Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2019 г. N 09АП-13536/19

город Москва

30 апреля 2019 г.

дело N А40-263727/18

Резолютивная часть постановления оглашена 23.04.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 30.04.2019.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Сумина О.С., Кочешкова М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента муниципального заказа администрации г. Красноярска

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.01.2019

по делу N А40-263727/18, принятое судьей Лапшиной В.В.

по заявлению Департамента муниципального заказа администрации г. Красноярска (ОГРН 1072468020503)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663)

третьи лица: Департамент городского хозяйства администрации г. Красноярска, ООО "РТС-тендер", АО "ВЭБ-лизинг", АО "Сбербанк Лизинг"

о признании недействительными и отмене решения в части;

при участии:

от заявителя - Серебрякова И.И. по доверенности от 09.01.2019;

от заинтересованного лица - Челидзе М.Е. по доверенности от 10.09.2018;

от третьих лиц - не явились, извещены;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.01.2019 в удовлетворении требований Департамента муниципального заказа администрации г. Красноярска о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы России от 01.02.2018 по делу N КГОЗ-009/18, отказано.

Заявитель, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьих лиц участие в деле принимают участие Департамент городского хозяйства администрации г. Красноярска, ООО "РТС-тендер", АО "ВЭБ-лизинг", АО "Сбербанк Лизинг".

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители заявителя, заинтересованного лица в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 121, 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в антимонопольный орган поступила жалоба АО "ВЭБ-лизинг" на действия аукционной комиссии Департамента муниципального заказа Администрации г. Красноярска (аукционная комиссия) при проведении Департаментом муниципального заказа Администрации г. Красноярска (уполномоченный орган), Департаментом городского хозяйства Администрации г. Красноярска (заказчик), аукционной комиссией, ООО "РТС-тендер" (оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения контракта на оказание услуг по приобретению специализированной техники на условиях финансовой аренды (лизинга) с целью повышения уровня содержания автомобильных дорог общего пользования местного значения (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок zakupki.gov.ru (ЕИС) 0119300019818001301) (аукцион).

07.08.2018 Комиссией Федеральной антимонопольной службы вынесено решение N 18/44/105/984, в действиях уполномоченного органа, заказчика, установлено нарушение требований п. 6 ч. 5 ст. 66, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 64, ч. 5 ст. 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа в части п. п. 2, 3, 5 мотивировочной части, заявитель обратился с арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для признания оспариваемого решения незаконным.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно п. 5.3.1.12 названного Положения, Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации осуществляет контроль за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Решение вынесено антимонопольной службой в пределах предоставленных полномочий и в рамках установленной законом компетенции.

Согласно позиции заявителя, закупка осуществлялась по финансовой аренде (лизингу), которая направлена на выявление лизинговых компаний, а не поставщиков, что не подпадает под действия Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

В соответствии с п. 1 ст. 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд, в том числе и федеральных, осуществляются в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд с учетом положений Бюджетного кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 2 ст. 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации государственные (муниципальные) контракты заключаются в соответствии с планом-графиком закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд, сформированным и утвержденным в установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд порядке, и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств, за исключением случаев, установленных п. 3 ст. 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ данный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Таким образом, Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ регулирует отношения, связанные с расходованием бюджетных средств при осуществлении заказчиками закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

При этом, в соответствии с ч. 2 ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ контроль в сфере закупок осуществляется в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок.

Вместе с тем, согласно п. 6 документации об аукционе, а также сведениям, размещенным в ЕИС, источником финансирования является бюджет города Красноярска на 2018-2022 гг. (средства вышестоящих бюджетов).

На основании вышеизложенного, случае расходования бюджетных средств заказчик обязан осуществлять закупку конкурентными способами или путем закупки у единственного исполнителя в случаях, установленных исключительно статьей 93 в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч. 1 ст. 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную ч. 3 ст. 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Согласно ч. 4 ст. 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае: непредоставления информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, или предоставления недостоверной информации; несоответствия информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, требованиям документации о таком аукционе.

В силу подп. "б" п. 3 ч. 3 ст. 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, действующей на дату размещения документации о закупке, первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар должна содержать согласие, предусмотренное п. 2 ч. 3 ст. 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

В соответствии с ч. 5 ст. 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным ч. 4 ст. 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, не допускается.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 30.07.2018 N 0119300019818001301-1 АО "ВЭБ-лизинг" отказано в допуске к участию в Аукционе по следующему основанию: "В Таблице 1 по позиции 2 "Машина уборочная коммунальная подметально-вакуумная на шасси": рабочий объем цилиндров: требовалось не менее 6700 л, предложено - 6700 куб. см; в Таблице 2 по позиции 1 "Комбинированная дорожная машина на базе шасси в комплектации с навесным оборудованием": рабочий объем двигателя: требуется не более 6700 см, предложено -6700 куб. см".

