озеленения 1-й и 2-й категории города Москвы, взамен погибших в результате аномальных погодных условий, а также на местах вырубленных сухостойных и аварийных деревьев и кустарников в объеме и в соответствии с требованиями, установленными техническим заданием.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.03.2017 по делу N А40-234600/16, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2017 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 31.10.2017, установлено, что Контракт является расторгнутым с 04.07.2016.

Также данным решением установлено, что работы по посадке зеленых насаждений были завершены АО "СУ лесопаркового хозяйства" 09.11.2015 (что подтверждается актами сдачи приемки-работ), контракт расторгнут 04.07.2016, с даты расторжения обязательства сторон по выполнению работ по контракту прекратились, соответственно АО "СУ лесопаркового хозяйства" фактически не могло осуществлять уходные работы за посаженными зелеными насаждениями в течение 12 месяцев.

Согласно Актам проверки состояния посадок, подписанных представителями ответчика, истца и балансодержателя уходные работы выполнялись АО "СУ лесопаркового хозяйства" ненадлежащим образом, процент отпада (гибели) зеленых насаждений превысил показатели, установленные п. 5.1.11 Постановления Правительства Москвы от 10.09.2002 N 743-ПП "Об утверждении Правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы" (далее - Правила N 743-ПП).

Также согласно Акту Управления государственного экологического контроля Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы об отпаде зеленых насаждений сверх установленных норм, а именно: из-за отсутствия надлежащего ухода за посадками усохло 602 дерева (11.1%) и 1 504 кустарника (27.9%).

В адрес АО "СУ лесопаркового хозяйства" письмом от 11.11.2016 г. N 12-24-2345/16 ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" направил требование о восстановлении усохших зеленых насаждений. Доказательств восстановления усохших зеленых насаждений АО "СУ лесопаркового хозяйства" не представлено.

Пунктом 7.1.1 контракта определено, что истечение срока действия Контракта не влечёт прекращение предусмотренных контрактом гарантийных обязательств.

В силу п. 4.1 технического задания к контракту подрядная организация гарантирует восстановление сверхнормативного отпада растений за счёт собственных средств.

Согласно п. 11.1 контракта, п. 4.2 технического задания гарантийный срок на выполненные работы определен контрактом в течение трёх лет с момента подписания акта технической приемки объекта (с 09.11.2015 - по 09.11.2018).

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Истцом представлены акты обследования территории на предмет соблюдения природоохранных требований, составленные в августе 2017 (т. 3 л.д. 1 - 124, т. 5 л.д. 53 - 127, т. 6 л.д. 2 - 49), из которых следует, что имеется сверхнормативный отпад растений: по деревьям - 151 шт., по кустарникам - 156 шт.

С учётом изложенного, истец на основании ст.ст. 15, 393 ГК РФ требует возместить ущерб в размере 5 560 839 руб. 36 коп., согласно локальной смете (т. 6 л.д. 105 - 107).

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), была направлена в адрес ответчика 02.10.2017, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии с п. 3.12.8 Правил N 743-ПП восстановление нормативного отпада высаженных деревьев и кустарников (п. 3.6.19) обеспечивает Департамент природопользования и охраны окружающей среды города Москвы (при посадке весной - осенью того же года, при посадке осенью - осенью года, следующего за годом посадки) на основании актов проверки приживаемости зеленых насаждений, составляемых Департаментом природопользования и охраны окружающей среды города Москвы, управой района города Москвы и правообладателем территории, по форме согласно приложению 18 к Правилам.

Ненормативный отпад восстанавливается подрядной организацией, выполнившей посадки, за счет собственных средств (при посадке весной - осенью того же года, при посадке осенью - осенью года, следующего за годом посадки), за исключением фактов хищения или повреждения саженцев в результате вандальных действий в случае возбуждения соответствующего уголовного дела.

Проверка приживаемости зеленых насаждений проводится ежегодно в период с 15 августа до 15 сентября.

Согласно п. 3.6.21 Правил N 743-ПП по результатам проверки приживаемости деревьев и кустарников составляется соответствующий акт (приложение 18).

Также согласно п. 5.1.11 Правил N 743-ПП в установленные сроки должен быть оформлен акт проверки приживаемости зеленых насаждений (приложение 18).

Таким образом, надлежащим доказательством сверхнормативного отпада является акт проверки приживаемости зеленых насаждений, составленный по форме согласно приложению 18 к Правилам N 743-ПП.

