Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2024 г. N 09АП-87798/23 по делу N А40-16212/2023

г. Москва

12 марта 2024 г.

Дело N А40-16212/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 27.02.2024 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 12.03.2024 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Семёновой А.Б., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Пулатовой К.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика

по первоначальному иску на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2023 г. (резолютивная часть от 06.10.2023 г.) по делу N А40-16212/2023

по спору с участием: истец ООО "Симрус" (ОГРН 1187746943251); ответчик ООО "Энергомонтаж" (ОГРН 1192651018130); третье лицо ООО "Техностройгрупп"

по первоначальному иску о взыскании,

по встречному иску о взыскании,

при участии в судебном заседании: от истца по первоначальному иску: Добош С.И. по довод. от 15.01.2024 г., от ответчика по первоначальному иску: Агафонов Е.А. по довод. от 01.11.2023 г., Мешков В.И. по дов. от 06.03.2023 г., от третьего лица: Повалюхина И.А. по дов. от 29.12.2023 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Симрус" (заказчик) предъявило ООО "Энергомонтаж" (подрядчик) иск, с учетом принятия судом изменения иска (т. 4 л.д. 1-4), о взыскании по Договору подряда от 21.06.2021 г. N CIM-2021/23:

- пени в размере 1 744 068,95 руб. по п. 8.2. Договора за допущенное в период с 25.09.2021 г. по 23.09.2022 г. (364 дня) нарушение сроков выполнения работ (по ставке 1% от цены Договора за каждый день просрочки, но не более 5% от цены Договора);

- штрафа в размере 80 000 руб. по п. 8.2. Договора за нарушение сроков устранения недостатков в работе;

- возмещения затрат в размере 20 480 руб. на проведение лабораторных испытаний;

- возмещения ущерба в размере 509 087,28 руб. за порчу давальческого материала (сэндвич-панелей);

- возмещения затрат в размере 128 900 руб. за уборку рабочей зоны от отходов, образовавшихся в ходе производственной деятельности подрядчика;

- возмещения убытков в размере 5 010 718,04 руб. по замещающей сделке.

ООО "Энергомонтаж" (подрядчик) предъявил ООО "Симрус" (заказчик) встречный иск (т. 3 л.д. 139-143) о взыскании по Договору подряда от 21.06.2021 г. N CIM-2021/23:

- задолженности по оплате стоимости выполненной работы в размере 3 846 730,05 руб. по односторонним Актам КС-2 от 01.07.2022 г. N N 20, 21, 22;

- задолженности по возврату гарантийного удержания в размере 1 480 332,35 руб. по двухсторонним Актам КС-2 N N 1-19;

- возмещения стоимости приобретенных материалов в размере 2 690 597,60 руб.;

- неустойки в размере 1 015 783,91 руб. по п. 8.3. Договора за допущенную в период по 24.09.2022 г. вкл. просрочку в оплате по Актам по КС-2 N N 1-22 (по ставке 0,1% от просроченной оплаты за каждый день просрочки, но не более 5% от задолженности) (расчет - т. 3 л.д. 143);

- процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 217 521,78 руб. за допущенную в период с 25.09.2022 г. по 10.04.2023 г. (196 дней) просрочку в оплате по Актам КС-2 N N 1-22.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 06.10.2023 г., изготовленным в полном объеме 27.10.2023 г. (т. 5 л.д. 73-80), по первоначальному иску взыскано 872 034,47 руб. пени, 80 000 руб. штрафа, 20 480 руб. затрат на лабораторные испытания, 509 087,28 руб. ущерба за порчу давальческого материала, 128 900 руб. затрат за уборку, 5 010 718,04 руб. убытков по замещающей сделке; в удовлетворении встречного иска отказано.

На решение Ответчиком по первоначальному иску подана апелляционная жалоба (т. 5 л.д. 95-98).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Заявитель требования и доводы жалобы поддержал, Истец по первоначальному иску по ним возражал, Третье лицо поддержало позицию Истца.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим изменению.

