Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 мая 2019 г. N 15АП-1220/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20 августа 2019 г. N Ф08-6926/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

06 мая 2019 г.

дело N А32-5309/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 30 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 мая 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Илюшина Р.Р.,

судей Н.Н. Мисника, Н.В. Нарышкиной,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ламбрианиди А.А.,

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен;

от ответчика: представитель не явился, извещен;

от третьих лиц: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Объединенная дирекция строящихся объектов"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 28.11.2018 по делу N А32-5309/2017

по иску жилищно-строительного кооператива "Оазис"

к обществу с ограниченной ответственностью "Объединенная дирекция строящихся объектов"

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "архитектурно-строительное управление "Консул""

о расторжении договоров, истребовании проектной документации, взыскании неотработанного аванса,

принятое судьей Баганиной С.А.,

УСТАНОВИЛ:

жилищно-строительный кооператив "ОАЗИС" (далее - истец, кооператив) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Объединенная дирекция строящихся объектов" (далее - ответчик, общество) о взыскании 53764131,11 руб. неотработанного аванса, о расторжении договоров N 10-07-14/ТЗ от 10.07.2014, N 24/02/16-ВИС от 24.02.2016; об истребовании проектной документации за весь период производства работ (стадия "П", стадия "Р"), исполнительной документации по договору N 10-07-14/ТЗ от 10.07.2014 г., договору N 24/02/16-ВИС от 24.02.2016 г. (уточненные требования).

В порядке ст. 49 АПК РФ истец уточнил исковые требования, пояснив, что представленный им перечень исполнительной документации относится к договору N 10-07-14/ТЗ от 10.07.2014 в части перечня проектов стадии "Р" и проектов стадии "П" до таблицы "Внеплощадочные сети по договору N 24/02/16-ВИС. Слова "получено 3 экземпляра" означают то, что от общества по акту от 20.04.2017 получена часть проектной документации.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Архитектурно-строительное управление "Консул" (далее - компания).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 28.11.2018 с ответчика в пользу истца взыскано 13929337,06 руб. неосновательного обогащения, 51820 руб. расходов по уплате государственной пошлины, 24614,50 руб. расходов по оплате услуг эксперта. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "Объединенная дирекция строящихся объектов" обжаловало решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.11.2018 в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило обжалуемое решение отменить.

Апелляционная жалоба мотивированна тем, что сумма неотработанного аванса составляет 375042 руб., поскольку ответчик выполнил работы на сумму 195253821,37 руб., что подтверждается соответствующими актами. По мнению ответчика, заключение эксперта N 03/18/60 от 29.06.2018 не соответствует обстоятельствам дела, выводы эксперта ошибочны.

В судебном заседании апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей сторон в порядке ч. 3 ст. 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, кооперативу был передан в безвозмездное срочное пользование в порядке, предусмотренном п. 5 ст. 16 Федерального закона от 24.07.2008 N 161-ФЗ "О содействии развитию жилищного строительства", земельный участок площадью 157700 кв.м., расположенный по адресу: г.Краснодар, ст.Елизаветинская, КГАУ, учхоз "Кубань".

Между кооперативом (застройщик) и обществом (технический заказчик) был заключен договор N 10-07-14/ТЗ от 10.07.2014, согласно которому кооператив поручил, а общество приняло на себя обязательства от своего имени, но за счет кооператива:

- заключать договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве объектов капитального строительства; подготавливать задания на выполнение указанных видов работ;

- предоставлять лицам, выполняющим инженерные изыскания и (или) осуществляющим подготовку проектной документации и строительство, материалы и документы, необходимые для выполнения указанных видов работ;

- утверждать проектную документацию, подписывать документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществлять иные функции, предусмотренные Градостроительным кодексом РФ (1.3, 2.4.1 договора);

- имеет право выступать от имени застройщика при рассмотрении вопросов в государственных органах, контролирующих и надзорных службах, коммерческих организациях (п.5.1);

- контролировать объемы и качество выполняемых работ изыскательскими, проектными, строительными и иными специализированными организациями, привлеченными к выполнению работ (п.5.1.3).

Технический заказчик производит транзитное перечисление денежных средств, полученных от застройщика проектным, строительным и иным специализированным организациям, привлекаемым им к выполнению работ.

