Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 8 мая 2019 г. N 02АП-2426/19

г. Киров

08 мая 2019 г.

Дело N А31-2668/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 мая 2019 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кононова П.И.,

судей Ившиной Г.Г., Минаевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Русаковой О.Г.,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Интер РАО-Электрогенерация" в лице филиала "Костромская ГРЭС"

на решение Арбитражного суда Костромской области от 06.02.2019 по делу N А31-2668/2018, принятое судом в составе судьи Байбородина О.Л.,

по заявлению акционерного общества "Интер РАО-Электрогенерация" в лице филиала "Костромская ГРЭС" (ОГРН 1117746460358; ИНН 7704784450)

к Московско-Окскому территориальному управлению Федерального агентства по рыболовству в лице Отдела государственного контроля, надзора и охраны водных биологических ресурсов по Костромской области

о признании недействительным предписания,

установил:

акционерное общество "Интер РАО-Электрогенерация" в лице филиала "Костромская ГРЭС" (далее - заявитель, АО "Интер РАО-Электрогенерация", Общество) обратилось в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о признании недействительным предписания Московско-Окского территориального управления Федерального агентства по рыболовству в лице Отдела государственного контроля, надзора и охраны водных биологических ресурсов по Костромской области (далее - ответчик, Агентство, надзорный орган) от 13.12.2017 N 44/532.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 06.02.2019 в удовлетворении заявленного требования отказано.

АО "Интер РАО-Электрогенерация" с принятым судом первой инстанции решением не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также на неправильное применение им норм материального права. В апелляционной жалобе заявитель настаивает на незаконности и необоснованности оспариваемого предписания, приводит доводы об отсутствии у надзорного органа правовых и фактических оснований для его выдачи в адрес АО "Интер РАО-Электрогенерация". Вывод о том, что система экологической рыбозащиты Общества не соответствует требованиям эффективности в 70%, сделан ответчиком исключительно на основании двухсуточных наблюдений. Имеющиеся в материалах дела документы свидетельствуют, что эффективность системы экологической рыбозащиты, применяемой Обществом, подтверждалась периодически, с участием представителей контролирующего органа и находится в пределах, установленных действующим законодательством. Количество водных биоресурсов (ВБР), обнаруженных в сетках береговых блочных насосных станций (БНС) Общества в ходе проверки, сопоставимо с количеством БВР, указанных в документах, подтверждающих высокую эффективность рыбозащитного сооружения (РЗУ) заявителя. При оценке эффективности РЗУ следует принимать во внимание сезонность гибели каспийской тюльки от низких температур в бассейне Верхней Волги. Заявитель полагает несостоятельной ссылку суда в обоснование правомерности оспариваемого предписания на письма ФГБУ "ЦУРЭН". Вывод суда о том, что РЗУ, эксплуатируемое Обществом, находится в ненадлежащем состоянии, некоторые составные части РЗУ не эксплуатируются, требуется проведение ремонтных работ, не соответствует материалам дела и не подтвержден надлежащими доказательствами. Нормы статьи 50 Федерального закона от 20.12.2004 N 166-ФЗ "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов" (далее - Закон N 166-ФЗ), части 2 статьи 62 Водного кодекса Российской Федерации (далее - ВК РФ), которые указаны в обжалуемом решении, не подлежат применению к деятельности АО "Интер РАО-Электрогенерация". По мнению заявителя, оспариваемое предписание содержит требование об устранении нарушений законодательства, не основанное на акте проверки; изложенное в предписании требование некорректно, неисполнимо, что является самостоятельным основанием для признания оспариваемого акта недействительным.

Более подробно доводы Общества со ссылками на положения действующего законодательства и конкретные обстоятельства дела приведены в апелляционной жалобе. В обоснование правовой позиции по делу заявитель ссылается на судебную практику.

Агентство отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Стороны своих представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АКП РФ) дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность решение Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, АО "Интер РАО-Электрогенерация" (филиал "Костромская ГРЭС") осуществляет водопользование для забора воды из Горьковского водохранилища для целей производственной деятельности - производство, получение, поставка, передача электрической и тепловой энергии и сброс (водоотведение) сточных вод.

22.09.2017 Агентством в адрес Общества по результатам проведения плановой выездной проверки (приказ от 09.08.2017 N 337-рп с учетом приказа от 05.09.2017 N 397-рп) выдано предписание N 44/337/2 об устранении выявленных нарушений обязательных требований (л.д.8).