Условиями заключенного между ООО "Симрус" (заказчик) и ООО "Энергомонтаж" (подрядчик) Договора подряда от 21.06.2021 г. N CIM-2021/23 (т. 1 л.д. 17-40) в редакции ДС от 17.12.2021 г. N 1 (т. 1 л.д. 42-45), ДС от 24.01.2021 г. N 2 (т. 1 л.д. 46-57), ДС от 22.02.2022 г. N 3 (т. 1 л.д. 58) предусмотрено выполнение работ по строительству коровника на 1200 голов с родильным отделением (N 5 по ГП) на объекте капитального строительства: "I этап строительства молочно-товарной фермы на 2350 голов крупного рогатого скота вблизи с. Ефимцево, Ульяновского района, Калужской области".

Цена Договора (в ред. ДС от 24.01.2022 г. N 2 (т. 1 л.д. 46-57)) согласована равной 34 881 379,05 руб.

Работа подлежала завершению в срок до 24.09.2021 г.

Подрядчик сдал, а заказчик принял результат работ стоимостью 29 625 425,07 руб. посредством подписания обеими сторонами Актов КС-2 N N 1-19.

На основании п. 3.4. Договора заказчику предоставляется право удержать из причитающейся подрядчику оплаты гарантийное обеспечение из расчета 5% от стоимости выполненных работ, из которого заказчик вправе получить удовлетворение своим требованиям к подрядчику по качеству выполненных работ, и которое, оставшееся после удовлетворения соответствующих требований, по истечении гарантийного срока подлежит возврату подрядчику.

По двухсторонним Актам КС-2 заказчик удержал гарантийное обеспечение в размере 1 480 332,35 руб.

Заказчик письмом исх. от 05.09.2022 г. N CMR-22/113 (т. 1 л.д. 119-121) заявил об одностороннем отказе от дальнейшего исполнения Договора с 23.09.2022 г.

В силу п. 6.4. Договора гарантийный период составляет 2 года после сдачи выполненных работ в полном объеме.

В связи с расторжением Договора гарантийный период следует считать отдельно по каждому результату работы, принятому по промежуточным Актам КС-2.

Итого, поскольку двухсторонние Акты КС-2 подписаны в период с 16.08.2021 г. по 15.05.2022 г., то на момент рассмотрения спора по существу судом первой инстанции срок гарантийного удержания по части Актов КС-2 истек, а именно: по Акту КС-2 от 16.08.2021 г. N 1 на сумму 75 444,92 руб., в т.ч. гарантийное удержание 3 772,25 руб., по Акту от 16.08.2021 г. N 2 на сумму 3 493 166,98 руб., в т.ч. гарантийное удержание 174 658,35 руб., по Акту от 16.08.2021 г. N 3 на сумму 1 403 244,61 руб., в т.ч. гарантийное удержание 70 162,23 руб., по Акту от 15.09.2021 г. N 4 на сумму 1 806 646,82 руб., в т.ч. гарантийное удержание 90 332,34 руб., по Акту от 15.09.2021 г. N 5 на сумму 1 066 941,92 руб., в т.ч. гарантийное удержание 53 347,10 руб., итого гарантийное удержание 392 272,27 руб.

В связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что требование подрядчика о взыскании гарантийного удержания в размере 392 272,27 руб. является обоснованным и подлежит удовлетворению; в остальной части требование о взыскании гарантийного удержания как заявленное преждевременно удовлетворению не подлежит.

Поскольку по условиям Договора гарантийное удержание представляет собой способ обеспечения надлежащего выполнения подрядчиком своих гарантийных обязательств, и поскольку п. 8.3. Договора прямо не предусмотрено, что неустойка за нарушение срока оплаты работ применяется также и за нарушение срока возврата гарантийного удержания, то на гарантийную сумму начисляется не неустойка, а проценты за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ.