Между тем, такие акты в материалы дела не представлены.

Представленные истцом акты обследования территории на предмет соблюдения природоохранных требований ни по форме, ни по содержанию не соответствуют требованиям приложению 18 к Правилам, в связи с чем не являются надлежащими доказательствами применительно к ст. 68 АПК РФ.

Кроме того, согласно п. 3.12.7 Правил N 743-ПП, содержание и уход за высаженной древесно-кустарниковой растительностью осуществляются в первый год после посадки подрядной организацией, выполнившей посадки, в последующие годы - правообладателем территории.

Работы по посадке зеленых насаждений были завершены ответчиком 09.11.2015. Следовательно, истец был обязан осуществлять уходные работы только до 09.11.2016, после чего данные работы должны выполняться правообладателем территории.

Между тем, как установлено вышеназванным решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.03.2017 по делу N А40-234600/16, контракт расторгнут 04.07.2016, с даты расторжения обязательства сторон по выполнению работ по Контракту прекратились, соответственно АО "СУ лесопаркового хозяйства" фактически не могло осуществлять уходные работы за посаженными зелеными насаждениями в течение 12 месяцев.

Таким образом, в связи с расторжением Контракта с 04.07.2016 у ответчика отсутствовала как обязанность, так и фактическая возможность осуществлять уходные работы за посаженными зелеными насаждениями.

Поскольку обязательства ответчика по уходным работам прекратились более чем за год до проведения проверок в августе 2017, ответчик не может нести ответственность за сверхнормативный отпад за этот период.

Следовательно, ответчик может нести ответственность только за сверхнормативный отпад, имевший место в период с 09.11.2015 по 04.07.2016.

Согласно п. 1 ст. 725 ГК РФ срок исковой давности для требований, предъявляемых в связи с ненадлежащим качеством работы, выполненной по договору подряда, составляет один год, а в отношении зданий и сооружений определяется по правилам статьи 196 настоящего Кодекса.

В адрес АО "СУ лесопаркового хозяйства" письмом от 11.11.2016 г. N 12-24-2345/16 ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" направил требование о восстановлении усохших зеленых насаждений.

Следовательно, годовой срок исковой давности за ненадлежащее качество уходных работ, имевшее место в период с 09.11.2015 по 04.07.2016, истёк на дату предъявления иска (07.05.2018), что является безусловным основанием для отказа в иске в силу п. 2 ст. 199 ГК РФ.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения исковых требований не имеется.

Lовод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что решением Арбитражного суда г. Москвы по делу А40-234600/2016-3-1683 (лист 8) наличия отпада зеленых насаждений сверх установленных норм, и как прямое следствие - не выполнение jтветчиком гарантийных обязательств, отклоняется на основании следующего

Истец ссылается на решение Арбитражного суда г. Москвы по делу А40-234600/2016-3-1683, в котором на листе 8 указано на то, что bстец письмом от 11.11.2016 направил в адрес ответчика требование о восстановлении усохших насаждений, однако исковые требования истец основывает на письмах от 17.07.2017 г. (исх. N 12-24-1495/17), от 02.10.2016 (исх. N 12-24-2031/17), т.е. на датированных позднее документах (август 2017).

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что в материалы дела не представлено надлежащих доказательств наличия сверхнормативного отпада.

В соответствии с п. 11.1. государственного контракта N 017320000141500018548077 от 24.05.2015 исполнитель гарантирует соответствие качества выполняемых работ требованиям технического задания и государственного контракта.

Согласно п. 3.12.8. Постановления N 743-ПП восстановление нормативного отпада высаженных деревьев и кустарников (деревьев - 5%, кустарников - 7% п. 3.6.19.) обеспечивает Департамент природопользования и охраны окружающей среды города Москвы на основании актов проверки приживаемости зеленых насаждений, составляемых Департаментом природопользования и охраны окружающей среды города Москвы, управой района города Москвы и правообладателем территории, по форме согласно приложению 18 к Правилам.

Постановление N 743-ПП, которым регулируются взаимоотношения между истцом и ответчиком, в качестве единственного документа, подтверждающего отпад растений, устанавливает Акт проверки приживаемости зеленых насаждений, составленный в строгом соответствии с формой в Приложении N 18 к указанному Постановлению (п. 3.12.8., 3.6.21, 5.1.11.).