Технический заказчик от своего имени, но за счет застройщика, заключает договор генерального подряда с выбранной заказчиком компанией - ООО "Архитектурно-строительное управление "Консул".

Согласно п. 1.3.1 генеральный подрядчик, ООО "Архитектурно-строительное управление "Консул", привлекается техническим заказчиком к выполнению работ по настоящему договору.

В силу п. 1.5 договора объектом строительства является жилой комплекс "Оазис", расположенный по адресу: г.Краснодар, ст.Елизаветинская, КГАУ, учхоз "Кубань", в границах земельного участка состоящий из объектов индивидуального жилищного строительства в количестве 83 единицы; объектов внутриплощадочной инженерной инфраструктуры; объектов для эксплуатации жилья; транспортных и пешеходных связей; благоустроенной общественной территории.

Условиями п. 1.17 договора предусмотрено ежеквартальное составление техническим заказчиком агентских отчетов о проделанной работе и совершенных сделках, о расходовании денежных средств, полученных от застройщика; о принятых в интересах застройщика работах (услугах), товарно-материальных ценностях, подписываемый сторонами ежеквартально. Отчет содержит подлинники первичных документов, подтверждающих вышеназванные операции.

Пунктом 1.20 предусмотрен срок действия договора: с даты вступления в силу до даты полного исполнения сторонами обязательств, включая гарантийный срок.

Гарантийный срок, согласно п.1.21 договора, составляет 60 месяцев с даты ввода объекта в эксплуатацию.

В силу пунктов 2.1 и 2.3 застройщик осуществляет целевое финансирование деятельности технического заказчика по выполнению поручения в рамках принятых по договору обязательств, а также выплачивает ему вознаграждение.

Стоимость работ по настоящему договору составляет 33650 руб. за один квадратный метр возводимого жилья с учетом вознаграждения технического заказчика и определена, исходя из стоимости 1 кв.м. стоимости жилья в Краснодарском крае, в соответствии с Приказом Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 27.12.2012 N 117/ГС.

Пунктом 4.2 стоимость услуг технического заказчика определена в размере 3% от затрат, отраженных в агентском отчете (о расходовании денежных средств) и подтвержденных подлинниками актов по форме КС-2, КС-3, актов оказанных услуг и другими первичными документа.

В силу п. 3.1 технический заказчик приступает к выполнению работ в течение трех рабочих дней с момента подписания договора. Выполнение работ осуществляется в соответствии с графиком производства работ, являющимся приложением к договору (п.2.5).

В пункте 2.4 стороны согласовали, что выполнение функций технического заказчика состоит из двух этапов: 1 этап - организация комплекса проектно-изыскательских работ с получением разрешения на строительства; 2 этап - организация строительно-монтажных работ и ввод объекта в эксплуатацию. После выполнения работ, поименованных в п. 2.1 договора, технический заказчик передает застройщику акт сдачи-приемки выполненных работ, справку о стоимости работ по утвержденной форме, комплекты проекта, иные документы (п.6.1).

По условиям п. 6.2 договора застройщик обязан в течение 10 рабочих дней подписать акт сдачи - приемки работ, справку о стоимости выполненных работ при отсутствии замечаний (документы направляет технический заказчик с фиксацией даты). Отсутствие мотивированного отказа является подтверждением принятия вышеуказанных документов.

К договору имеются приложения: свидетельство о допуске СРО, график выполнения работ; перечень видов работ, услуг и мероприятий; образец агентского отчета.

10.07.2014 между сторонами и третьим лицом было заключено соглашение об уступке права требования и обязанностей, согласно которому кооператив передал, а общество приняло права и обязанности, принадлежащие кооперативу на основании договора N 07-07-13/КПСМР от 07.06.2013.

В результате уступки прав и обязанностей кооператив выбыл из правоотношений по договору N 07-07-13/КПСМР от 07.06.2013, а компания обязалась передать обществу все документы, относящиеся к исполнению договора. Общество, в свою очередь, обязалось провести мероприятия по проверке отчета по договору N 07-07-13/КПСМР от 07.06.2013 и отчитаться перед кооперативом за полученное финансирование.

Судом установлено, что спора между компанией и обществом в отношении исполнения договора N 07-07-13/КПСМР от 07.06.2013 не имеется, поскольку все акты формы КС-2 между ними подписаны.