Поскольку отсутствуют доказательства выставления подрядчиком счета на перечисление гарантийного удержания с наступившим сроком возврата, - проценты подлежат взысканию не ранее даты вступления в законную силу судебного акта о взыскании гарантийного удержания.

Однако подрядчик заявил требование о взыскании процентов только за предшествующий период с 25.09.2022 г. по 10.04.2023 г.

В связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отказе в удовлетворении требования подрядчика о взыскании неустойки, процентов на гарантийное удержание.

Подрядчик указывает, что помимо работ, принятых заказчиком, подрядчиком выполнены работы, отраженные в Актах КС-2 от 01.07.2022 г. N 20 на сумму 318 157,66 руб. (т. 3 л.д. 121), от 01.07.2022 г. N 21 на сумму 69 439,01 руб. (т. 3 л.д. 122), от 01.07.2022 г. N 22 на сумму 3 459 133,38 руб. (т. 3 л.д. 123-124), направленных подрядчиком заказчику РПО от 16.07.2022 г. (т. 3 л.д. 119), которые заказчик необоснованно не принял (не подписал).

Требование подрядчика о взыскании стоимости работ по односторонним Актам КС-2 суд апелляционной инстанции полагает не подлежащим удовлетворению в силу следующего.

Работы, отраженные в одностороннем Акте КС-2 N 20 (монтаж каркасов одноэтажных производственных зданий одно- и многопролетных без фонарей пролетом до 24-м высотой до 15-м без кранов), и работы, отраженные в одностороннем Акте КС-2 N 22 (устройство фундаментных балок, монтаж ограждающих конструкций стен, монтаж кровельного покрытия из многослойных панелей заводской готовности при высоте до 50-м, монтаж стальных плинтусов из гнутого профиля), - учитывая привлечение заказчиком последующего (нового) подрядчика для завершения работ, - должны быть индивидуализированы на местности посредством отражения на исполнительных схемах, подписанных обеими сторонами, отображающих границы их выполнения в осях согласно проектной документации (с тем, чтобы отграничить работы прежнего подрядчика от работ последующего подрядчика.

Однако исполнительных схем к Актам КС-2 N N 20, 22 у подрядчика не имеется.

Работы, отраженные в одностороннем Акте КС-2 N 21 (обезжиривание поверхностей аппаратов и трубопроводов диаметром до 500 мм уайт-спиртом), являются скрытыми, и их выполнение также должно быть отражено в исполнительных схемах к Актам освидетельствования скрытых работ, подписанных обеими сторонами.

Однако исполнительных схем к Акту КС-2 N N 21 у подрядчика также не имеется.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что работы, отраженные в односторонних Актах КС-2 N N 20, 21, 22, не подлежат оплате заказчиком.

Поэтому требование подрядчика о взыскании по односторонним Актам КС-2 N N 20, 21, 22 задолженности в размере 3 846 730,05 руб. с начисленными на нее пени, процентами удовлетворению не подлежит.

Также суды пришли к выводу о недоказанности обстоятельства передачи заказчику приобретенных подрядчиком материалов стоимостью 2 690 597,60 руб., и, соответственно, об отсутствии оснований для возмещения заказчиком указанной стоимости.

П. 8.2 Договора предусмотрено применение к подрядчику за просрочку в работе неустойку из расчета 1% от цены Договора за каждый день просрочки, но не более 5% от цены Договора.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что за заявленный заказчиком период с 25.09.2021 г. по 23.09.2022 г. (364 дня) подрядчиком допущена просрочка в работе, в связи с чем требование заказчика о взыскании с подрядчика неустойка в размере 1 744 068,95 руб. (5% от цены Договора) заявлено обоснованно.

Также суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что неустойка в вышеуказанном размере явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и подлежит снижению на основании ст. 333 ГК РФ по заявлению подрядчика до 872 034,47 руб.

