Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 января 2024 г. N 15АП-19564/23 по делу N А32-17173/2023

город Ростов-на-Дону

17 января 2024 г.

дело N А32-17173/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 января 2024 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глазуновой И.Н.,

судей Ефимовой О.Ю., Пименова С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Струкачевой Н.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 24.10.2023 по делу N А32-17173/2023

по заявлению акционерного общества "Новорослесэкспорт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

при участии третьих лиц: акционерного общества "Электросети Кубани",

публичного акционерного общества "Россети Кубань"

об оспаривании постановления о привлечении к административной

ответственности,

при участии:

от акционерного общества "Новорослесэкспорт" посредством системы веб-конференции ИС "Картотека арбитражных дел":

представитель Журавлев Г.А. по доверенности от 28.04.2023,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Новорослесэкспорт" (далее - заявитель, общество, АО "Новорослесэкспорт") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление, антимонопольный орган, УФАС по Краснодарскому краю) о назначении административного наказания от 02.03.2023 по делу об административном правонарушении N 023/04/7.21-4924/2022.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 24.10.2023 признано незаконным и отменено постановление УФАС по Краснодарскому краю от 02.03.2023 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 023/04/9.21-4924/2022, которым АО "Новорослесэкспорт" привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 9.21 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС по Краснодарскому краю обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просило решение суда отменить и принять новый судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к несогласию с выводом суда о нарушении административным органом процедуры привлечения сетевой организации к административной ответственности, предусмотренной статьей 9.21 КоАП РФ. Управление полагает, что нарушение в виде неуказания в протоколе от 19.01.2023 по делу об административном правонарушении N 023/04/9.21-4924/2022 присутствовавших представителей сетевой организации не является существенным и не создало условий, не позволивших всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В отзыве на апелляционную жалобу ПАО "Россети Кубань" указывает на законность и обоснованность постановления УФАС по Краснодарскому краю от 02.03.2023 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 023/04/9.21-4924/2022.

АО "Новорослесэкспорт" в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело слушанием откладывалось.

Определением председателя судебного состава от 11.01.2024 в связи с нахождением судьи Соловьевой М.В. в отпуске, в составе суда произведена замена на судью Пименова С.В., в связи с чем, рассмотрение дела начато с самого начала в порядке, предусмотренном статьей 18 АПК РФ.

В судебном заседании представитель АО "Новорослесэкспорт" поддержал занимаемую правовую позицию по рассматриваемому спору.

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном статьей 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзывов на апелляционную жалобу, выслушав представителя лица, участвующего в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, в УФАС по Краснодарскому краю поступило обращение АО "НЭСК-электросети" от 11.08.2022 N 09.нс-08/6758 (вх. от 12.08.2022 N 12172-эп/22) на действия АО "Новорослесэкспорт" (сетевая организация), связанные с нарушением Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее по тексту - Правила N 861).

Из обращения следует, что АО "НЭСК-электросети" письмом от 26.10.2021 N 12.1.НС-08/9288 обратилось в сетевую организацию с заявкой N 104 от 25.10.2021 (получено СО 01.11.2021, согласно отчету об отслеживании отправления с почтовым идентификатором "35093164998395", вх. СО от 08.11.2021 N 4210) на осуществление технологического присоединения с целью увеличения ранее присоединенной мощности к ПС 110/35/10 кВ "Лесной порт" присоединение "20" на дополнительную мощность 1659 кВт по III категории надежности электроснабжения (заявка).

По результатам рассмотрения сетевой организацией письмом от 16.11.2021 N 4861 сообщила об отсутствии оснований для подачи заявок предусмотренных п. 41 Правил N 861, сведений об общей максимальной мощности энергопринимающих устройств, присоединенных (присоединяемых) к объектам электросетевого хозяйства сетевой организации.

03.12.2021 АО "НЭСК-электросети" письмом N 12.1. НС-08/10288 сообщило сетевой организации о полноте представленных сведений к заявке на осуществление технологического присоединения от 25.10.2021 N 104.