Кроме того, между кооперативом и обществом был заключен договор N 24/02/16-ВИС от 24.02.2016, по условиям которого общество (технический заказчик) обязалось от имени и за счет кооператива (застройщика) либо от своего имени и за счет застройщика заключить договоры о подготовке проектной документации по водоснабжению, водоотведению, электроснабжению, газоснабжению, семям связи, о строительстве инженерных сетей от коммуникаций энергоснабжающих организаций до точек подключения к внутриквартальным разводящим инженерным сетям, находящимся в границах земельного участка кооператива, расположенного по адресу: г.Краснодар, ст.Елизаветинская, КГАУ, учхоз "Кубань" (тот же участок); представлять лицам, выполняющих подготовку проектной документации необходимые материалы и документы; утверждать проектную документацию; подписывать документы, необходимые для получения разрешения на строительство (п.п. 1.3, 2.1).

Согласно пункту 2.1 в целях исполнения порученных функций технический заказчик принимает на себя обязательство осуществлять сопровождение разработки планов внутриплощадочных инженерных сетей, получения предварительных технических условий, сопровождение экспертизы проектной документации, действия в целях получения разрешений на строительство сетей, получать указанные разрешения, привлекать поставщиков, исполнителей, генеральных подрядчиков, подрядчиков для производства проектно-изыскательских, геодезических, геологических, землеустроительных, кадастровых, оформительских работ, работ по присоединению, проведению лабораторных испытаний, осуществление строительного контроля и т.д.

По условиям п. 3.1, 3.2 договора начало работ - в течение трех рабочих дней с даты подписания договора, сроки окончания устанавливаются в договорах с третьими лицами.

Условиями п. 1.19 договора предусмотрено ежеквартальное составление техническим заказчиком агентских отчетов о проделанной работе и совершенных сделках.

Пунктом 4.2 стоимость услуг технического заказчика определена в размере 3% от затрат, отраженных в агентском отчете (о расходовании денежных средств) и подтвержденных подлинниками актов по форме КС-2, КС-3, актов оказанных услуг и другими первичными документа.

По условиям п. 6.2 договора застройщик обязан в течение 10 рабочих дней подписать акт сдачи - приемки работ, справку о стоимости выполненных работ при отсутствии замечаний (документы направляет технический заказчик с фиксацией даты). Отсутствие мотивированного отказа является подтверждением принятия вышеуказанных документов.

К договору имеется приложение: образец агентского отчета (т.1, л.д. 42-52).

Общество приступило к исполнению договора N 24/02/16-ВИС от 24.02.2016. В обоснование исполнения обязательств по договору обществом составлена справка КС-3 от 31.03.2016, согласно которой стоимость исполненного обязательства составила 3499998,65 руб. Кроме того, об исполнении договора N 24/02/16-ВИС от 24.02.2016 обществом составлен агентский отчет от 07.12.2016 с актами за октябрь-декабрь 2016 года.

В обоснование исполнения обязательств по договору N 10-07-14/ТЗ от 10.07.2014 общество составило агентские отчеты с приложениями, договор об оказании услуг по охране объекта от 01.06.2016, акты N5-6 от апреля 2015, марта 2015; накладные от 21.04.2017 о передаче проектной документации (т.3 л.д.54- 130).

Из представленных обществом доказательств усматривается, что:

- агентский отчет от 31.03.2015 за отчетный период с 01.01.2015 по 31.03.2015 принят и подписан застройщиком. Агентское вознаграждение составило 3651,88 руб. (т. 4, л.д. 47-60). К отчету приложены акты сдачи-приемки исполнительной документации, справка КС-3 на сумму 566000 руб. и акты КС-2, подписанные между техзаказчиком и генподрядчиком;

- агентский отчет от 30.06.2015 за отчетный период с 01.04.2015 по 30.06.2015 принят и подписан застройщиком. Агентское вознаграждение составило 318168, 95 руб. (т. 4, л.д. 33-46) К отчету приложены справка КС-3 на сумму 10572953,32 руб. и акты КС-2, подписанные между техзаказчиком и генподрядчиком;

- агентский отчет от 30.09.2015 за отчетный период с 01.07.2015 по 30.09.2015 принят и подписан застройщиком. Агентское вознаграждение составило 1087654,28 руб. (т. 4, л.д. 4-32) К отчету приложены справка КС-3 на сумму 128880,79 руб. и акты КС-2, подписанные между техзаказчиком и генподрядчиком;

- агентский отчет от 30.12.2015 за отчетный период с 01.10.2015 по 30.2.2015 принят и подписан застройщиком. Агентское вознаграждение составило 1206227,34 руб. (т. 3, л.д. 107-130; т. 4, л.д. 1-3). К отчету приложены справка КС-3 на сумму 40207577,86 руб. и акты КС-2, подписанные между техзаказчиком и генподрядчиком;

- агентский отчет от 31.03.2016 за отчетный период с 01.01.2016 по 31.03.2016 принят и подписан застройщиком. Агентское вознаграждение составило 616118,81 руб. (т. 3, л.д. 89). К отчету приложены справка КС-3 на сумму 19756976,30 руб. и акты ф. КС-2, подписанные между техзаказчиком и генподрядчиком;

- агентский отчет от 30.06.2016 за отчетный период с 01.04.2016 по 30.06.2016 принят и подписан застройщиком. Агентское вознаграждение составило 660656,82 руб. (т. 3, л.д. 59). К отчету приложены справка КС-3 от 30.04.2016, стоимость составила 5208350,22 руб., и акты ф. КС-2, подписанные между техзаказчиком и генподрядчиком (т. 3, л.д. 60-88);

- агентский отчет от 30.09.2016 за отчетный период с 01.07.2016 по 30.09.2016 принят и подписан застройщиком. Агентское вознаграждение составило 211224,28 руб. (т. 5, л.д. 3). К отчету приложены справка КС-3 от 30.04.2016, стоимость составила 6310116,85 руб., и акты ф. КС-2, подписанные между техзаказчиком и генподрядчиком;

- согласно реестру форм КС-2 за октябрь стоимость выполненных работ на объекте составила 39834793,51 руб., за декабрь - 6613409,66 руб. (т. 5, л.д. 11-67);

- агентский отчет от 07.12.2016 за отчетный период с 01.01.2016 по 31.03.2016, отчет составлен за октябрь, ноябрь, декабрь 2016. Отчет принят и подписан застройщиком. Агентское вознаграждение составило 34814,50 руб. (т. 3, л.д. 57).

По накладным от 21.04.2017 застройщику передана проектная документация, градостроительные планы (т. 4, л.д. 62-70).

Расходы техзаказчика на охрану подтверждены договором от 01.06.2016, заключенным компанией с ООО "Региональный центр информационной безопасности "Витязь", актами оказания услуг за период с 30.01.2016 по 28.02.2017 по цене 110000 руб. в месяц, актом сверки с охранной организации по состоянию на 01.03.2017, согласно которому общество признает задолженность перед охранной организацией в сумме 990000 руб., квитанциями к приходному кассовому ордеру на сумму 590000 руб. (т. 4, л.д. 71-87). Из письма охранной организации от 09.02.2017, направленного в адрес третьего длица, усматривается одностороннее расторжение договора по причине неоплаты, а письмом от 10.02.2017 охранная организация просила кооператив заключить напрямую договор контроля объектов.

Кооператив в ходе судебного разбирательства заявил, что во исполнение обязательств исключительно по договору N 10-07-14/ТЗ от 10.07.2014 на расчетный счет общества перечислено 195628863,48 руб. Данное обстоятельство подтверждается платежными поручениями и обществом не оспаривается (т. 1, л.д. 53-137).

Исследовав платежные документы, суд установил, что в первых платежных поручениях (т. 1, л.д. 53-64) имелась ссылка на договор, в платежных поручениях (т. 1, л.д. 65-69, 70 -75, 78 - 89, 91, 96-98, 92, 93, 94, 95, 99, 100-103) ссылка на договор отсутствует.

Общество письменно признало получение денежных средств в общей сумме 195628863,48 руб. без разделения на договор N 10-07-14/ТЗ от 10.07.2014 г. и договор N 24/02/16-ВИС от 24.02.2016, т.к. разграничить полученные денежные средства в настоящее время невозможно. Общество считает, что в заключении ООО "ЦПК Строитель" учтено 3499998,65 руб. по справке КС-3 от 31.03.2016. Соответственно, какие-то из платежей были произведены в счет оплаты работ по этому акту. Агентский отчет от 07.12.2016 с актами за октябрь-декабрь 2016 г. составлен в отношении договора N 24/02/16-ВИС от 24.02.2016, поэтому учтен в контрасчете.

Поскольку в платежных документах кооператива целевое назначение платежей четко не разграничено, довод общества суд признал обоснованным.

Кооперативом представлены в материалы дела все счета и письма технического заказчика, на которые имеется ссылка в платежных поручениях (т. 1, л.д. 138-1624; т. 2, л.д. 1-66).

В исторической справке от 23.06.2017 кооператив пояснил, что все работы велись практически в срок, согласно графику. Оплата членами кооператива осуществлялась в срок, согласно договору, на основании представленных техзаказчиом (ООО "ОДСО") к оплате счетов. В мае 2015 г. при содействии Фонда РЖС было получено разрешение на строительство 83 ИЖС. Одним из условий выполнения СМР было предоставление Фондом РЖС у границ поселка точек подключения к центральным коммуникациям. Однако 26.05.2016 от Фонда РЖС было получено письмо с отказом от финансирования внеплощадочных внешних сетей коммуникаций. ЖСК "Оазис" в течение года занимался получением приемлемых технических условий. В течение данного периода времени техзаказчиком и генподрядчиком строительно-монтажные работы по домам были выполнены на 60-70 %. В августе 2016 года работы были практически приостановлены. Согласно актам осмотра домов (83 шт.) от 15.11.2016, составленным членами правления в присутствии и при согласии представителей техзаказчика, строительно-монтажные работы внутри и снаружи домов, не требующие предоставления точек подключения к коммуникациям, были выполнены не в полном объеме. ЖСК "Оазис" к этому моменту перечисли 100 % паевых средств, т.е. 205000000 руб.

Согласно подписанному обеими сторонами акту сверки взаимных расчетов за период с января 2014 по 30.09.2016 сумма задолженности технического заказчика составила 54371 590,83 руб. (т. 2, л.д. 68).

По мнению кооператива, общество свои обязательства по договору исполнило не в полном объеме, нарушило срок производства работ, указанный в графике производства работ. Правлением ЖСК "Оазис" 25.11.2016 г. (протокол собрания правления N 18) было принято решение потребовать у ООО "ОДСО" возврата дебиторской задолженности. Однако представители техзаказчика и генподрядчика заявили о необходимости проведения финансового и строительного аудита, так как не владели ситуацией о расходовании денежных средств внутри их компаний. Решением общего собрания членов кооператива (протокол N 21 от 01.12.2016) по рекомендации прокуратуры и Департамента строительства Краснодарского края, а также по просьбе техзаказчика, был заключен договор с ЦПК "Строитель" (директор Хунагов Х.С.) о проведении строительного аудита.

Письмами N 228 от 10.10.2016 г., N 229 от 14.10.2016 г., N 234 от 08.11.2016 г., N 235 от 09.11.2016 г., N 236 от 10.11.2016 г., N 240 от 15.11.2016 г., N 243 от 18.11.2016 г., N 327 от 25.11.2016 г., N 335 от 12.12.2016 г., N 338 от 16.12.2016 г., N 351 от 23.01.2017 г., N352 от 24.01.2017 г., N355 от 25.01.2017 г., N356 от 25.01.2017 (т.2 л.д.72-85) кооператив обращался к обществу с просьбами подготовить отчет о проделанной работе за 4 квартал 2016 г, предоставить проекты по отоплению, сетям связи и электропроводке, документы о потраченных средствах на охрану, зарплату сотрудников технических заказчиков, проектно-сметную документацию, выполнение дорог и ограждения, а также формы КС-2, КС-3, КС-6а, КС-17, передать финансовые приходные документы.

Письмом от 07.12.2016 технический заказчик сообщил о приостановке работ на объекте в связи с проведением аудиторской и прокурорской проверки, вызванной возникшими подозрениями членов кооператива в нецелевой растрате паевых взносов ЖСК (т. 3, л.д. 39).

В соответствии с п. 11.3. договора N 10-07-14/ТЗ от 10.07.2014 при отказе технического заказчика от выполнения своих обязательств по настоящему договору, последний в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента отказа, возвращает застройщику полученные по настоящему договору денежные средства, за исключением средств, оплаченных за ранее фактически выполненные и принятые застройщиком работы, подтвержденные подписанными актами сдачи-приемки выполненных работ.

Письмом от 27.01.2017, полученным в тот же день, кооператив потребовал от общества (т. 2, л.д. 86) возвратить полученные денежные средства по договорам N 10-07-14/ТЗ от 10.07.2014 г., и договору N 24/02/16-ВИС от 24.02.2016.

Затем письмом от 07.02.2017 потребовал передать строительную площадку по акту передачи, проектную и исполнительную документацию (стадии "П" и стадии "Р"), договоры и акты от ресурсоснабжающих организаций, изменения к проектам, геолого-изыскательскую, исполнительную документацию от геодезистов за весь период исполнения договоров (т. 2, л.д. 88).

Общество уклонилось от подписания проекта соглашения о расторжении договоров, полученного от кооператива. В письмах от 09.11.2016 общество уведомило о сокращении персонала на объекте в связи с расторжением договора и прекращением СМР, намерении расторгнуть договор охраны объекта, принятия расходов на оплату за электроэнергию на ЖСК; принятии оконной продукции под ответственность ЖСК; закрытии периметра строений.

В ноябре 2016 года кооперативом совместно с главным инженером общества проведена фиксация стадии незавершенного строительства по 83 домам, акты фиксации приобщены к материалам дела в виде приложений в трех сшивах.

Согласно первоначальному расчету кооператива в виде односторонним образом подписанного акта сверки взаимных расчетов (т. 2, л.д. 69) сумма задолженности технического заказчика по договору N 10-07-14/ТЗ от 10.07.2014 за период с 01.02.2014 по 07.02.2017 составляет 55269655,93 руб.

Кооперативом во внесудебном порядке получено заключение ООО ЦПК "Строитель" от 11.01.2017 N 01-17-01/О по результатам определения объемов выполненных работ подрядными организациями при строительстве домов ЖСК "Оазис" по адресу: г.Краснодар, ст.Елизаветинская, КГАУ, учхоз "Кубань" (т. 5, л.д. 104).

Специалистами ООО ЦПК "Строитель" сделаны выводы о том, что СМР проводились в период с конца 2015 по ноябрь 2016 года. Обследование жилых домов производилось визуально с фотографированием зданий со всех сторон и внутреннего пространства, а также производилось измерение линейных размеров (длин, высот, толщину стен и штукатурки, размеры балок, колонн, проемов и т.д.). На основании проведенных измерений и визуального осмотра результаты по всем 83-м зданиям сведены в таблицу. Наружные стены во всех зданиях выполнены качественно, без дефектов. Внутренние стены выполнены из мелкоразмерных бетонных блоков толщиной 190 мм. и 90 мм. Есть дома без фронтона. Стены оштукатурены в один слой по маякам, но не во всех домах. Полы не выполнены - только бетонная подготовка. В некоторых домах не завершен теплый пол, который оплачивается хозяином этого дома. Полы крылец не выполнены - есть бетонная подготовка и в некоторых только грунт. Потолки в домах подшиты влагостойкой фанерой, но не подшиты потолки крылец металлическими листами. Крыша выполнена полностью в 80 домах. Два дома без покрытия профнастилом, без потолка и утеплителя. В одном доме нет покрытия эркера. Окна металлопластиковые. Имеются испорченные фрамуги и окна без стеклопакетов. Не везде вставлены окна на чердаках. Металлические наружные двери не везде вставлены; многие из вставленных без замков. В домах проведены трубопроводы холодной и горячей воды, канализации и отопления.

Специалисты так же установили, что техзаказчику перечислено 195628863,48 руб. Сумма, перечисленная вместе с третьим лицом, составляет 208746863,48 руб.

Расходы технического застройщика составили 154840696, 75 руб.

Расчеты выполнены специалистами с оговоркой о том, что при расчете стоимости произведенных работ генподрядчиком не учтены деньги за выполненные работы в октябре и ноябре 2016 года (нет данных за октябрь и ноябрь 2016 года), о чем указано на страницах 5 и 11 заключения. При расчете по смете расчет производился по ценам 4 квартала 2016 года.

Согласно уточненному расчету кооператива, составленному с учетом выводов специалистов НОУ ЦПК "Строитель", сумма излишне полученных обществом денежных средств составляет 53906166,73 руб. (195628863,48 - 145210196,75 руб. = 53,900 млн. руб.).

06.03.2017 кооператив повторно направил обществу письмо N 368 с требованием о передаче строительной площадки и возврате всего полученного по договору.

Требование кооператива о возврате полученных по договорам денежных средств за невыполненные работы общество добровольно не исполнило, что явилось основанием для обращения с иском в суд.

В соответствии с главой 60 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства из неосновательного обогащения возникают при обогащении одного лица за счет другого, и такое обогащение происходит при отсутствии к тому законных оснований.

Пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ установлено, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Таким образом, для возникновения обязательств из неосновательного обогащения необходимы приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, отсутствие правового основания такого сбережения или приобретения, отсутствие обстоятельств, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

При этом основания возникновения неосновательного обогащения могут быть различными: требование о возврате ранее исполненного при расторжении договора, требование о возврате ошибочно исполненного по договору, требование о возврате предоставленного при незаключенности договора, требование о возврате ошибочно перечисленных денежных средств при отсутствии каких-либо отношений между сторонами и т.п.

Таким образом, на истца возложено бремя доказывания того, что ответчик сберег денежные средства истца без установленных сделкой или законом оснований.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ответчик не отработал 13929337,06 руб., руководствуясь заключением эксперта ООО "Легал Сервис" N 03/18/60 от 29.06.2018. С учетом произведенной кооперативом оплаты на сумму 195628863,48 руб., обществом получены и не подтверждены первичными документами денежные средства на сумму 13929337,06 руб. (195628863,48 - 181699526,42 руб.).

Обращаясь с апелляционной жалобой, ответчик не согласился с размером неосновательного обогащения, считая заключение эксперта ненадлежащим доказательством.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК ОРФ, п. 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" судебная коллегия осуществляет проверку законности решения суда от 28.11.2018 по доводам апелляционной жалобы.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Из пункта 1 статьи 711 ГК РФ следует, что возникновение обязанности заказчика по оплате подрядных работ обусловлено их надлежащим выполнением подрядчиком и передачей их результата заказчику.

Согласно части 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу части 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Согласно положениям статьи 71 АПК РФ, каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии с пунктом 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что экспертное заключение ООО "Легал Сервис" N 03/18/60 от 29.06.2018 соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ и требованиям Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ, является надлежащим доказательством по делу, которое в достаточной степени подтверждает размер взысканного с ответчика неосновательного обогащения.

Согласно выводам эксперта общая стоимость работ, выполненных техническим заказчиком по договору N 10-07-14/ТЗ и по договору N 24/02/16-ВИС, составила 181699526,42 руб.

Общая стоимость затрат технического заказчика, подлежащих возмещению застройщиком, с учетом агентского вознаграждения, подлежащего выплате в силу п. 4.2 договора, составила 181699526,42 руб. и включает 176309230,07 руб. стоимости работ, организованных техническим заказчиком по договору от 10.07.2014 и выполненных подрядными организациями по освоению земельного участка и строительству комплекса индивидуальных жилых домов; стоимость проектных и строительных монтажных работ по договору N 24/02/16-ВИС на сумму 1195297,74 руб.; работы по устройству ВЛ 10кВ и установке КТП (КС-2 N 1 от 31.03.2016) на сумму 3499998,65 руб.; затраты на охрану объекта 590000 руб.

Противоречия в выводах эксперта судом не установлены.

При рассмотрении дела апелляционным судом, каких -либо ходатайств о проведении повторной или дополнительной экспертизы подателем жалобы не заявлено.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

Данный принцип представляет собой правило, по которому заинтересованные в исходе дела лица вправе отстаивать свою правоту в споре путем представления доказательств. Состязательность предполагает возложение бремени доказывания на сами стороны и снятие по общему правилу с арбитражного суда обязанности по сбору доказательств.

По делам искового производства суд не обязан собирать доказательства по собственной инициативе. Риск наступления последствий несовершения процессуальных действий по представлению в суд доказательств, подтверждающих обстоятельства, на которые ссылается сторона как на основание своих требований и возражений, лежит на этой стороне. Последствием непредставления в суд доказательств, отвечающих требованиям процессуального закона, является принятие судебного решения не в пользу этой стороны (часть 2 статьи 9, статьи 65, 168 АПК РФ).

С учетом изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела.

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.11.2018 по делу N А32-5309/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Р.Р. Илюшин

Судьи

Н.Н. Мисник Н.В. Нарышкина