Заказчик указывает, что Актами о порче имущества от 13.09.2021 г. N 2 (т. 2 л.д. 14-15), от 07.10.2021 г. N 3 (т. 2 л.д. 16-21), от 28.06.2022 г. N 4 (т. 2 л.д. 22-30) удостоверен факт повреждения подрядчиком давальческого материала, предоставленного ему заказчиком (сэндвич-панелей); стоимость поврежденных материалов составляет 509 087,28 руб., которую заказчик требует взыскать с подрядчика в качестве возмещения своих убытков.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что только Акт от 07.10.2021 г. N 3 (т. 2 л.д. 16-21) является надлежащим доказательством повреждения подрядчиком сэндвич-панелей заказчика.

Так, в Акте от 07.10.2021 г. N 3 (т. 2 л.д. 16-21), подписанном в т.ч. директором подрядчика Ахмадовым С.Ш., указано не только на обнаружение на строительной площадке в районе коровника N 5 поврежденных материалов (сэндвич-панель ПКБ-150 ПЭпл/ПЭпл Teplant-Concept Панель с МВУ кровельная (0,5/0,7) в кол-ве 4 экземпляров длиной 10,9-м.кв.), но и на вероятную причину повреждения (предположительно панели были повреждены при транспортировке, разгрузке), а также на лицо, ответственное за повреждение (указано на то, что подрядчику ООО "Энергомонтаж" необходимо за счет собственных средств произвести замену испорченного материала).

Тогда как в Акте от 13.09.2021 г. N 2 (т. 2 л.д. 14-15) указано только на обнаружение на строительной площадке в районе коровника N 5 поврежденных сэндвич-панелей, но не указано ни на причину повреждения, ни на лицо, ответственное за повреждение.

Между тем строительная площадка в районе коровника N 5 не огорожена, рядом располагается неогороженная строительная площадка молочно-товарной фермы на 6 000 голов крупного рогатого скота, работы на которой выполнял иной подрядчик; из Акта от 13.09.2021 г. N 2 (т. 2 л.д. 14-15) не следует, что обнаруженные поврежденными панели ранее были переданы заказчиком подрядчику в надлежащем состоянии и приняты последним по какой-либо накладной под роспись.

При этом Акт от 28.06.2022 г. N 4 (т. 2 л.д. 22-30) не подписан ни заказчиком, ни каким-либо независимым лицом.

Доказательств вызова подрядчика на освидетельствование, назначенное на 28.06.2022 г., заказчиком не представлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что подрядчик обязан возместить подрядчику стоимость только того имущества, которое указано в Акте от 07.10.2021 г. N 3 (т. 2 л.д. 16-21), т.е. стоимость сэндвич-панель ПКБ-150 ПЭпл/ПЭпл Teplant-Concept Панель с МВУ кровельная (0,5/0,7) в кол-ве 4 экземпляров длиной 10,9-м.кв.

Согласно накладной на отпуск материалов от 02.04.2022 г. (т. 4 л.д. 44), стоимость поврежденной панели составляет 1 560 руб. в т.ч. НДС за 1-м.кв.

Соответственно, стоимость панели длиной 10,9-м.кв. составит 17 004 руб. (10,9-м.кв. х 1 560 руб. = 17 004 руб.).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что требование заказчика о взыскании 509 087,28 руб. возмещения ущерба за порчу давальческого материала (сэндвич-панелей) подлежит удовлетворению только в части в размере 17 004 руб.

Актом от 25.05.2022 г. (т. 2 л.д. 12-13), подписанным в т.ч. директором подрядчика, удостоверено, что заказчик выполнил работу по уборке мусора и отходов, поскольку подрядчик в период с 15.04.2022 г. не выполнил собственными силами и ресурсами своевременную уборку рабочих мест, уборку и вывоз строительных отходов по периметру здания коровника N 5, утилизацию строительного мусора в рамках выполнения работ по Договору; для выполнения вышеуказанных работ заказчиком отработала техника: экскаватор JCB 205 в кол-ве 11маш.часов; а/м "Урал" самосвал в кол-ве 11маш.часов; а/м "Урал" бортовой с автоманипулятором в кол-ве 26 маш.часов.