Сетевая организация письмом от 14.06.2022 N 2911 (вх. N 5580 от 15.06.2022) сообщила о направлении заявки на осуществление технологического присоединения в ПАО "Россети Кубань" на увеличение существующей мощности сетевой организации в связи с отсутствием дополнительной (свободной) мощности для осуществления технологического присоединения в отношении Заявителя по заявке. Также данным письмом сетевая организация сообщила, что вышеуказанная заявка в ПАО "Россети Кубани" аннулирована в связи с несвоевременным направлением документов (сведений) сетевой организации в ПАО "Россети Кубань".

Проект договора об осуществлении технологического присоединения и технические условия в соответствии с заявкой от сетевой организации в адрес АО "НЭСК-электросети" не поступали.

По результатам административного расследования антимонопольным органом в действиях АО "Новорослесэкспорт", связанных с ненаправлением в адрес АО "НЭСК- электросети" проекта договора и ТУ в порядке, предусмотренном абз. 2 п. 15 Правил N 861, а также непредоставлением сведений в адрес ПАО "Россети Кубань" в соответствии с п. п. "к" п. 10 Правил N 861 в течение 20-ти рабочих дней с даты получения письма ПАО "Россети Кубань" от 11.04.2022 N рк/005/515- исх, установлено нарушение части 1 статьи 9.21 КоАП РФ.

19.01.2023 УФАС по Краснодарскому краю в отношении АО "НЭСК-электросети" составлен об административном правонарушении N 023/04/9.21-4924/2022 по части 1 статьи 9.21 КоАП РФ.

02.03.2023 УФАС по Краснодарскому краю в отношении АО "НЭСК- электросети" принято постановление по делу об административном правонарушении N 023/04/9.21-4924/2022, которым сетевая организация признана виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.21 КоАП РФ, назначено административное наказание в виде наложения штрафа в размере 100 000 руб.

Несогласие с принятым постановлением административного органа послужило основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 1 статьи 9.21 КоАП РФ нарушение субъектом естественной монополии правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа или установленного порядка подключения (технологического присоединения) к магистральным нефтепроводам и (или) магистральным нефтепродуктопроводам, электрическим сетям, тепловым сетям, газораспределительным сетям или централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, либо нарушение собственником или иным законным владельцем объекта электросетевого хозяйства правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, либо препятствование собственником или иным законным владельцем водопроводных и (или) канализационных сетей транспортировке воды по их водопроводным сетям и (или) транспортировке сточных вод по их канализационным сетям - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частями 1, 2 статьи 9.21 КоАП РФ составляет нарушение субъектом естественной монополии правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа или установленного порядка подключения (технологического присоединения) к магистральным нефтепроводам и (или) магистральным нефтепродуктопроводам, электрическим сетям, тепловым сетям, газораспределительным сетям или централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, либо нарушение собственником или иным законным владельцем объекта электросетевого хозяйства правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, либо препятствование собственником или иным законным владельцем водопроводных и (или) канализационных сетей транспортировке воды по их водопроводным сетям и (или) транспортировке сточных вод по их канализационным сетям.

Субъектом правонарушения является организация-субъект естественной монополии.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, полномочия органов государственной власти на регулирование этих отношений, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики (в том числе производства в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии) и потребителей электрической энергии определены Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Федеральный закон N 35-ФЗ).

Услугой по передаче электрической энергии согласно статье 3 Федерального закона N 35-ФЗ признается комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, которые обеспечивают передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с обязательными требованиями.

В пункте 1 статьи 26 Федерального закона N 35-ФЗ определено, что технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

В силу абзаца 3 пункта 1 статьи 26 Федерального закона N 35-ФЗ технологическое присоединение осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом. Указанный договор является публичным.

В соответствии с абзацем 15 пункта 1 статьи 26 Федерального закона N 35-ФЗ по договору об осуществлении технологического присоединения сетевая организация принимает на себя обязательства по реализации мероприятий, необходимых для осуществления такого технологического присоединения, в том числе по урегулированию отношений с третьими лицами в случае необходимости строительства (модернизации) такими лицами принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства (энергопринимающих устройств, объектов электроэнергетики).

