Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 мая 2019 г. N 18АП-4077/19

г. Челябинск

08 мая 2019 г.

Дело N А47-10729/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 30 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 мая 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скобелкина А.П.,

судей Ивановой Н.А., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Козельской Е.М., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ресурс Менеджмент" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 12.02.2019 по делу N А47-10729/2018 (судья Хижняя Е.Ю.).

Общество с ограниченной ответственностью "Ресурс Менеджмент" (далее - заявитель, общество, ООО "Ресурс Менеджмент") обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Управлению по размещению наружной рекламы и объектов наружной информации Администрации г. Оренбурга (далее - заинтересованное лицо, Управление) о признании недействительным, незаконным предписания N 1-23/991 от 25.05.2018, вынесенного Управлением по размещению наружной рекламы и объектов наружной информации Администрации г. Оренбурга, о демонтаже рекламной конструкции, признании незаконными действий Управления по размещению наружной рекламы и объектов наружной информации Администрации г. Оренбурга по демонтажу рекламных конструкций, взыскании расходов по уплате государственной пошлины.

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 12.02.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Ресурс Менеджмент" (далее также - апеллянт, податель жалобы) обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы её податель указывает, что заявитель неоднократно ходатайствовал об отложении судебного разбирательства, в связи с не предоставлением Управлением истребуемых доказательств, а именно: Положения об Управлении по размещению рекламы и объектов наружной информации Администрации города Оренбурга, утвержденного Решением Оренбургского городского совета от 28.04.2016 N 146. В нарушение статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции определение об отложении судебного заседания не выносилось и не направлялось в адрес заявителя. При том, Управление не направило истребуемые доказательства в адрес заявителя.

Апеллянт также полагает, что судом первой инстанции сделан необоснованный вывод о том, что спорная конструкция своей целью имеет формирование интереса и привлечение внимания к товару и его производителю. Указывает, что на конструкции отсутствуют товарные знаки или иные сведения, конкретизирующие товар. Ссылается на письмо ФАС России от 27.12.2017 N АК/92163/17 "О разграничении понятий вывеска и реклама".

Кроме того, общество отмечает, что полномочия в сфере надзора за исполнением законодательства о рекламе у Управления отсутствуют.

Заинтересованным лицом в материалы дела представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором Управление не согласилось с доводами общества, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного разбирательства по рассмотрению апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет - сайте. В соответствии с положениями статей 123, 156, 159, 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещённых о времени и месте её рассмотрения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Управлением по размещению наружной рекламы и объектов наружной информации администрации г. Оренбурга 25.05.2018 г. в адрес общества с ограниченной ответственностью "Ресурс Менеджмент" вынесено предписание за N 1-23/991 о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой с нарушением законодательства о рекламе.

В соответствии с данным предписанием на ООО "Ресурс Менеджмент" возложена обязанность удалить информацию, размещенную на рекламных конструкциях, в течение трех дней со дня выдачи предписания, демонтировать установленные и (или) эксплуатируемые без разрешений, срок действия которых не истек, рекламные конструкции в течение месяца со дня выдачи предписания:

1) рекламная конструкция индивидуального проектирования 15х 1,3-м с содержанием информации: "AQUALIFE вода для жизни НАПИТКИ ИЗ ЧЕРНОГОЛОВКИ ЦЕНЫ ОТ ПРОИЗВОДИТЕЛЯ", расположенная по адресу: г.Оренбург, ул.Кирова, вблизи д.2/1;

2) рекламная конструкция индивидуального проектирования 10х1,3-м с содержанием информации: "AQUALIFE вода для жизни НАПИТКИ ИЗ ЧЕРНОГОЛОВКИ ЦЕНЫ ОТ ПРОИЗВОДИТЕЛЯ", расположенная по адресу: г.Оренбург, ул.Чичерина, вблизи д.22Б;

3) рекламная конструкция индивидуального проектирования - панно на ограждении 3х3м с содержанием информации: "AQUALIFE вода для жизни АКВА ТОЧКА 44-14-14, 44-14-44, 44-14-54 orenburg.aqualife.ru", расположенная по адресу: г.Оренбург, ул.Чичерина, вблизи д.22Б;

4) рекламная конструкция индивидуального проектирования - настенное панно 15х1,3-м с содержанием информации: "AQUALIFE вода для жизни НАПИТКИ ИЗ ЧЕРНОГОЛОВКИ ЦЕНЫ ОТ ПРОИЗВОДИТЕЛЯ", расположенная по адресу: г.Оренбург, ул.Чичерина, д.22;

5) рекламная конструкция индивидуального проектирования - настенное панно 2х3м с содержанием информации: "AQUALIFE вода для жизни", расположенная по адресу: г.Оренбург, ул.Чичерина, д.22;

6) рекламная конструкция индивидуального проектирования - настенное панно 2х3м с содержанием информации: "AQUALIFE вода для жизни", расположенная по адресу: г.Оренбург, ул.Чичерина, д.22;

7) рекламная конструкция индивидуального проектирования - настенное панно 3х3м с содержанием информации: "AQUALIFE вода для жизни", расположенная по адресу: г. Оренбург, ул.Чичерина, д.22.