Названным предписанием заявителю предписано в срок до 15.11.2017 обеспечить принятие необходимых мер по сохранению водных биологических ресурсов, направленных на предотвращение попадания и их гибели в водозаборные сооружения (сорозащитные сетки БНС). Правовое обоснование требования: пункт "д" статьи 2 Положения о мерах по сохранению водных биологических ресурсов и среды их обитания, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 29.04.2013 N 380 (далее - Положение N 380); пункт 12 Положения об охране рыбных запасов и о регулировании рыболовства в водоемах СССР, утвержденного постановлением Совмина СССР от 15.09.1958 N 1045 (далее - Положение N 1045); пункт 4.27 СНиП 2.06.07-87. Подпорные стены, судоходные шлюзы, рыбопропускные и рыбозащитные сооружения (утв. постановлением Госстроя СССР от 14.04.1987 N 76) (далее - СНиП 2.06.07-87); статья 50 Закона N 166-ФЗ; часть 2 статьи 61, часть 2 статьи 62 ВК РФ.

В период с 27.11.2017 по 08.12.2017 на основании приказа от 20.11.2017 N 532-рвп (л.д.63-66) Агентством в отношении АО "Интер РАО-Электрогенерация" проведена внеплановая выездная проверка исполнения ранее выданного предписания от 22.09.2017 N 44/337/2, в ходе проведения которой надзорным органо выявлен факт неисполнения Обществом названного предписания.

Результаты проверки зафиксированы в акте проверки от 13.12.2017 N 532 (л.д.10-11).

13.12.2017 по результатам проверки Агентством в адрес АО "Интер РАО-Электрогенерация" выдано обязательное для исполнения предписание N 44/532 (л.д.9), повторно возлагающее на Общество обязанность в срок до 10.04.2018 обеспечить принятие необходимых мер по сохранению водных биологических ресурсов, направленных на предотвращение попадания и их гибели в водозаборные сооружения (сорозащитные сетки БНС). Правовое обоснование требования: пункт "д" статьи 2 Положения N 380; пункт 12 Положения N 1045; пункт 4.27 СНиП 2.06.07-87; статья 50 Закона N 166-ФЗ; часть 2 статьи 61, часть 2 статьи 62 ВК РФ.

Полагая, что выданное надзорным органом предписание не соответствует положениям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя, Общество обратилось в Арбитражный суд Костромской области с соответствующим заявлением (л.д.1-5).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия совокупности условий, предусмотренных статьями 198, 201 АПК РФ, необходимых для признания оспариваемого предписания недействительным.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

На основании статьи 65 АПК РФ обязанность по обоснованию и доказыванию фактов нарушения прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в арбитражный суд в порядке главы 24 АПК РФ.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оспариваемое предписание оценивается арбитражным судом на момент его вынесения. При оценке вопроса о законности предписания выяснению подлежит как наличие у вынесшего это предписание органа полномочий и оснований для проведения проверки, в части чего замечаний у заявителя не имеется, так и наличие или отсутствие выявленных нарушений и обязанность лица, которому предписание адресовано, по проведению требуемых мероприятий.

Предписанием от 13.12.2017 N 44/532 Обществу указано обеспечить принятие необходимых мер по сохранению водных биологических ресурсов, направленных на предотвращение попадания и их гибели в водозаборные сооружения (сорозащитные сетки БНС).

Проанализировав нормативно-правовое регулирование отношений в рассматриваемой сфере в совокупности с установленными по делу обстоятельствами, апелляционный суд поддерживает вывод арбитражного суда первой инстанции о законности и обоснованности данного требования надзорного органа на основании следующего.

Отношения, возникающие в области рыболовства и сохранения водных биологических ресурсов, регулируются Законом N 166-ФЗ.

Из пункта 2 части 1 статьи 2 Закона N 166-ФЗ следует, что одним из основных принципов, на которых основано правовое регулирование в области рыболовства, является приоритет сохранения водных биоресурсов и их рационального использования перед использованием водных биоресурсов в качестве объекта права собственности и иных прав.