Подрядчик не оспорил по существу расчет заказчика, согласно которому вышеуказанные затраты заказчика по сбору, вывозу и утилизации строительных отходов и мусора) составили 128 900 руб.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о взыскании с подрядчика в пользу заказчика возмещения расходов по уборке рабочей зоны от отходов, образовавшихся в ходе производственной деятельности подрядчика, в размере 128 900 руб.

Заказчик указывает, что в работе подрядчика, результат который был принят заказчиком посредством подписания двухсторонних Актов КС-2 N N 1-19, были обнаружены недостатки, которые подрядчиком не были устранены.

Как указывает заказчик, недостатки подтверждаются лабораторными испытаниями, проведенными ООО "С-Тест" (т. 2 л.д. 10), за которые заказчик заплатил 20 480 руб. (т. 2 л.д. 11).

В связи с чем заказчик требует взыскать с подрядчика штраф по п. 8.2. Договора за нарушение сроков устранения недостатков в размере 80 000 руб. и возмещение стоимости лабораторных испытаний в размере 20 480 руб.

Также заказчик указывает, что для устранения недостатков в работе заказчик привлек нового подрядчика, а именно: ООО "Техностройгрупп", заключив с ним к Договору подряда от 05.07.2021 г. N CIM-2021/31 (т. 6 л.д. 27-73) ДС от 20.01.2023 г. N 1 на сумму 5 361 529,99 руб. (т. 3 л.д. 104-108), по которому новый подрядчик передал, а заказчик принял результат работы по Акту КС-2 от 10.02.2023 г. N 177 на сумму 2 327 679,99 руб. (т. т. 3 л.д. 109-110).

Новый подрядчик ООО "Техностройгрупп" указал, что заказчик принял у него результат работы по Актам КС-2 от 01.04.2023 г. N 175 на сумму 2 327 679,99 руб. (т. 6 л.д. 94-95), от 24.07.2023 г. N 194 на сумму 2 410 303,60 руб. (т. 6 л.д. 97-98), от 09.01.2024 г. N 213 на сумму 623 646,40 руб. (т. 6 л.д. 100).

Заказчик требует взыскать с подрядчика цену ДС от 20.01.2023 г. N 1 (т. 3 л.д. 104-108) в размере 5 361 529,99 руб. в качестве возмещения убытков.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности указанных требований заказчика в силу следующего.

Новому подрядчику ООО "Техностройгрупп" заказчик в рамках ДС от 20.01.2023 г. N 1 на сумму 5 361 529,99 руб. (т. 3 л.д. 104-108) поручил выполнение следующих работ: раздел "замена и монтаж стеновых сэндвич-панелей", раздел "монтаж нащельников на брус", раздел "ремонт стойки фахверка".

Заказчиком не представлено относимых и допустимых доказательств того, что работа, принятая заказчиком у прежнего подрядчика по двухсторонним Актам КС-2, имеет недостатки, для устранения которых потребовалась замена и монтаж стеновых сэндвич-панелей, монтаж нащельников на брус, ремонт стоек фахверка.

Протоколы испытаний, на которые ссылается заказчик, а именно: от 16.08.2022 г. N 2363/0-22 (т. 2 л.д. 6-7), от 16.08.2022 г. N 2364/10-22 (т. 2 л.д. 8-9), от 16.08.2022 г. N 2366/10-22 (т. 2 л.д. 10), подписанные начальником лаборатории и инженером-лаборантом ООО "С-Тест", не имеют отношения к работам подрядчика.

В указанных Протоколах объектом строительства указана Молочно-товарная ферма на 6 000 голов крупного рогатого скота вблизи с. Ефимево Ульяновского района Калужской области; местом контроля указан коровник N 5.