В соответствии с пунктом 3 Правил N 861 сетевая организация обязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению при условии соблюдения им Правил технологического присоединения и наличии технической возможности технологического присоединения.

Сетевая организация, подавшая заявку в вышестоящую сетевую организацию, относится к категории заявителей, определенных п. 13 (1) Правил N 861.

В соответствии с абзацем 2 пункта 13(1) Правил N 861 в заявке, направляемой сетевой организацией в смежную сетевую организацию, в соответствии с пунктами 41 и 42 Правил технологического присоединения должно быть указано основание (основания) подачи заявки, предусмотренное пунктом 41 Правил технологического присоединения, а также сведения подтверждающие наличие такого основания (сведения об общей максимальной мощности энергопринимающих устройств, присоединенных (присоединяемых) к объектам электросетевого хозяйства сетевой организации, подающей заявку на основании абзаца второго пункта 41 Правил технологического присоединения, и (или) сведения о включении указанной сетевой организацией в технические условия для заявителя мероприятий на объектах смежной сетевой организации, и (или) сведения о включении мероприятий на объектах смежной сетевой организации в технические условия вывода из эксплуатации объекта по производству электрической энергии (мощности), выданные сетевой организацией.

На основании пункта 41 Правил N 861 сетевая организация обязана подать заявку на технологическое присоединение к сетям смежной сетевой организации в следующих случаях: сумма максимальных мощностей энергопринимающих устройств потребителей, присоединенных к ее объектам электросетевого хозяйства, и (или) объем максимальных мощностей присоединяемых объектов, указанный в заключенных договорах на технологическое присоединение к ее объектам электросетевого хозяйства, превышает объем максимальной мощности, согласованный сетевой организацией и смежной сетевой организацией в акте о разграничении балансовой принадлежности электрических сетей или в акте об осуществлении технологического присоединения данных сетевых организаций, при условии, что полное использование потребляемой (генерирующей) мощности всех ранее присоединенных, вновь присоединяемых энергопринимающих устройств заявителя (с учетом ранее выданных технических условий, срок действия которых не истек) может привести к загрузке объектов электросетевого хозяйства с превышением значений, определенных обязательными требованиями; для обеспечения присоединения объектов заявителя установлена необходимость проведения предусмотренных подпунктами "в" - "д" и "ж" пункта 25 этих Правил мероприятий на объектах смежной сетевой организации, не влекущих изменения значений величины максимальной мощности, указанной в документах о технологическом присоединении.

В случаях, когда основания для подачи указанной заявки в смежную сетевую организацию, предусмотренные этим пунктом, возникают в связи с необходимостью включения соответствующих мероприятий на объектах смежной сетевой организации в технические условия для заявителя, эта заявка должна быть подана не позднее последнего дня срока, установленного пунктом 15 этих Правил, для направления в адрес заявителя проекта договора и технических условий как неотъемлемого приложения к договору.

Согласно пункту 42 Правил N 861 при присоединении объектов электросетевого хозяйства одной сетевой организации (собственника или иного законного владельца объектов электросетевого хозяйства) к объектам электросетевого хозяйства другой сетевой организации заявка на технологическое присоединение подается в сетевую организацию, электрические сети которой в данной точке присоединения имеют более высокий класс напряжения. При присоединении объектов электросетевого хозяйства сетевой организации (собственника или иного законного владельца объектов электросетевого хозяйства) к объектам электросетевого хозяйства смежной сетевой организации, имеющим такой же класс напряжения, заявка на технологическое присоединение подается той сетевой организацией, которой требуется увеличение перетока электрической энергии (мощности). При наличии оснований, предусмотренных абзацем третьим пункта 41 этих Правил, заявка на технологическое присоединение подается той сетевой организацией, к электрическим сетям которой присоединяются объекты заявителя.

Судом первой инстанции верно установлено, что АО "Новорослесэкспорт" (СО) по отношению к АО "НЭСК-электросети" является вышестоящей смежной электросетевой организацией.