Арбитражным судом города Москва дана надлежащая оценка актам обследования территории (акватории) на предмет соблюдения природоохранных требований, датированным августом 2017 и представленным истцом в подтверждение факта и размера причинения убытков, как не соответствующим ни по форме, ни по содержанию Приложению М 18 к Постановлению ЛЬ 743-ПП.

Следует указать на то, что акты обследования территории (акватории) на предмет соблюдения природоохранных требований, датированные августом 2017, не определяют процент отпада и не являются основанием для восстановления отпада и расчета убытков Истца и являются ненадлежащими доказательствами, как обоснованно указано судом, также в связи со следующим:

1. как следует из актов основанием для проведения проверки послужило обращение ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" N 05-19-13443/17 от 11.07.2017, а не балансодержателей территории, которые являются собственниками зелёных насаждений. Указанное обращение N 05-19-13443/17 от 11.07.201717 г в адрес ответчика не направлялось, как и в адрес балансодержателей. Истцом факт вызова и присутствия при проведении осмотра балансодержателей не доказан.

2. акты обследования территории (акватории) на предмет соблюдения природоохранных требований, датированные августом 2017 года в количестве 62 штуки направлены ответчику с претензией N 12-24-2031/17 от 02.10.2017 и получены только 25.10.2017.

3. вызов на обследование в письме N 12-24-1495/17 от 17.07.17 г., содержал график проведения проверки приживаемости в диапазоне с 25,05.2017 г. по 09.06.2017 года, при том, что письмо получено 11.08.2017 (о чем ответчик указал в п. 3 письма исх. N 35 от 30.10.2017). Между тем следует отметить, что график проведения проверки носил односторонний характер, при том, что у ответчика не имелось возможности направления представителя по 111 объектам, находящихся в 10 административных округах практически одновременно. Исходя из вышеизложенного ответчик направил письмо исх. N 27 от 01.08.2017 и исх. N 35 от 30.10.2017 с возражениями. Ответа ни на одно из указанных писем от истца не последовало.

4. акты обследования территории (акватории) на предмет соблюдения природоохранных требований, датированные августом 2017, составлены без участия Ответчика и с многочисленными нарушениями, основными из которых являются: отсутствие исполнительных схем, которые позволяют сравнить фактическое местоположение дерева/кустарника с посаженными ответчиком; отсутствие фотофиксацип наличие в числе подписывающих лиц организаций, не являющихся балансодержателями и не имеющими отношения к ним.

Судом правильно установлено, что с 04.07.2016 у ответчика отсутствовала как обязанность, так и фактическая возможность осуществлять уходные работы за посаженными зелеными насаждениями, так как работы по посадке зеленых насаждений были завершены ответчиком 09.11.2015, Контракт расторгнут по инициативе Истца 04.07.2016, а с даты расторжения контракта ответчик фактически не мог осуществлять уходные работы за посаженными зелеными насаждениями в течение 12 месяцев.

Согласно п. 3.12.7 Правил N 743-ПП, содержание и уход за высаженной древесно-кустарнпковой растительностью осуществляются в первый год после посадки подрядной организацией, выполнившей посадки, в последующие годы - правообладателем территории.

Ответчик был обязан осуществлять уходные работы только до 09.11.2016 (в течение 12 месяцев с 09.11.2015), после чего данные работы должны выполняться правообладателем территории.

Согласно разделу 4 Постановления N 743-ПП все мероприятия по уходу за зелеными насаждениями должны заноситься в общий журнал работ по уходу за зелеными насаждениями. Истцом не представлено доказательств надлежащего осуществления уходных работ (полив, рыхление, прополка) балансодержателями за период с 09.11.2016 года по настоящее время, а именно заполненные Журналы уходных работ, в связи с чем па дату рассмотрения судебного спора установить вину Ответчика невозможно.

Поскольку обязательства ответчика по уходным работам прекратились более чем за год до проведения проверок в августе 2017. Ответчик не может нести ответственность за сверхнормативный отпад за этот период.

Следовательно, ответчик может нести ответственность только за сверхнормативный отпад, имевший место в период с 09.11.2015 по 04.07.2016, но в таком случае Истцом пропущен срок исковой давности.

Более того, истец направил ответчику требование о приостановке работ, а также о прекращении обязательств по выполнениюуходных работ по контракту (3 этап) (письмо исх. N 12-24-1949/16 от 22.09.2016).

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что суд первой инстанции не верно определил срок исковой давности, отклоняется на основании следующего.