В соответствии с техническим заданием документации об Аукционе установлены следующие требования к товарам: позиция 2 таблицы N 1 "машина уборочная коммунальная подметально-вакуумная": "рабочий объем цилиндров не менее 6700 л."; позиция 1 таблицы N 2 "комбинированная дорожная машина на базе шасси в комплектации с навесным оборудованием": "рабочий объем двигателя": "не более 6700 см";

Согласно инструкции по заполнению заявок на участие в аукционе "значения показателей товаров, указанных в описании объекта закупки в столбце "максимальные и (или) минимальные значения показателей" требуют конкретизации, если сопровождаются словами "не более", "не менее", "не ранее", "от", "до".

Заявка АО "ВЭБ-лизинг" содержит сведения: позиция 2 таблицы N 1 "машина уборочная коммунальная подметально-вакуумная ЭД244КМ BUCHER CITYFANT 6000 на шасси Камаз-53605-3952-48": "рабочий объем цилиндров 6700 см"; позиция 1 таблицы 2 "Комбинированная дорожная машина ЭД500К на базе шасси Камаз-65115-3971-48 (А5) в комплектации с навесным оборудованием": "Рабочий объем двигателя": 6700 см".

При этом, по мнению заявителя, отраженному в письменных пояснениях от 06.08.2018 N 05/3366-гх при подготовке документации об аукционе допущены следующие технические ошибки: по позиции 2 таблицы N 1 "машина уборочная коммунальная подметально-вакуумная" ошибочно указана единица измерения показателя "рабочий объем цилиндров" "л" (литры) вместо "куб.см." (кубические сантиметры); по позиции 1 таблицы N 2 "комбинированная дорожная машина на базе шасси в комплектации с навесным оборудованием" ошибочно указана единица измерения показателя "см" (сантиметр) вместо "куб.см." (кубические сантиметры).

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о неправомерности принятого аукционной комиссией решения о несоответствии заявки АО "ВЭБ-лизинг" требованиям документации об аукционе и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ с учетом указания АО "ВЭБ-лизинг" в составе заявки показателей товаров, соответствующих требованиям заказчика.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 30.07.2018 N 0119300019818001301-1 заявка участника с порядковым номером "2" (АО "Сбербанк Лизинг") отклонена, в том числе, по вышеуказанному основанию, а именно в связи с несоответствием указанных в заявке участника единиц измерения показателя "Рабочий объем цилиндров" товара "Машина уборочная коммунальная подметально-вакуумная", а также показателя "Рабочий объем двигателя" товара "Комбинированная дорожная машина на базе шасси в комплектации с навесным оборудованием" единицам измерения, указанным в техническом задании документации об аукционе.

Кроме того, согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 30.07.2018 N 0119300019818001301-1 заявка участника с порядковым номером "2" отклонена по следующим основаниям: непредставление в составе заявки на участие в аукционе информации о стране происхождения товара по позициям 4, 4.1, 4.8, 4.9, 4.11, 4.14 технического задания документации об аукционе в соответствии с Общероссийским классификатором стран мира OK (МК (ИСО 3166) 004-97) 025-2001; по позиции 1.2 "Быстросъемное плужное оборудование с поворотным отвалом" таблицы N 2 документации об аукционе предложено "Обеспечение безопасного преодоления препятствий высотой 100 мм на скорости до 40 км/час", при этом показатель "Обеспечение безопасного преодоления препятствий высотой не менее 100 мм на скорости до 40 км/час" не может изменяться; по позиции 4 "Мини - погрузчик универсальный" Таблицы N 2 документации об аукционе предложено "экологический класс Tier4/EU Stage ША", при этом требуется "экологический класс не менее Stage ША"; по позиции 9 "Бульдозер" таблицы N 2 документации об аукционе предложено "Ходовая часть: имеется", при этом требуется "Ходовая часть: линейная".

Рассмотрев заявку участника с порядковым номером "2", антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о неправомерности отказа в допуске на участие в аукционе, исходя из следующего.

В заявке участника с порядковым номером "2" по позициям 4, 4.1, 4.8, 4.9, 4,11, 4.14 указано "страна-изготовитель США", что соответствует требованиям подпункта "б" п. 3 ч. 3 ст. 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ об указании в первой части заявки на участие в аукционе наименования страны происхождения товара.

Относительно отказа участнику с порядковым номером "2" в допуске к участию в аукционе по основанию указания в заявке по позиции 1.2 "быстросъемное плужное оборудование с поворотным отвалом" таблицы N 2 документации об аукционе конкретного показателя "обеспечение безопасного преодоления препятствий высотой 100 мм. на скорости до 40 км/час" в нарушение требования документации об аукционе об указании данного показателя в неизменном виде, суд приходит к следующему выводу.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с ч. ч. 3-6 ст. 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ и инструкция по ее заполнению.