Сохранение водных биоресурсов - поддержание водных биоресурсов или их восстановление до уровней, при которых могут быть обеспечены максимальная устойчивая добыча (вылов) водных биоресурсов и их биологическое разнообразие, посредством осуществления на основе научных данных мер по изучению, охране, воспроизводству, рациональному использованию водных биоресурсов и охране среды их обитания (пункт 7 части 1 статьи 1 Закона N 166-ФЗ).

В соответствии с положениями части 1 статьи 50 Закона N 166-ФЗ при территориальном планировании, градостроительном зонировании, планировке территории, архитектурно-строительном проектировании, строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, внедрении новых технологических процессов и осуществлении иной деятельности должны применяться меры по сохранению водных биоресурсов и среды их обитания. Согласно части 2 данной статьи указанная в части 1 названной статьи деятельность осуществляется только по согласованию с федеральным органом исполнительной власти в области рыболовства в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Меры по сохранению водных биоресурсов и среды их обитания, порядок их осуществления определяются Правительством Российской Федерации (часть 3).

Необходимо отметить, что предложенное заявителем в жалобе толкование части 1 статьи 50 Закона N 166-ФЗ не основано на ее содержании. Перечень видов деятельности, для которых существует необходимость применения мер по сохранению водных биоресурсов и среды их обитания, не ограничен ввиду указания в спорной норме на "иную деятельность". Соответственно, установленная данной нормой обязанность подлежит выполнению хозяйствующими субъектами, деятельность которых прямо или косвенно оказывает влияние на состояние водных биологических ресурсов и среды их обитания. Иной подход нивелирует установленные законодательством принципы в области охраны животного мира.

Согласно части 1 статьи 42 ВК РФ при проектировании, строительстве, реконструкции и эксплуатации гидротехнических сооружений должны предусматриваться и своевременно осуществляться мероприятия по охране водных объектов, а также водных биологических ресурсов и других объектов животного и растительного мира.

В силу части 2 статьи 61 ВК РФ водопользователи, использующие водные объекты для забора (изъятия) водных ресурсов, обязаны принимать меры по предотвращению попадания рыб и других водных биологических ресурсов в водозаборные сооружения, осуществлять мероприятия по предотвращению загрязнения грунтовых вод и подъема их уровня.

Согласно части 2 статьи 62 ВК РФ использование водных объектов для целей производства электрической энергии гидроэнергетическими объектами осуществляется с учетом интересов других водопользователей, соблюдения требований к использованию и охране водных объектов, требований к сохранению водных биологических ресурсов и других объектов животного и растительного мира, требований о предотвращении негативного воздействия вод и ликвидации его последствий.

Таким образом, статья 62 ВК РФ устанавливает правовой режим охраны водных объектов при их использовании для целей производства электрической энергии, в этой связи указание заявителя на неприменение данной нормы несостоятельно.

Пунктом 2 Положения N 380 предусмотрено, что к мерам по сохранению биоресурсов и среды их обитания относится установка эффективных рыбозащитных сооружений в целях предотвращения попадания биоресурсов в водозаборные сооружения и оборудование гидротехнических сооружений рыбопропускными сооружениями в случае, если планируемая деятельность связана с забором воды из водного объекта рыбохозяйственного значения и (или) строительством и эксплуатацией гидротехнических сооружений (пункт "д").

В соответствии с пунктом 12 Положения N 1045 забор воды из рыбохозяйственных водоемов для нужд предприятий и для орошения может производиться только при условии установки по согласованию с органами рыбоохраны специальных приспособлений для предохранения рыбы от попадания в водозаборные сооружения.

Необходимость установки рыбозащитных сооружений с целью предупреждения попадания, травмирования и гибели личинок и молоди рыб на водозаборах и отвода их в рыбохозяйственный водоем предусмотрена также пунктом 4.27 СНиП 2.06.07-87.

Из материалов настоящего дела следует, что АО "ИНТЕР РАО-Электрогенерация" (филиал "Костромская ГРЭС") осуществляет водопользование для забора воды из Горьковского водохранилища для целей производственной деятельности - производство, получение, поставка, передача электрической и тепловой энергии и сброс (водоотведение) сточных вод. Соответственно, у Общества имеется обязанность по установке рыбозащитных сооружений, согласованных с органами рыбоохраны.