Между тем объектом, на котором выполнял работу подрядчик, является коровник на 1200 голов с родильным отделением (N 5 по ГП) на объекте капитального строительства: "I этап строительства молочно-товарной фермы на 2 350 голов крупного рогатого скота вблизи с. Ефимцево Ульяновского района Калужской области".

На объекте, в отношении конструкций которого проводились лабораторные исследования, работал иной подрядчик, привлеченный заказчиком, а именно: ООО "Техностройгрупп" (подрядчик) в рамках заключенного с ООО "Симрус" (заказчик) Договора подряда от 05.07.2021 г. N CIM-2021/31 (т. 6 л.д. 27-73) на выполнение работ по строительству зданий и сооружений на объекте капитального строительства: "Молочно-товарная ферма на 6 000 голов крупного рогатого скота вблизи с. Ефимцево Ульяновского района Калужской области".

Материалами дела не подтверждается, что лабораторные исследования были проведены в отношении конструкций, смонтированных подрядчиком.

Материалами дела не подтверждается и то, что конструкции, смонтированные подрядчиком и принятые у него заказчиком по двухсторонним Актам КС-2, имели недостатки, и тем более требующие полного демонтажа (демонтажа стеновых сэндвич-панелей, демонтажа полотен ворот металлических, демонтажа стоек фахверка), в т.ч. в объеме, переданном новому подрядчику ООО "Техностройгрупп" по ДС от 20.01.2023 г. N 1 на сумму 5 361 529,99 руб. (т. 3 л.д. 104-108).

Сам ход лабораторных исследований и их результаты никак не фиксировался.

Подрядчик не присутствовал при демонтаже каких-либо смонтированных им конструкций, ранее принятых у него заказчиком, и при их направлении в лабораторию для исследования, и не вызывался на демонтаж.

Подрядчик не присутствовал при обследовании специалистами смонтированных им конструкций непосредственно на объекте, и не вызывался на обследование.

При этом заказчик не указывает, какие именно разделы работ, порученные новому подрядчику, являются следствием недостатков, выявленных в ходе лабораторных исследований.

В Дефектной ведомости от 20.06.2022 г. (т. 2 л.д. 46-48), на которую также ссылается заказчик, под п/п N N 1, 2 указаны не смонтированные панели и не установленные фасонные элементы; под п/п N 3 указано, что в осях 1 и 40 элементы каркаса (стойки) смонтированы со сверх нормативными отклонениями.

При этом касательно п/п N 3 подрядчик заявил возражения, отраженные в тексте данной Дефектной ведомости от 20.06.2022 г. (т. 2 л.д. 46-48).

По делу судом первой инстанции было назначено проведение экспертизы, по результатам которой представлено Экспертное заключение (т. 5 л.д. 5-58), выводы которого подтверждают отсутствие на стороне заказчика убытков вследствие ненадлежащего выполнения работ подрядчиком (т. 5 л.д. 40-43).

Так, экспертом установлено, что те работы, которые отражены в Дефектной ведомости от 20.06.2022 г. и как невыполненные, и как выполненные с отклонениями, - частично включены прежним подрядчиком в односторонние Акты КС-2 N N 20, 21, 22 (т. 5 л.д. 26).

Также экспертом установлено, что те работы, которые отражены в Дефектной ведомости от 20.06.2022 г. и как невыполненные, и как выполненные с отклонениями, - частично включены как подлежащие выполнению новым подрядчиком ООО "Техностройгрупп" в рамках ДС от 20.01.2023 г. N 1 на сумму 5 361 529,99 руб. (т. 5 л.д. 27).

Между тем, как указано выше, суды пришли к выводу о том, что у заказчика не возникло обязанности по оплате работ, включенных в прежним подрядчиком в односторонние Акты КС-2 N N 20, 21, 22, поскольку не доказан факт выполнения указанных работ подрядчиком; по ним оплата с заказчика не взыскана.