При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с ч. 2 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Учитывая изложенное, документация об аукционе устанавливает требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в аукционе помимо конкретных показателей товаров, сведения о результатах испытаний таких товаров не предусмотренные ч. 6 ст. 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Указанные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, используемый при выполнении работ, для представления сведений о результатах испытания товаров (в настоящем решении содержатся примеры, указание которых не является исчерпывающим).

Таким образом, вывод антимонопольного органа о том, что отклонение заявки участника с порядковым номером "2" по указанному основанию неправомерно, при этом, действия уполномоченного органа, заказчика, установивших в документации об аукционе требование о предоставлении в составе заявки на участие в аукционе показателей результатов испытаний товаров нарушают п. 2 ч. 1 ст. 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Относительно отказа участнику с порядковым номером "2" в допуске к участию в аукционе на основании указания по позиции 4 "Мини-погрузчик универсальный" таблицы N 2 документации об Аукционе показателя "экологический класс Tier4/EU Stage IIIА" вместо "экологический класс не менее Stage IIIА".

Согласно представленным доказательствам, участнику с порядковым номером "2" в допуске к участию в аукционе на основании указания показателя по позиции 9 "Бульдозер" таблицы N 2 документации об аукционе, не соответствующего требованиям документации об аукционе.

В заявке участника с порядковым номером "2" по позиции 9 "Бульдозер" таблицы N 2 документации об Аукционе указано "имеется", что подтверждает наличие у товара линейной ходовой части.

Таким образом, отказ в допуске по данному основанию является неправомерным.

Действия аукционной комиссии, принявшей решение об отказе участникам закупки с порядковыми номерами "1", "2" в допуске к участию в аукционе, нарушают ч. 5 ст. 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Довод заявителя об отсутствии в его действиях нарушения п. 1 ч. 1 ст. 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ правомерно отклонен арбитражным судом, исходя из следующего.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно п. 6 ч. 5 ст. 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона и (или) предлагаемых им товара, работы или услуги условиям, запретам и ограничениям, установленным заказчиком в соответствии со ст. 14 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, или копии этих документов.

В соответствии с ч. 3 ст. 14 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок.

Согласно извещению о проведении аукциона и документацией об аукционе объектом закупки является оказание услуг по приобретению специализированной техники на условиях финансовой аренды (лизинга) с целью повышения уровня содержания автомобильных дорог общего пользования местного значения.

В соответствии с п. 7.1 проекта муниципального контракта документации об аукционе по истечении срока муниципального контракта, при условии выполнения лизингополучателем всех финансовых обязательств по муниципальному контракту, в том числе, по уплате лизинговых платежей и иных платежей, специализированная техника переходит в собственность лизингополучателя. Специализированная техника передается в собственность лизингополучателя свободной от обременении и прав третьих лиц.

Техническим заданием документации об аукционе установлен перечень из 100 единиц специализированной техники, включающий в том числе, экскаватор с наличием ковша грейферного, бульдозер с наличием гусеничной ленты, автогрейдер средний, фронтальный погрузчик с номинальной вместимостью ковша не менее 2,1 м3.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.2014 N 656 "Об установлении запрета на допуск отдельных видов товаров машиностроения, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" установлен перечень отдельных видов товаров машиностроения, происходящих из иностранных государств, в отношении которых устанавливается запрет на допуск для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных, включающий экскаваторы самоходные одноковшовые, экскаваторы многоковшовые самоходные, бульдозеры на колесных тракторах и тягачах, бульдозеры на гусеничных тракторах, грейдеры самоходные, погрузчики фронтальные одноковшовые самоходные.

Вместе с тем, документация об аукционе не содержит требование о предоставлении в составе второй части заявки на участие в аукционе документов, подтверждающих соответствие участника такого аукциона и (или) предлагаемых им товара, работы или услуги условиям, запретам и ограничениям, установленным заказчиком в соответствии со ст. 14 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, или копии этих документов.

Техническим заданием документации об аукционе установлен перечень товаров, включающий, например, трактор с навесным оборудованием с колесной формулой 4x4, мини-погрузчик универсальный.

При этом, не представляется возможным сделать вывод о том, что указанные товары включены в соответствии с постановлением N 656 в перечень отдельных видов товаров машиностроения, происходящих из иностранных государств, в отношении которых устанавливается запрет на допуск для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о том, что заказчиком, уполномоченным органом в один объект закупки объединены как товары, включенные в перечень товаров, в отношении которых распространяется Постановление Правительства N 656, так и товары, в отношении которых Постановление Правительства N 656, не распространяется, является правомерным.

Вышеуказанные действия уполномоченного органа, заказчика нарушают п. 6 ч. 5 ст. 66, п. 1 ч. 1 ст. 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, оснований, предусмотренных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы, не имеется.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.01.2019 по делу N А40-263727/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.В. Кочешкова О.С. Сумина