Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2019 г. N 04АП-1620/19

г. Чита

13 мая 2019 г.

Дело N А19-25688/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 29 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 мая 2019 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Басаева Д.В., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Васильевым И.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Харинского Сергея Николаевича на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 5 февраля 2019 года по делу N А19-25688/2018 по заявлению индивидуального предпринимателя Харинского Сергея Николаевича (ОГРИП 316385000135957, ИНН 380801915200; г. Иркутск) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 1033801033155, ИНН 3811020966; место нахождения: г. Иркутск, ул. Российская, д. 17) о признании недействительным решения N 861/18 от 18 июля 2018 года,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Министерство по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области (ОГРН 1063808000948, ИНН 3808131923; место нахождения: г. Иркутск, ул. Сухэ-Батора, д. 15) и Областное государственное казенное учреждение "Дирекция по строительству и эксплуатации автомобильных дорог Иркутской области" (ОГРН 1033801011903, ИНН 3808059441; место нахождения: г. Иркутск, ул. Карла Либкнехта, д. 99),

(суд первой инстанции: Дмитриенко Е.В.),

в отсутствие в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле:

и установил:

Индивидуальный предприниматель Харинский Сергей Николаевич (далее - Харинский С.Н., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - Иркутское УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным решения N 861/18 от 18 июля 2018 года.

Определением Арбитражного суда Иркутской области от 26 ноября 2018 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области (далее - Министерство) и Областное государственное казенное учреждение "Дирекция по строительству и эксплуатации автомобильных дорог Иркутской области" (далее - ОГКУ "Дирекция по строительству и эксплуатации автомобильных дорог Иркутской области", учреждение).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 5 февраля 2019 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприниматель обжаловал его в апелляционном порядке (в суд апелляционной инстанции поступили две жалобы, одна из которых подписана непосредственно Харинским С.Н., а вторая - его представителем - Черниговским М.В.). Учитывая, что лицом, участвующим в деле, является предприниматель Харинский С.Н., поданные им и от его имени апелляционные жалобы рассматриваются в качестве единой апелляционной жалобы.

Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции и принятии по делу нового судебного акта об удовлетворении его требования, считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, указывая на неправильное применение судом норм материального права. В обоснование своей позиции предприниматель отмечает, что, используя фразу "или эквивалент" при установлении требований к объекту закупки, заказчик должен был одновременно установить требования к функциональным, техническим и качественным характеристикам объекта закупки, поскольку неуказание параметров эквивалентности не позволяет использовать светильники другого производителя, что является нарушением требований пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы Закона о контрактной системе; в частности, суд первой инстанции указал, что в случае если участник при подаче заявки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе, с указанием конкретных показателей товара, то в контракт включается информация о конкретных показателях товара, однако, по мнению Харинского С.Н., на основании части 1 статьи 34, части 2 статьи 70 Закона о контрактной системе проект контракта составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателей товара), указанных в заявке на участие в аукционе, то есть информация о товаре включается в проект контракта только в том случае, если она была предоставлена участником закупки в первой части заявки в виде конкретных показателей товара; в настоящем же случае заказчик установил требование по предоставлению только согласия на выполнение работ, следовательно, по мнению заявителя апелляционной жалобы, никакие иные конкретные показатели товара, кроме установленных документацией, не могут быть включены в проект контракта, так как участники закупки лишены права их предоставить.

Предприниматель считает также, что условие контракта, предусмотренное пунктом 7.2.3 (о необходимости до начала выполнения работ получения разрешения от заказчика с согласованием применяемых материалов), по сути, является изменением условий заключенного контракта, так как заказчик, установив требование о предварительном согласовании, допускает использование других материалов, нежели включенных в проектную документацию, при этом применение судом первой инстанции положений части 7 статьи 95 Закона о контрактной системе является необоснованным. Харинский С.Н. считает, что пункт 7.2.3 проекта контракта необоснованно возлагает обязанность по согласованию применяемых материалов, несмотря на то, что они согласованы при подписании контракта и не могут быть изменены в одностороннем порядке.

Иркутское УФАС и Министерство представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых указали на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, просили оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК Российской Федерации) в судебном заседании 25 апреля 2019 года объявлялся перерыв до 14 часов 15 минут 29 апреля 2019 года, о чем было сделано публичное объявление путем размещения соответствующей информации на официальном сайте суда апелляционной инстанции.