Согласно проставленной входящей отметке, данное предписание было получено обществом 08.06.2018.

Полагая, что указанное предписание противоречит законодательству и нарушает права и интересы общества в сфере предпринимательской деятельности, ООО "Ресурс Менеджмент" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о законности и обоснованности выданного обществу предписания.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

В силу положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходима совокупность двух условий: несоответствие закону или иному нормативному правовому акту оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий исключает удовлетворение заявленных требований.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия (должностного лица), входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N38-ФЗ, Закон о рекламе), под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Статьей 19 Закона о рекламе установлено, что распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламные конструкции), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований этой статьи.

Установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 этой статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция. Решение о выдаче предписания о демонтаже рекламной конструкции, демонтаж рекламной конструкции могут быть обжалованы в суд или арбитражный суд в течение трех месяцев со дня получения соответствующего предписания или со дня демонтажа рекламной конструкции.

Согласно пункту 6.1 Правил установки и эксплуатации рекламных конструкций на территории муниципального образования "город Оренбург", утвержденного решением Оренбургского городского Совета от 28.04.2014 года N 795, установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания администрации города Оренбурга.

Таким образом, в силу указанных норм установка и эксплуатация рекламных конструкций осуществляется на основании соответствующих разрешений, срок действия которых не истек. В отсутствие указанных документов рекламные конструкции подлежат демонтажу на основании предписаний органов местного самоуправления.

При этом, в силу части 2 статьи 2 Закона о рекламе его положения не распространяются на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом, а также на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Пунктом 1 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон N 2300-1) установлено, что изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" даны разъяснения, в соответствии с которыми, при применении пункта 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота. То обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой. Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

В пункте 15 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" разъяснено, что вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела. Размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота.

Согласно пункту 18 Информационного письма N 37 под вывеской понимается информационное средство при входе в помещение, занимаемое предприятием, которое имеет своей целью извещение неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении владельца вывески и (или) обозначении места входа. Размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица или индивидуального предпринимателя как указателя его местонахождения или обозначение места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота и не является рекламой.

Из материалов дела следует, что эксплуатируемые обществом конструкции представляют собой две конструкции индивидуального проектирования, одно панно на ограждении и четыре настенных панно (л.д. 70-82) с содержанием следующей информации: AQUALIFE вода для жизни НАПИТКИ ИЗ ЧЕРНОГОЛОВКИ ЦЕНЫ ОТ ПРОИЗВОДИТЕЛЯ"; AQUALIFE вода для жизни.

Как усматривается из фотоматериалов, спорные конструкции по характеру содержащейся информации, размерам и месторасположению не отвечают признакам вывески, а направлены на привлечение внимания к магазину и реализуемой в нем продукции (напитков из Черноголовки). При этом, вывеска с надписью "AQUALIFE вода для жизни Режим работы пн - вс 08:00 - 20:00 без выходных и перерыва на обед" также имеется и расположена возле входа в магазин, что свидетельствует о том, что спорные конструкции не являются вывесками и не должны размещаться в отсутствие соответствующего разрешения. В связи с этим судом отклоняются доводы о необходимости размещения обществом на конструкциях обязательной информации, предусмотренной Законом о защите прав потребителей.

Общество в апелляционной жалобе также указывает на отсутствие у Управления полномочий осуществлять контроль в сфере законодательства о рекламе.

Как отмечалось ранее, статьей 19 Закона о рекламе предусмотрено, что установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Таким образом, вопрос о возможности размещения той или иной рекламной конструкции находится в ведении органов местного самоуправления.

Согласно Положению об Управлении по размещению наружной рекламы и объектов наружной информации Администрации города Оренбурга, утвержденному Решением Оренбургского городского Совета от 28.04.2010 N 146 (л.д.98), Управление осуществляет реализацию полномочий (функций) по формированию единой городской политики в сфере размещения объектов наружной рекламы, объектов наружной информации на территории муниципального образования "город Оренбург", направленной на улучшение внешнего облика муниципального образования "город Оренбург", определение приоритетных направлений деятельности в этой сфере (пункт 2.1).