В целях исполнения принятых по договорам технологического присоединения заключенным с конечными потребителями АО "НЭСК-электросети" подана заявка в сетевую организацию в целях увеличения ранее присоединенной мощности, дополнительного объема равного 1659 кВт по III категории надежности электроснабжения.

Абзацем 2 пункта 15 Правил N 861 установлен 20-тидневный срок со дня получения заявки, для направления сетевой организацией заявителю для подписания заполненного и подписанного ею проекта договора в 2 экземплярах и технические условия как неотъемлемое приложение к договору.

В материалы дела не представлено документальное подтверждение направления сетевой организацией в адрес АО "НЭСК-электросети" проекта договора и ТУ в порядке абз. 2 п. 15 Правил N 861.

В силу п. 43 Правил N 861сетевая организация не вправе отказать смежной сетевой организации в заключении договора при поступлении сведений и документов, указанных в пункте 13(1) Правил технологического присоединения.

В свою очередь, надлежащее технологическое присоединение ЭПУ АО "Новорослесэкспорт" (СО) осуществлено к электрическим сетям ПАО "Россети Кубань". Данное обстоятельство подтверждается актом о технологическом присоединении от 23.04.2021 N 571082 подписанным между ПАО "Россети Кубань" и АО "Новорослесэкспорт" с указанием максимальной присоединенной мощностью равной 41064,16 кВт (далее - акт).

Вышестоящей смежной электросетевой организацией по отношению к АО "Новорослесэкспорт" (СО) является ПАО "Россети Кубань".

На дату поступления заявки, у сетевой организации отсутствовал резерв свободной мощности, ввиду мощностей подключенных потребителей и договора на технологическое присоединение, находящегося в стадии исполнения.

В целях исполнения обязательств по рассмотрению заявки, а также ввиду отсутствия свободной мощности для присоединения, сетевой организацией подана 30.11.2021 заявка в вышестоящую смежную электросетевую организацию - ПАО "Россети Кубань" на увеличение присоединенной мощности в объеме 11659 кВт, из которых 1659 кВт по заявке АО "НЭСК- электросети". Заявка зарегистрирована за N з5-010-04-0000-21-02085778 (далее - заявка СО).

В ходе рассмотрения заявки между сетевой организацией и ПАО "Россети Кубань" состоялась переписка в порядке п. 15 Правил N 861.

Письмом от 03.12.2021 N рк/005/1883-исх ПАО "Россети Кубань" запрошены сведения в соответствии с п. п. ж) п. 9 и п. п. в) д) п. 10 Правил N 861.

Письмом от 13.01.2022 N рк/005/30-исх ПАО "Россети Кубань" указало на необоснованность увеличения мощности на 11659 кВт с учетом представленных технических условий потребителей ПАО "НМТП" и ООО "ИПП". Письмом ПАО "Россети Кубань" от 25.01.2022 N рк/005/74-исх сообщило об отсутствии технических условий, с максимальной мощностью присоединяемых энергопринимающих устройств 11659 кВт, выданных ООО "НЗТ" и АО "НЭСК-электросети", подтверждающих наличие оснований для подачи заявки СО, также указано на отсутствие сведений в соответствии с п. п. г) п. 9 Правил N 861.

Письмом от 09.02.2022 N рк/401/9-исх ПАО "Россети Кубань" сообщено об отсутствии сведений в соответствии с п. п. г) п. 9 Правил N 861, также в заявке установлено несоответствие уровню напряжения указанной в графе "максимальная мощность ранее присоединенных в данной точке..." параметрам, указанным в акте.

Письмом от 22.02.2022 N рк/018/16-исх ПАО "Россети Кубань" указало на не предоставление документов в соответствии с п. п. г) п. 9 Правил N 861, в части несоответствия заявленного уровня напряжения в существующих точках присоединения.

Письмом от 03.03.2022 N рк/018/27-исх ПАО "Россети Кубань" сообщило об отсутствии сведений в соответствии с п. п. б) и г) п. 10 Правил N 861.