Вместе с тем установлено, что действующее на предприятии "Интер РАО-Электрогенерация" (филиал "Костромская ГРЭС") рыбозащитное сооружение относится к экспериментальным, а не типовым сооружениям рыбозащиты. Проектирование, сооружение и наладка названного устройства выполнялись в рамках НИОКР, в зависимости от полученных промежуточных результатов работы в конструкцию РЗУ вносились изменения и разрабатывались дополнительные элементы.

С отменой в 2010 году Инструкции по определению эффективности РЗУ функции по согласованию программы по определению эффективности РЗУ, контроль за работами по определению эффективности и принятие решения о признании сооружения рыбозащитным переданы на усмотрение территориальных подразделений Росрыболовства.

В то же время установлено, что ни в период с 2000 до 2010 года, ни в последующем Общество не провело в полной мере комплекс всех мероприятий по подтверждению эффективности РЗУ. Наличие у заявителя подобного рыбозащитного сооружения с надлежащим образом установленной и подтвержденной нормативной эффективностью материалами дела не подтверждено и опровергается представленными в дело документами, ссылки на которые имеются в обжалуемом решении суда.

Ссылки Общества на ранее проведенную оценку эффективности РЗУ Костромской ГРЭС (2005, 2009) не опровергают установленных на момент проведения проверки обстоятельств. Достаточных мер по предотвращению попадания и гибели рыбы в водозаборных сооружениях (сорозащитные сетки БНС) заявителем не принимается. Наличие поименованных в акте проверки от 22.09.2017 нарушений в области охраны водных биоресурсов подтверждено материалами дела, в том числе судебными актами судов общей юрисдикции.

Доводы заявителя относительно оценки количественных данных негативных последствий производственной деятельности для водных биоресурсов и среды их обитания, по мнению суда апелляционной инстанции, не свидетельствуют о незаконности оспариваемого предписания, поскольку факт гибели рыбы в результате именно деятельности Костромской ГРЭС установлен и подтвержден материалами дела. Следовательно, заявитель обязан принять предусмотренные законом меры по предотвращению в дальнейшем вреда, причиняемого водным биологическим ресурсам и среде их обитания.

Возложение на Общество оспариваемым предписанием обязанности, предусмотренной законом, не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Позиция заявителя о неисполнимости предписания Отдела, является необоснованной, поскольку оспариваемое предписание содержит описание выявленного нарушения и ссылку на подлежащие исполнению положения действующего законодательства, является реально исполнимым, не противоречащим положениям действующего законодательства.

Ссылка подателя апелляционной жалобы в подтверждение своей позиции по данному делу на судебную практику подлежит отклонению, поскольку приведенные судебные акты приняты с учетом обстоятельств конкретных дел, отличных от рассматриваемого, и не имеют преюдициального значения для данного спора.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, повторно исследовав и оценив обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ во взаимной связи с подлежащими применению положениями действующего законодательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемое предписание не противоречит положениям действующего законодательства и, как следствие, не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем в данном случае отсутствует совокупность предусмотренных статьями 198, 201 АПК РФ условий, необходимых для признания его недействительным, о чем правомерно и обоснованно указано судом первой инстанции в обжалуемом решении.

Оснований для иных выводов из имеющихся материалов дела не усматривается.

Доводы и аргументы Общества об обратном подлежат отклонению, поскольку, принимая во внимание вышеизложенное, основаны на ошибочном толковании норм материального права и неверной оценке фактических обстоятельств дела.

При принятии настоящего постановления суд апелляционной инстанции также учитывает, что требования оспариваемого в рамках настоящего дела предписания абсолютно идентичны требованиям ранее выданного в адрес Общества предписания от 22.09.2017 N 44/337/2, законность которого подтверждена в судебном порядке судами трех инстанций (дело N А31-14910/2017). Каких-либо новых доводов и доказательств, безусловно свидетельствующих о необоснованности требования оспариваемого предписания, заявителем не приведено.

Апелляционным судом исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении, и не могут рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта. Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Костромской области от 06.02.2019 по делу N А31-2668/2018 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21, а также пункту 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1 500 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении апелляционной жалобы относится на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Костромской области от 06.02.2019 по делу N А31-2668/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу акционерного общества "Интер РАО-Электрогенерация" в лице филиала "Костромская ГРЭС" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Костромской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

П.И. Кононов

Судьи

Г.Г. Ившина Е.В. Минаева