О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, установленном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается телефонограммами, отчетом о публикации 26 марта, 26 апреля 2019 года на официальном сайте Федеральных арбитражных судом Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, информации о перерыве в судебном заседании однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии с процессуальным законом не препятствует рассмотрению дела по существу, при этом антимонопольным органом заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 27 июня 2018 года Министерством на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) размещено извещение N 0134200000118002246 о проведении электронного аукциона, а также документация по проведению аукциона в электронной форме на обустройство искусственным освещением автомобильной дороги Оек - Кударейка и подъезд к Оеку в населенном пункте с. Оек в Иркутском районе Иркутской области (т. 1 л.д. 89-92). Начальная (максимальная) цена контракта составила 23 820 470 рублей 00 копеек. Срок подачи заявок установлен до 13 июля 2018 года.

Пунктом 1.1 проекта контракта предусмотрено, что подрядчик в счет оговоренной в разделе 3 контракта стоимости принимает на себя обязательство выполнить работы в соответствии с техническим заданием (Приложение N 6), с проектной документацией, разработанной Обществом с ограниченной ответственностью "РегионПроект" и утвержденной приказом ОГКУ "Дирекция по строительству и эксплуатации автомобильных дорог Иркутской области".

В части III Документации об электронном аукционе "Наименование и описание объекта закупки (техническое задание)" установлено, что работы должны быть выполнены в соответствии с проектной документацией.

Показатели материалов, которые необходимо использовать при выполнении работ, определены в проектно-сметной документации, размещенной в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru).

12 июля 2018 года в Иркутское УФАС поступила жалоба Харинского С.Н. на положение документации об электронном аукционе (т. 1 л.д. 14-17), в которой предприниматель обращал внимание на то, что описание объекта закупки не соответствует требованиям статьи 33 Закона о контрактной системе, поскольку заказчик необоснованно включил в описание товаров слова "или эквивалент", не установив при этом параметры эквивалентности в отношении товаров, указанных в проектной документации, с указанием производителя, товарного знака и т.п. с возможностью применения аналогов. Кроме того Харинский С.Н. указал, что пунктом 21 Информационной карты документации установлено, что первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать согласие участника на выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, то есть, по мнению предпринимателя, участник закупки не имеет возможности предложить иной товар, так как первая часть заявки предусматривает только возможность выразить согласие на выполнение работ на условиях аукционной документации с использованием только тех товаров, которые указаны в проектной документации. Также, по мнению Харинского С.Н., пункт 7.2.3 проекта контракта электронного аукциона ограничивает количество участников закупки, поскольку участник закупки лишен возможности на момент подачи заявки рассчитать стоимость и определить какие именно материалы должны быть использованы при выполнении работ по контракту, если согласование материалов производится на усмотрение заказчика.

20 июля 2018 года Комиссией Иркутского УФАС по контролю за соблюдением законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд принято решение N 861/18, которым жалоба Харинского С.Н. признана необоснованной (т. 1 л.д. 11-14).

Не согласившись с решением Иркутского УФАС N 861/18 от 20 июля 2018 года, предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о законности оспариваемого ненормативного правового акта антимонопольного органа, исходя из следующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе, планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), регулируются Законом о контрактной системе (здесь и далее - в редакции, действовавшей до 1 июля 2018 года, то есть и на момент возникновения спорных правоотношений).

В соответствии со статьей 6 этого Закона контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Статьей 24 Закона о контрактной системе предусмотрено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются, в том числе, аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион) (часть 2). Под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта (часть 4).

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пункту 2 статьи 42 и части 5 статьи 63 Закона о контрактной системе заказчик обязан разместить извещение о проведении электронного аукциона в единой информационной системе. В извещении о проведении электронного аукциона должно содержаться краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 настоящего Федерального закона, информацию о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, начальная (максимальная) цена контракта, источник финансирования.

Кроме того, статьей 64 Закона о контрактной системе установлена обязанность заказчика по размещению документации об электронном аукционе.

Такая документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении электронного аукциона, должна содержать: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта; требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе (пункты 1 и 2 части 1).

В свою очередь, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе предусмотрено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Специфика каждой закупки определяет необходимые требования к товару, работам, услугам, в связи с чем правомочие на их установление законодательством Российской Федерации о контрактной системе предоставлено заказчику.