Письмом от 21.03.2022 N рк/005/364-исх ПАО "Россети Кубань" запросило сведения согласно п.п к) п. 10 Правил N 861, а именно схема внешнего электроснабжения, разработанная заявителем и согласованная им с сетевой организацией и субъектом оперативно-диспетчерского управления в электроэнергетике.

Письмом от 11.04.2022 N рк/005/515-исх ПАО "Россети Кубань" повторно запросило сведения согласно п. п. к) п. 10 Правил N 861.

Обществом не представлены документы в порядке, предусмотренном п. п. к) п. 10 Правил N 861, а именно: схема внешнего электроснабжения, разработанная заявителем и согласованная им с сетевой организацией и субъектом оперативно-диспетчерского управления в электроэнергетике, запрошенные ПАО "Россети Кубань" письмами от 21.03.2022 N рк/005/364-исх, от 11.04.2022 N рк/005/515-исх (согласно отчету об отслеживании отправления с почтовым идентификатором получено СО 14.04.2022).

В соответствии с подпунктом "к" пункта 10 Правил N 861, в случае технологического присоединения объекта по производству электрической энергии максимальной мощностью более 5 МВт или энергопринимающих устройств максимальной мощностью более 50 МВт к заявке прилагается схема выдачи мощности или схема внешнего электроснабжения соответственно, разработанная заявителем и согласованная им с сетевой организацией и субъектом оперативно-диспетчерского управления в электроэнергетике в соответствии с правилами разработки и согласования схем выдачи мощности объектов по производству электрической энергии и схем внешнего электроснабжения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии и методическими указаниями по проектированию развития энергосистем, утвержденными федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации на осуществление функций по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в топливно-энергетическом комплексе.

Как следует из материалов дела, АО "Новорослесэкспорт" не направило ПАО "Россети Кубань" разработанную и согласованную с сетевой организацией и субъектом оперативно-диспетчерского управления в электроэнергетике схему внешнего электроснабжения.

Приказом Минэнерго России от 28.12.2020 N 1195 утверждены Правила разработки и согласования схем выдачи мощности объектов по производству электрической энергии и схем внешнего электроснабжения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии.

Согласно вышеуказанным Правилам, схема внешнего электроснабжения должна разрабатываться заявителем в случае присоединение нового энергопринимающего устройства с максимальной мощностью более 50 MB.

Актом о технологическом присоединении от 23.04.2021 N 571082, подписанным между ПАО "Россети Кубань" и АО "Новорослесэкспорт", присоединенная максимальная мощность АО "Новорослесэкспорт" составляет 41064,16 кВт. Объем запрошенной мощности в заявке СО 11659 кВт, из которых 1659 кВт по заявке АО "НЭСК-электросети". Суммарная максимальная мощность будет составлять 52723,16 кВт.

Таким образом, направленная заявка сетевой организации должна содержать сведения, определенные подпунктом "к" пункта 10 Правил N 861.

Согласно абз. 8 п. 15 Правил N 861сетевая организация в течение 3 рабочих дней рассматривает заявку, а также приложенные к ней документы и сведения и проверяет их на соответствие требованиям, указанным в пунктах 9, 10 и 12 - 14 настоящих Правил. При отсутствии сведений и документов, указанных в пунктах 9.10 и 12-14 настоящих Правил, сетевая организация не позднее 3 рабочих дней со дня получения заявки направляет заявителю уведомление, содержащее указание на сведения (документы), которые в соответствии с настоящими Правилами должны быть представлены заявителем в дополнение к представленным сведениям (документам), а также указание на необходимость их представления в течение 20 рабочих дней со дня получения указанного уведомления. При этом сетевая организация приостанавливает рассмотрение заявки до получения недостающих сведений и документов. В случае непредставления заявителем недостающих документов и сведений в течение 20 рабочих дней со дня получения указанного уведомления сетевая организация аннулирует заявку и уведомляет об этом заявителя в течение 3 рабочих дней со дня принятия решения об аннулировании заявки. После получения недостающих сведений от заявителя сетевая организация рассматривает заявку и направляет заявителю для подписания заполненный и подписанный ею проект договора в 2 экземплярах и технические условия (как неотъемлемое приложение к договору) в сроки, предусмотренные настоящим пунктом для соответствующей категории заявителя, исчисляемые со дня представления заявителем недостающих сведений.