Согласно пунктам 2.2.2, 2.2.5, 2.2.6 Положения, Управление осуществляет полномочия по выдаче разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции или принимает решение об отказе в выдаче такого разрешения; выдает от имени Администрации города Оренбурга предписания о демонтаже рекламных конструкций на территории муниципального образования "город Оренбург"; организует работу по демонтажу, хранению или в необходимых случаях уничтожение рекламных конструкций на территории муниципального образования "город Оренбург".

Таким образом, Управление в рамках своих полномочий осуществляет контроль за размещением субъектами хозяйственной деятельности рекламных конструкций. Доводы апелляционной жалобы об отсутствии у Управления полномочий по надзору в сфере рекламы, не свидетельствуют о незаконности выданного предписания.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом того, что спорные конструкции отвечают признакам рекламных, оспариваемое предписание вынесено Управлением в пределах его полномочий, предписание следует признать выданным обществу уполномоченным лицом при наличии законных оснований.

Общество в апелляционной жалобе также приводит довод о том, что при рассмотрении дела судом первой инстанции были нарушены процессуальные права общества. Так, заявитель неоднократно ходатайствовал об отложении судебного разбирательства, в связи с не предоставлением Управлением истребуемых доказательств, а именно: Положения об Управлении по размещению рекламы и объектов наружной информации Администрации города Оренбурга, утвержденного Решением Оренбургского городского совета от 28.04.2016 N 146. В нарушение статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции определение об отложении судебного заседания не выносилось и не направлялось в адрес заявителя. При том, Управление не направило истребуемые доказательства в адрес заявителя.

Частями 4, 5 статьи 166 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

При удовлетворении ходатайства суд истребует соответствующее доказательство от лица, у которого оно находится.

В случае непредставления органами государственной власти, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами доказательств по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, арбитражный суд истребует доказательства от этих органов по своей инициативе.

Как усматривается из материалов дела, общество обращалось в суд с ходатайством об отложении судебного заседания и истребовании у Управления Положения об Управлении по размещению рекламы и объектов наружной информации Администрации города Оренбурга, утвержденного Решением Оренбургского городского совета от 28.04.2016 N 146 (л.д. 36).

19.11.2018 суд первой инстанции протокольным определением отложил судебное заседание на 05.12.2018.

22.11.2018Управление представило в материалы дела истребуемое обществом Положение (л.д. 91, 95-98).

При этом, следует отметить, что поскольку Положение является нормативным правовым актом органа местного самоуправления муниципального образования "город Оренбург", текст Положения также имеется в публичном доступе в сети "Интернет" и справочных правовых системах ("Гарант", "КонсультантПлюс" и иные), следовательно у общества имелась возможность самостоятельно получить текст Положения и ознакомиться с ним. Кроме того, Управление во исполнение требований общества представило в материалы дела Положение об Управлении по размещению рекламы и объектов наружной информации Администрации города Оренбурга, утвержденного Решением Оренбургского городского совета от 28.04.2016 N 146, что свидетельствует о возможности заявителя ознакомиться с его содержанием путем ознакомления с материалами дела. На основании изложенного, у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения ходатайства общества об истребовании доказательств у Управления в порядке статьи 166 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также для направления текста Положения в адрес заявителя.

Относительно доводов апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не выносились и не направлялись в адрес заявителя определения об отложении судебного заседания, суд отмечает, что с учетом того обстоятельства, что обществом, а впоследствии и Управлением заявлялись ходатайства об отложении судебного заседания, указанные обществом в апелляционной жалобе доводы не указывают на какое-либо нарушение процессуальных прав ООО "Ресурс Менеджмент" при рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции.

Судом первой инстанции полно и правильно установлены все фактические обстоятельства по делу, исходя из оценки доказательств и доводов, приведенных лицами, участвующими в деле, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению как неосновательные по приведенным выше мотивам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее подателя. С учетом того, что к апелляционной жалобе не приложены доказательства уплаты государственной пошлины в сумме 1 500 руб., суд апелляционной инстанции полагает необходимым взыскать государственную пошлину с ООО "Ресурс Менеджмент" в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 12.02.2019 по делу N А47-10729/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ресурс Менеджмент" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Ресурс Менеджмент" в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 500 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.П. Скобелкин

Судьи

Н.А. Иванова В.Ю. Костин