Согласно пункту 1 статьи 725 ГК РФ, срок исковой давности для требований, предъявляемых в связи с ненадлежащим качеством работы, выполненной по договору подряда, составляет один год. Если законом, иными правовыми актами или договором подряда установлен гарантийный срок и заявление по поводу недостатков результата работы сделано в пределах гарантийного срока, то течение срока исковой давности начинается со дня заявления о недостатках (пункт 3 статьи 725 ГК РФ).

При этом пункт 1 статьи 725 ГК РФ, устанавливающий сокращенный срок исковой давности для требования, предъявляемого в связи с ненадлежащим качеством работы, не содержит указания о его применении лишь к требованиям, перечисленным в п. 1 ст. 723 Кодекса (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 05.09.2014 N Ф09-4868/14 по делу N А60-37406/2013), что свидетельствует о возможности применения сокращенного срока к требованию о взыскании убытков.

Как верно указано судом первой инстанции, 11.11.2016 истцом в адрес ответчика отправлено письмо (исх. N 12-24-2345/16) в котором указано, что в осенний период 2016. истцом проведена проверка приживаемости высаженных ответчиком по государственному контракту кустарников и деревьев по итогам которой выявлен отпад: 602 дерева (11,1%) и 1504 кустарника (27,9%). Данное письмо было получено ответчиком 22.11.2016, требования, изложенные в нем, не удовлетворены, так как не соблюдена процедура вызова ответчика, предусмотренная п. 12.2. Государственного контракта, п. 3.20 Технического задания, не представлены документы, подтверждающие отпад растений и указанные в пп. 3.12.8., 3.6.21, 5.1.11. Правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы, утвержденных Постановлением Правительства Москвы от 10.09.2002 N 743-ПП (Далее по тексту - Постановление N 743-ПП).

Помимо письма от 11.11.2016 (исх. N 12-24-2345/16) в материалы дела представлено письмо от 31.01.2017 (исх. N 12-24-270/17), содержащее ссылку на ранее направленное требование (исх. N 12-24-2345/16 от 11.11.2016) и вопрос о его исполнении (восстановлении неприжившихся деревьев и кустарников в рамках гарантийных обязательств по Государственному контракту). Данное письмо получено Ответчиком 13.02.2017 г. К письму приложены Акты обследования территории (акватории) на предмет соблюдения природоохранных требований, датированные периодом с 01.09.2016 г. по 06.10.16 г. на 55 листах. Ответчиком требования, указанные письме исх. N 12-24-270/17 от 31.01.17 г. не удовлетворены, так как в нарушение п. 3.12.8. Постановления N 743-ПП Истцом не были предоставлены Акты проверки приживаемости, составленные по форме приложения N 18 Постановления N 743-ПП; из 37 актов за сроками проверки (с 15 августа по 15 сентября) в нарушение (п. 3.13.9 Постановления N 743-ПП) составлено 5 актов: NN 0602-800 /16 от 20.09.2016, N0907-1815/16 от 16.09.2016, N0907-1816/16 от 16.09.2016, 0907-1817/16 от 16.09.2016, N1305-1087/16 от 16.09.2016.

Истец о наличии недостатков в выполненной ответчиком работе узнал 11 ноября 2016 года, соответственно исковое заявление должно было быть направлено в суд не позднее 10 ноября 2017 года.

Материалы судебной практики подтверждают применение к требованиям о взыскании убытков сокращенного срока исковой давности (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.05.2016 N Ф05-6196/2016 по делу N А40-144329/15, Определение Верховного Суда РФ от 03.02.2015 N 309-ЭС14-3413 по делу N А60-37406/2013, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2015 N 09АП-55838/2015 по делу N А40-94240/15; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2015 N 09АП-28951/2015 по делу NA40-2193/15).

Результатом работ по Государственному контракту N 017320000141500018548077 от 24.05.2015 являются высаженные в грунт деревья и кустарники, т.е. живой материал, который с истечением времени видоизменяется и в отсутствие надлежащего ухода после осуществления посадок может утратить все первоначальные свойства (засохнуть). Истец, являясь профессиональным Заказчиком в сфере благоустройства и озеленения территорий города Москвы, обладает знаниями о том, что истечение времени влияет на результат работ, при этом обращается в суд по прошествии полутора лет после направления в адрес ответчика замечаний.

Так как ответчиком было подано письменное заявление о пропуске срока исковой давности, судом правомерно было отказано истцу в удовлетворении исковых требований.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 25.01.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.01.2019 по делу N А40-98208/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк