Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 мая 2019 г. N 09АП-17632/19

город Москва

7 мая 2019 г.

Дело N А40-278674/18

Резолютивная часть постановления объявлена 18.04.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 07.05.2019.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Сумина О.С., Кочешкова М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АШАН"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2019

по делу N А40-278674/18, принятое судьей Немовой О.Ю.

по заявлению Центральной оперативной таможни (ОГРН 1037718031152)

к ООО "АШАН" (ОГРН 1027739329408)

потерпевший - Компания "Federation Internationale de Footboll Association (FIFA)" ("Федерасьон Интернасьональ де Футбол Ассосиасьон (ФИФА))

о привлечении к административной ответственности;

при участии:

от заявителя - Мамочкина Ю.М. по доверенности от 10.01.2019, Асеева М.В. по доверенности от 25.01.2019;

от заинтересованного лица - Калинин Д.О. по доверенности от 06.03.2019;

от потерпевшего - Волкова М.А. по доверенности от 01.02.2019;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2019 ООО "АШАН" привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 100.000 руб.

В качестве третьего лица в деле участвует FIFA.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оснований для отмены судебного акта судом апелляционной инстанции не установлено.

Из материалов дела следует, что Службой таможенного контроля после выпуска товаров на основании поручения Федеральной таможенной службы от 22.11.2017 N 23-42/65796дсп об организации проведения таможенного контроля после выпуска товаров по обращению представителя правообладателя Международной федерации футбольных ассоциаций (FIFA) ООО "АИС" по факту реализации сетью магазинов "АШАН" без разрешения правообладателя товаров "игры настольные", маркированных обозначениями тождественными и сходными до степени смешения с товарными знаками FIFA, в соответствии со ст. 132 Таможенного кодекса Таможенного союза проведена внеплановая выездная таможенная проверка (решение от 24.11.2017 N 10100000/210/241117/P000073) в отношении ООО "АШАН" по вопросу проверки факта помещения товаров "игры настольные" под таможенную процедуру и соблюдения иных требований, установленных правом Евразийского экономического союза и (или) законодательством Российской Федерации о таможенном деле.

01.01.2018 вступил в силу договор о Таможенном кодексе Евразийского экономического союза (ТК ЕАЭС).

В ходе проведения проверки 15.03.2018 на основании ст. 330 ТК ЕАЭС и решения о проведении выездной таможенной проверки от 24.11.2017 N 10100000/210/24 111 7/P000073 проведены осмотры помещений и территорий магазинов розничной торговли ООО "АШАН", расположенных в г. Москве по адресам: Бесединское шоссе, вл. 15 (акт осмотра N 10100000/210/150318/А000073/015) и Люблинская улица, дом 153 (акт осмотра N 10100000/210/150318/А000073/017).

В ходе указанных осмотров выявлен, хранящийся в подсобных помещениях магазинов ООО "АШАН", ранее изъятый по требованию СТКПВТ ЦТУ самим обществом из продажи товар "игра настольная футбол КК19231 WS7330 в кор. 55*38 артикул В168344 (внутренний артикул ООО "АШАН" - 410711), с нанесенным на упаковку, в том числе словесным обозначением в виде словосочетания "WORLD CUP SOCCER", в общем количестве 14 шт., изготовитель Shantou City Daxiang Plastic Toy Products Co.".

Согласно письмам ООО "АШАН" от 28.11.2017 N 1027-17/юр, от 29.11.2017 N 1035-17/юр и от 12.12.2017 N 1047-17/юр данный товар приобретен ООО "АШАН" на территории Российской Федерации у ООО "С-Трейд" по договору от 01.06.2010 N н 3493 (счет-фактура от 13.10.2017 N CEN-069823).

По результатам анализа сведений, указанных в соответствии с требованиями, установленными постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 N 1137 "О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость", в графе 11 счета-фактуры от 13.10.2017 N CEN-069823 установлено наличие информации о таможенном декларировании товара в декларации на товары N 10218040/260717/0013195.

Согласно декларации N 10218040/260717/0013195 ООО "Планета ЛТ" на Усть-Лужском таможенном посту Кингисеппской таможни 26.07.2017 заявлен к помещению под таможенную процедуру выпуск для внутреннего потребления (ИМ 40) товар - игрушки, изготовитель - компания "Shantou City Daxiang Plastic Toy Products Co.", различных наименований, различных артикулов, в количестве 326 грузовых мест, весом брутто - 4.555, 2 кг., общей стоимостью - 18.415, 68 долларов США, страна отправления - Китай, страна происхождения - Китай.

Товар N 5 указанной декларации представляет собой "игрушки для детей настольные пластмассовые", а именно: настольная игра "Футбол", производитель Shantou City Daxiang Plastic Toy Products Co., артикул В168344, количество 360 штук.

Таким образом, установлено, что товар, обнаруженный у ООО "Аттан" 15.03.2018 в ходе осмотров ввезен на территорию Российской Федерации по декларации на товары N 10218040/260717/0013195 и следовательно находится под таможенным контролем.

Согласно заявлениям ООО "АИС" от 20.11.2017 N ЗИС-3037/2017, от 05.12.2017 N ЗИС-3256/2017, от 28.06.2018 N ЗИС-2669/2018 ООО "АШАН" без разрешения правообладателя осуществляет хранение в целях реализации товара, маркированного, в том числе обозначением "WORLD CUP SOCCER", сходным до степени смешения с товарными

знаками "WORLD CUP 2018" (свидетельство N 1093885) и "FIFA WORLD CUP" (свидетельства N 734366, N 613159) в отношении товаров 28 класса МКТУ - игры настольные.

Правообладателем товарных знаков по международным государственным регистрациям N 1093885, N 734366 и N 613159, охраняемых на территории Российской Федерации в отношении товаров 28 класса МКТУ - игры настольные, является "Федерасьон Интернасьональ де Футбол Ассосиасьон (FIFA)", а ее представителем на территории Российской Федерации является ООО "АИС" в лице Гревцовой А.А. Правообладатель не предоставлял ООО "АШАН" разрешения на использование товарных знаков.

В соответствии с заключением эксперта ООО "НСЭО "Фактум" от 04.12.2017, обозначение "WORLD CUP SOCCER", нанесенное на товары "игра настольная футбол" является сходным до степени смешения с товарным знаком, зарегистрированным по международному сертификату N 613159, правообладателем которого является компания "Федерасьон Интернасьональ де Футбол Ассосиасьон (FIFA)".

Одновременно с этим экспертом сделан вывод о том, что данная продукция обладает признаками контрафактности.

Таким образом, ООО "АШАН" незаконно использует принадлежащие компании "Федерасьон Интернасьональ де Футбол Ассосиасьон (ФИФА)" товарные знаки.

Согласно информации, размещенной на официальном сайте The World Intellectual Property Organization (WIPO) www.wipo.int в разделе открытые реестры, правообладателем товарных знаков "FIFA WORLD CUP" (свидетельства N 734366, N 613159), "WORLD CUP 2018" (свидетельство N 1093885), является компания "Федерасьон Интернасьональ де Футбол Ассосиасьон (FIFA)".

Следовательно, в действиях ООО "АШАН" установлены достаточные данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Данный факт послужил поводом к возбуждению 29.06.2018 Центральной оперативной таможней дела об административном правонарушении N 10119000-175/2018 в отношении ООО "АШАН".

20.08.2018 с целью установления тождественности/сходства до степени смешения обозначений, нанесенных на товар, являющийся предметом административного правонарушения, с зарегистрированными товарными знаками, правообладателем которых является компания "Федерасьон Интернасьональ де Футбол Ассосиасьон (ФИФА)" (свидетельство на товарный знак N 734366, N 613159, N 1093885) и определения рыночной стоимости, по делу об АП назначена комплексная экспертиза, производство которой поручено Центральному экспертному криминалистическому таможенному управлению ФТС России (ЦЭКТУ ФТС России).

До направления определения о назначении данной экспертизы эксперту ЦЭКТУ, с ним ознакомлено ООО "АШАН", а также компания "Федерасьон Интернасьональ де Футбол Ассосиасьон (ФИФА)" и представитель правообладателя на территории Российской Федерации ООО "АИС", которым разъяснены их права при проведении экспертизы, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Проведенной экспертизой (заключение эксперта от 19.10.2018 N 12411004/0029947) установлено, что товар "игра настольная футбол КК19231 WS7330 в кор. 55*38 артикул В168344", изготовитель Shantou City Daxiang Plastic Toy Products Co., в количестве 14 штук с нанесенным на упаковку обозначением "WORLD CUP SOCCER", являющийся предметом по делу об административном правонарушении, однороден товарам, в отношении которых зарегистрирован в Международном бюро Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности (ВОИС) словесный товарный знак "FIFA WORLD CUP" (свидетельства N 734366, N 613159).

Обозначение "WORLD CUP SOCCER", нанесенное на упаковку товара "игра настольная футбол КК19231 WS7330 в кор. 55*38 артикул В168344", изготовитель Shantou City Daxiang Plastic Toy Products Co., в количестве 14 шт., является сходным до степени смешения с зарегистрированным словесным товарным знаком "FIFA WORLD CUP" (свидетельства N 734366, N 613159).

Товар "игра настольная футбол КК 19231 WS7330 в кор. 55*38 артикул В168344", изготовитель Shantou City Daxiang Plastic Toy Products Co., в количестве 14 шт. с нанесенным на упаковку обозначением "WORLD CUP SOCCER", являющийся предметом по делу об АП, однороден товарам, в отношении которых зарегистрирован в Международном бюро Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности (ВОИС) словесный товарный знак "WORLD CUP 2018" (свидетельство N 1093885).

Обозначение "WORLD CUP SOCCER", нанесенное на упаковку товара "игра настольная футбол КК19231 WS7330 в кор. 55*38 артикул В168344", изготовитель Shantou City Daxiang Plastic Toy Products Co., в количестве 14 штук, является сходным до степени смешения с зарегистрированным словесным товарным знаком "WORLD CUP 2018" (свидетельством 1093885).

Средняя рыночная стоимость товара являющегося предметом административного правонарушения по состоянию на 15.03.2018, на территории Российской Федерации составляет 14.000 руб.

Согласно п. 5 справки о некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении дел о привлечении лиц к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, утвержденной Президиумом Суда по интеллектуальным правам от 26.02.2015 N СП-23/4, в соответствии с п. 2 ст. 494 Гражданского кодекса Российской Федерации, выставление в месте продажи товаров, демонстрация их образцов или предоставление сведений о продаваемых товарах в месте их продажи признается публичной офертой независимо от того, указаны ли цена и другие существенные условия договора розничной купли-продажи, за исключением случая, когда продавцом явно определено, что соответствующие товары не предназначены для продажи.

Согласно п. 2 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122, с учетом положений ст. 494 Гражданского кодекса Российской Федерации использованием исключительных прав в форме распространения является, в том числе, предложение к продаже контрафактного экземпляра, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу.

Таким образом, предложение к продаже товара, в том числе и с указанием цены, по которой этот товар можно приобрести, свидетельствует о том, что лицом осуществляется фактическая реализация соответствующего товара, за исключением случая, когда продавцом явно определено, что соответствующие товары не предназначены для продажи.

В рассматриваемом случае, учитывая, что спорный товар приобретался и ранее размещен с указанием цены, что является предложением к розничной продаже, событие административного правонарушения образуют действия по реализации товара, что охватывается составом административного правонарушения, предусмотренным ч. 2 ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В ходе проведения административного расследования по делу об административном правонарушении в ответ на запрос ЦОТ от 14.08.2018 N 16-12/10858 от ООО "АШАН" получена информация (письмо ООО "АШАН" от 05.09.2018 N 1902-18/юр), согласно которой товары, обнаруженные в ходе осмотра приобретались обществом для его дальнейшей реализации.

Данные товары предлагались к реализации ООО "АШАН", однако после уведомления таможенным органом о проводимой проверке обществом изъят реализуемый товар из продажи и помещен на хранение.

Таким образом, обществом подтверждается, что товары находились в свободной продаже на торговых местах.

Доводы о недоказанности в действиях ООО "АШАН" события вменяемого административного правонарушения со ссылками на то, что реализация товаров с признаками контрафактности не производилась, так как спорные товары находились в магазине на хранении, были размещены в отдельном помещении, отклоняются, суд апелляционной инстанции исходит из того, что хранение продавцом товара в необходимых количествах является неотъемлемой частью деятельности по продаже этого товара.

29.10.2018 уполномоченным по особо важным делам отдела административных расследований Центральной оперативной таможни в отношении ООО "АШАН" составлен протокол об административном правонарушении N 10119000-175/2018 по ч. 2 ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с ч. 6 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях производство в целях сбыта либо реализация товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 14.33 настоящего Кодекса, если указанные действия не содержат уголовно наказуемого деяния, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере двукратного размера стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, но не менее десяти тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения; на юридических лиц - в размере пятикратного размера стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, но не менее ста тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Согласно подп. 7 п. 1 ст. 12 Федерального закона от 27.11.2010 N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации" одной из функций таможенных органов является обеспечение в пределах своей компетенции защиты прав на объекты интеллектуальной собственности. В компетенцию таможенных органов по защите интеллектуальных прав входит проверка товаров, находящихся под таможенным контролем.

В соответствии с п. 1 ст. 14 ТК ЕАЭС, товары, ввозимые на таможенную территорию Союза, находятся под таможенным контролем с момента пересечения таможенной границы Союза.

Согласно ст. 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации, результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), в том числе являются фирменные наименования, товарные знаки и знаки обслуживания.

В соответствии с п. 1 ст. 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации России гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским Кодексом и другими законами.

В силу п. 1 ст. 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на средство индивидуализации любым, не противоречащим закону и существу такого исключительного права, способом, в том числе путем предоставления другому лицу права использования соответствующего средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор).

В случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены Гражданским кодексом Российской Федерации (п. 4 ст. 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно ст. 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак. Свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве (ст. 1481 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со ст. 1479 Гражданского кодекса Российской Федерации, на территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором РФ.

Согласно ст. 1482 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации.

Пунктом 2 ст. 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что использованием товарного знака признаётся, в том числе, размещение товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Согласно п. 3 ст. 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными (п. 1 ст. 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Реализация товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, влечет административную ответственность, предусмотренную ч. 2 ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Наличие в действиях ответчика события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, подтверждается материалами дела.

В силу ст. 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Обществом не представлено доказательств, подтверждающих принятие им всех возможных и необходимых мер по соблюдению требований действующего законодательства.

Срок привлечения к ответственности, предусмотренный ч. 1 ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не истек.

Нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено.

При назначении административного наказания юридическому лицу

учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (ч. 3 ст. 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Принимая во внимание обстоятельства дела, характер совершенного правонарушения, суд установил обществу меру административной ответственности в виде штрафа, установленного ч. 2 ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в размере 100.000 руб.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, оснований, предусмотренных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы, не имеется.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2019 по делу N А40-278674/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 АПК РФ

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.В. Кочешкова О.С. Сумина