По отсутствующим работам, т.е. по тем работам, которые прежний подрядчик не выполнял, у заказчика убытков в виде расходов на переделку быть не может, поскольку заказчик оплатил подрядчику только те работы, которые приняты по двухсторонним Актам КС-2, а по работам, включенным в односторонние Акты КС-2, суды пришли к выводу о том, что у заказчика не возникло обязанности по их оплате.

Следовательно, стоимость работ, составляющих цену ДС от 20.01.2023 г. N 1 на сумму 5 361 529,99 руб. в любом случае не подлежит взысканию с прежнего подрядчика как убытки заказчика, поскольку в нее включены работы, которые прежним подрядчиком не выполнялись, т.е. работы, которые новый подрядчик за прежнего подрядчика не переделывал.

Кроме того, заказчик никаким образом не подтвердил то, что в осях 1 и 40 элементы каркаса (стойки) действительно были смонтированы прежним подрядчиком со сверх нормативными отклонениями.

К осмотру заказчик не привлекал независимого специалиста; ход осмотра не фиксировался посредством фото- или видеосъемки.

Эксперт, исследовав исполнительные схемы по работам прежнего подрядчика, не обнаружил зафиксированные в них отклонения по колоннам фахверков, о чем указал в Заключении (т. 5 л.д. 19-22).

Следовательно, заказчиком не доказано, что те работы, которые отражены в Дефектной ведомости от 20.06.2022 г. как выполненные с отклонениями, были выполнены прежним подрядчиком с недостатками и подлежали переделке.

Таким образом, ни Дефектная ведомость от 20.06.2022 г. (т. 2 л.д. 46-48), ни ДС от 20.01.2023 г. N 1 на сумму 5 361 529,99 руб. (т. 5 л.д. 27) не свидетельствуют о причинении заказчику убытков вследствие ненадлежащего выполнения работ прежним подрядчиком.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности требования заказчика о взыскании с подрядчика штрафа в размере 80 000 руб. за нарушение сроков устранения недостатков, стоимости лабораторных испытаний в размере 20 480 руб., цены заключенного с новым подрядчиком ДС от 20.01.2023 г. N 1 на сумму 5 361 529,99 руб.

В указанной части требования заказчика удовлетворению не подлежат.

Итого по первоначальному иску ценой 7 493 254,27 руб. признаны обоснованными требования о взыскании 1 744 068,95 руб. пени (без учета снижения до 872 034,47 руб. по ст. 333 ГК РФ), 17 004 руб. ущерба за порчу давальческого материала, 128 900 руб. затрат за уборку, итого 1 889 972,95 руб., т.е. 25,22%; соответственно, из уплаченной по первоначальному иску госпошлины в размере 60 466 руб. (т. 1 л.д. 16) на подрядчика подлежит отнесению 15 250 руб.

По встречному иску ценой 9 250 965,69 руб. признано обоснованным требование о взыскании 392 272,27 руб. гарантийного удержания, т.е. 4,24%; соответственно, из уплаченной по встречному иску госпошлины в размере 69 255 руб. (т. 3 л.д. 144) на заказчика подлежит отнесению 2 936 руб.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2023 г. по делу N А40-16212/2023 изменить, изложив резолютивную часть судебного акта следующим образом.

По первоначальному иску взыскать с ООО "Энергомонтаж" в пользу ООО "Симрус" 872 034,47 руб. пени, 17 004 руб. ущерба за порчу давальческого материала, 128 900 руб. затрат за уборку, 15 250 руб. возмещения расходов по госпошлины по иску.

В остальной части в удовлетворении требований по первоначальному иску отказать.

По встречному иску взыскать с ООО "Симрус" в пользу ООО "Энергомонтаж" 392 272,27 руб. гарантийного удержания, 2 936 руб. возмещения расходов по госпошлины по иску.

В остальной части в удовлетворении требований по встречному иску отказать.

Произвести зачет взаимных требований, по результатам которого взыскать с ООО "Энергомонтаж" в пользу ООО "Симрус" 637 980,20 руб. пени.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

А.Б. Семёнова В.И. Тетюк