В частности, статья 18 Закона о контрактной системе относит к компетенции заказчика обоснование закупки, которое осуществляется при формировании плана закупок, плана-графика закупок и заключается в установлении соответствия планируемой закупки целям осуществления закупок (часть 1); при формировании плана закупок обоснованию подлежат объект и (или) объекты закупки исходя из необходимости реализации конкретной цели осуществления закупки и установленных в соответствии со статьей 19 данного Закона требований к закупаемым заказчиком товару, работе, услуге (в том числе предельной цены товара, работы, услуги) и (или) нормативных затрат на обеспечение функций государственных органов, органов управления государственными внебюджетными фондами, муниципальных органов.

Согласно части 2 статьи 19 Закона о контрактной системе под требованиями к закупаемым заказчиком товарам, работам, услугам понимаются требования к количеству, потребительским свойствам (в том числе характеристикам качества) и иным характеристикам товаров, работ, услуг, позволяющие обеспечить государственные и муниципальные нужды, но не приводящие к закупкам товаров, работ, услуг, которые имеют избыточные потребительские свойства или являются предметами роскоши в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Закон о контрактной системе не содержит норм, ограничивающих право заказчика включать в документацию об электронном аукционе требования к объекту закупки, которые являются для него значимыми, равно как и норм, обязывающих заказчика устанавливать в этой документации, вопреки его потребностям, такие требования к характеристикам объекта закупки, которые соответствовали бы всем существующим видам товаров, работ, услуг.

Таким образом, из приведенных положений Закона о контрактной системе следует, что заказчики, осуществляющие закупку в соответствии с требованиями указанного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом сформулировать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, обеспечить приобретение товара с необходимыми заказчику характеристиками, довести до сведения участников закупки сведения о характеристиках требуемого товара, в наибольшей степени удовлетворяющих потребности заказчика, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

При формировании документации об электронном аукционе заказчику в рамках Закона о контрактной системе предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющего его потребностям.

Изложенное соответствует правовому подходу, содержащемуся в определении Верховного суда Российской Федерации от 30 октября 2014 года N 304-КГ14-3003, согласно которому заказчику предоставлено право на установление в аукционной документации требований к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют его потребностям, при этом сам по себе факт установления определенных характеристик к товару не свидетельствует об ограничении количества участников размещения заказа.

Как указано в пункте 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2017 года, из буквального толкования названных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Как следует из материалов настоящего дела, заявляя о незаконности ряда положений документации электронного аукциона, Харинский С.Н. ссылается на н6еправомерные (по его мнению) требования к первой части заяви участника, а также на нарушения при описании объекта закупки.

Требования к содержанию заявки на участие в аукционе определены в статье 66 Закона о контрактной системе.

Согласно подпункту а) пункта 3 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар, первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, в том числе согласие на использование товара, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), либо согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), и, если участник такого аукциона предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией, при условии содержания в ней указания на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), а также требование о необходимости указания в заявке на участие в таком аукционе на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии).

В свою очередь, пункт 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе предусматривает представление согласия участника такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией о таком аукционе, при проведении такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги.

По сути, аналогичные положения содержатся и в части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе (в редакции Федерального закона от 31.12.2017 N 504-ФЗ, действующей с 1 июля 2018 года).

Так, согласно пункту 1 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе в действующей в настоящее время редакции первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки).

Подпунктом б) пункта 2 данной нормы предусмотрено, что при осуществлении закупки товара или закупки работы, услуги, для выполнения, оказания которых используется товар, первая часть заявки должна содержать конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

Таким образом, как в действовавшей на момент возникновения спорных правоотношений, так и в действующей в настоящее время редакции часть 3 статьи 66 Закона о контрактной системе предусматривает, что первая часть заявки на участие в электронном аукционе, предметом которого является заключение контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар, должна содержать конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, только в том случае, если участник такого аукциона предлагает для использования товар с товарным знаком, отличным от указанного в аукционной документации, и который является эквивалентным товару, указанному в такой документации.

В разделе 2 части I документации об электронном аукционе содержатся требования к содержанию и составу заявки на участие в электронном аукционе и установлено, что информация и документы, которые должны содержаться в первой и второй частях заявки на участие в электронном аукционе, указаны в Информационной карте электронного аукциона.

В свою очередь, согласно пункту 21 Информационной карты аукционной документации первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать согласие участника такого аукциона на выполнение работы на условиях, предусмотренных документацией о таком аукционе. Первая часть заявки на участие в электронном аукционе может содержать эскиз, рисунок, чертеж, фотографию, иное изображение товара, на поставку которого заключается контракт (т. 1, л.д. 101).

Таким образом, требования к содержанию и составу первой части заявки, определенные в пункте 21 Информационной карты, в полной мере соответствуют требованиям, установленным частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе.

При этом согласие подразумевает общее согласие с положениями аукционной документации, в том числе, с возможностью предоставления товара, эквивалентного товарному знаку, то есть согласие с аукционной документацией не означает согласие именно с тем товарным знаком, который указан при описании объекта закупки.

Как уже отмечалось выше, правила описания объекта закупки закреплены в статье 33 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Таким образом, из приведенной нормы следует, что в случае использования в описании объекта закупки указания на товарный знак, сопровождение такого указания словами "или эквивалент" является обязательным.

В рассматриваемом случае описание объекта закупки приведено в части III аукционной документации "Наименование и описание объекта закупки (техническое задание)" (т. 1, л.д. 103-104).

В частности, в данном разделе аукционной предусмотрено, что работы должны быть выполнены в соответствии с проектной документацией "Обустройство искусственным освещением автомобильной дороги Оек-Кударейка и Подъезд к Оеку в населенном пункте с. Оек в Иркутском районе Иркутской области", разработанной ООО "РегионПроект".

В пункте 1.1 проекта контракта также указано, что подрядчик в счет оговоренной в разделе 3 контракта стоимости принимает на себя обязательство выполнить работы в соответствии с техническим заданием (Приложение N 6), с проектной документацией, разработанной ООО "РегионПроект" и утвержденной приказом ОГКУ "Дирекция по строительству и эксплуатации автомобильных дорог Иркутской области".

Показатели материалов, которые необходимо использовать при выполнении работ, определены в проектно-сметной документации, размещенной в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru).

При этом в части III аукционной документации "Наименование и описание объекта закупки (техническое задание)" указано, что "в случае, если в техническом задании, его приложениях содержатся требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименований страны происхождения товара или наименования производителя они сопровождаются словами "или эквивалент".

Таким образом, использование заказчиком в описании объекта закупки указания на товарный знак с одновременным включением слов "или эквивалент" в полной мере соответствует требованиям статьи 33 Закона о контрактной системе.

При этом суд апелляционной инстанции обращает внимание, что использование в аукционной документации слов "или эквивалент", вопреки доводам предпринимателя Харинского С.Н., направлено на защиту интересов потенциальных участников закупки, так как дает им возможность предлагать не только товары, обозначенные соответствующим товарным знаком, но и иные товара, по своим свойствам и характеристикам соответствующие товарам с указанным товарным знаком.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что статья 33 Закона о контрактной системе не содержит требования к раскрытию параметров эквивалентного товара.

Напротив, согласно подпункту а) пункта 3 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, если участник электронного аукциона предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, такой участник должен указать в первой части своей заявки конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным аукционной документацией, при условии содержания в ней указания на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии).

Из буквального толкования приведенной нормы следует, что определение этих параметров предоставлено самому участнику электронного аукциона. Включение в описание объекта закупки указания на товарный знак означает, что лицо, намеревающееся участвовать в аукционе, должно исходить из соответствия (сопоставимости) эквивалентного товара по качественным характеристикам товару с указанным в аукционной документации товарным знаком.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что описание объекта закупки с использованием товарного знака с сопровождением слов "или эквивалент" не нарушает требований закона и не ограничивает количество участников.

Заявитель апелляционной жалобы указывает на незаконность положений пункта 7.2.3 проекта контракта, по условиям которого до начала выполнения строительно-монтажных работ подрядчик обязан получить соответствующие разрешения, в том числе в письменном виде от государственного заказчика, предоставив на согласование применяемые материалы, проект производства работ, а также получить допуски, произвести необходимые согласования, допускающие проведение подрядчиком на участке строительства в сфере недропользования, лесопользования, в сфере охраны и использования водного объекта, а также для использования земель, находящихся на основании различных прав у третьих лиц (т. 1, л.д. 107).

Частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе предусмотрено, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Согласно части 2 статьи 70 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела это означает, что в случае, если участник электронного аукциона при подаче заявки выразил согласие на выполнение работы на условиях, предусмотренных аукционной документацией, то в контракт включается информация о товарном знаке, предусмотренном в проектной документации (светодиодный светильник NLD производства ООО "НЭСК").

В случае же если участник при подаче своей заявки предложил иной светодиодный светильник, он должен указать в заявке конкретные показатели товара, информация о которых и будет включена в контракт.

Из приведенных норм следует, что условия контракта формируются путем включения в него информации о товаре, указанной в заявке на участие в аукционе, однако на данной стадии не происходит проверка и согласование предложенного товара с заказчиком. Соответственно, включение условия о необходимости согласования этих материалов преследует цель проверки предложенных материалов условиям контракта и на их соответствие предъявленным к ним требованиям, что не противоречит статье 94 Закона о контрактной системе.

Суд апелляционной инстанции полагает, что данное условие не может рассматриваться как препятствие для выполнения работ или как навязывание каких-либо дополнительных требований к применяемым материалам. Данное согласование является этапом подтверждения соответствия материалов (до начала производства работ) в целях предотвращения и устранения возможных несоответствий, поскольку, как указывалось выше, на стадии рассмотрения заявки участника закупки и заключения контракта такая проверка не проводится.

При этом требование о согласовании материалов соответствует не только положениям статьи 94 Закона о контрактной системе, но и общим правилам о строительном подряде. Так, пунктом 1 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, частью 7 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте.

То есть условие о согласовании материалов до начала работ, помимо прочего, дает возможность корректировки материалов для выполнения работ в порядке статьи 95 Закона о контрактной системе, при этом, как указано в данной норме, это производится по согласованию заказчика с поставщиком, то есть не является навязыванием.

Таким образом, условие пункта 7.2.3. проекта контракта в полной мере соответствует требованиям Закона о контрактной системе и не нарушает прав потенциальных участников и не ограничивает их количество, тем более, что оно предъявлено не к собственно таким участникам, а к исполнителю по контракту.

В этой связи довод предпринимателя о том, что анализируемое условие контракта может привести к изменению условий заключенного контракта, так как заказчик, установив требование о предварительном согласовании, допускает использование других материалов, нежели включенных в проектную документацию, и необоснованно возлагает обязанность по согласованию применяемых материалов, несмотря на то, что они согласованы при подписании контракта, признается необоснованным.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что участие в закупках основано на свободе выбора, то есть участники самостоятельно оценивают условия тех или иных закупок на предмет их приемлемости с учетом своих возможностей и принимают итоговое решение о необходимости участи в закупке.

В силу части 1 статьи 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Таким образом, нормы Закона о контрактной системе направлены на обеспечение конкуренции не между товарами и не между производителями товаров, а между участниками закупок, при этом основной задачей этих норм является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупок, сколько выявление в результате этого определения лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени удовлетворит потребности заказчика в необходимом ему товаре.

Изложенное соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 28 декабря 2010 года N 11017/10, в соответствии с которой основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Аналогичный правовой подход содержится и в определении Верховного Суда Российской Федерации от 4 мая 2017 года N 310-КГ17-1939.

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы также проверены, но при изложенных фактических обстоятельствах и правовом регулировании они не опровергают правильных по существу выводов суда первой инстанции о том, что спорные положения аукционной документации для закупки N 0134200000118002246 на обустройство искусственным освещением автомобильной дороги Оек - Кударейка и Подъезд к Оеку в населенном пункте с. Оек в Иркутском районе Иркутской области в полной мере соответствуют требованиям Закона о контрактной системе, не ограничивают возможность участия в этом электронном аукционе любых хозяйствующих субъектов и, как следствие, решение Иркутского УФАС от 18 июля 2018 года N 861/18 о признании необоснованной жалобы предпринимателя Харинского С.Н. является правомерным.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 5 февраля 2019 года по делу N А19-25688/2018 Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 5 февраля 2019 года по делу N А19-25688/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Харинскому Сергею Николаевичу (ОГРНИП 316385000135957, ИНН 380801915200) излишне уплаченную по платежному поручению N 15 от 4 марта 2019 года государственную пошлину в сумме 1 350 рублей, выдав справку.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Иркутской области.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Д.В. Басаев В.А. Сидоренко