Письмом от 24.05.2022 N рк/018/59-исх ПАО "Россети Кубань" аннулировало заявку сетевой организации ввиду не предоставления сведений, регламентированных п. п. "к" п. 10 Правил N 861.

Событие вменяемого обществу административного правонарушения подтверждается представленными доказательствами: обращением, протоколом об административном правонарушении, другими материалами административного дела.

Представленные доказательства, отвечающие признакам относимости и допустимости, согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях заявителя события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.21 КоАП РФ.

Таким образом, поскольку факт несоблюдения обществом требований Правил N 861 по технологическому присоединению подтверждается представленными материалами дела и отсутствуют доказательства наличия обстоятельств, препятствующих обществу в соблюдении установленного порядка, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в деянии общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.21 КоАП РФ.

Предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ годичный срок давности привлечения к административной ответственности на момент вынесения оспариваемого постановления не истек, с учетом совершения административного правонарушения - 18.05.2022 (дата, следующая за той, когда общество должно было направить сведения).

Отменяя постановление административного органа, суд первой инстанции правильно указал на нарушение последним порядка привлечения общества к административной ответственности. Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции в связи со следующим.

В силу части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Статьей 68 АПК РФ предусмотрено, что обстоятельства дела, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

В соответствии с частью 1 статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ протокол является основной формой фиксации доказательств по делам об административных правонарушениях, в связи с чем, законодателем подробно регламентирована процедура его составления (статьей 28.2 КоАП).

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть 3 статьи 28.2 КоАП РФ).

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (часть 4 статьи 28.2 КоАП РФ).

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола (часть 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ).

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В случае отказа указанных лиц от подписания протокола, а также в случае, предусмотренном частью 4.1 настоящей статьи, в нем делается соответствующая запись (часть 5 статьи 28.2 КоАП РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Статьей 25.4 КоАП РФ предусмотрено, что защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, или юридического лица, являющегося потерпевшим, осуществляют его законные представители (часть 1). Законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение (часть 2). Дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, или если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения (часть 3).

В соответствии со статьей 25.5 КоАП РФ для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать защитник, а для оказания юридической помощи потерпевшему - представитель (часть 1). В качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу об административном правонарушении допускается адвокат или иное лицо (часть 2). Защитник и представитель, допущенные к участию в производстве по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, участвовать в рассмотрении дела, обжаловать применение мер обеспечения производства по делу, постановление по делу, пользоваться иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом (часть 5).

В пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что права, принадлежащие физическим лицам и законным представителям юридических лиц на основании статьи 28.2 КоАП РФ, могут осуществляться ими как лично, так и через защитника или иное лицо, действующее на основании доверенности (в том числе общего характера, содержащей полномочия на участие в административных делах), выданной этим физическим лицом или законным представителем юридического лица.

Суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ).

Из содержания изложенных норм права и правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации следует, что представителю общества, действующему на основании доверенности и участвующему в составлении протокола об административном правонарушении в качестве защитника, в обязательном порядке должны быть разъяснены права и обязанности, предусмотренные КоАП, о чем делается запись в протоколе.

В силу пункта 24.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности, путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Протокол об административном правонарушении относится к числу доказательств по делу об административном правонарушении и является процессуальным документом, где фиксируется противоправное деяние лица, в отношении которого возбуждено производство по делу, формулируется вменяемое данному лицу правонарушение.

В силу статьи 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Независимо от способа извещения, на момент составления протокола у административного органа должны быть доказательства, достоверно свидетельствующие о том, что привлекаемое к ответственности лицо заблаговременно (т.е. с учетом наличия разумного срока для обеспечения реализации своего права на участие в составлении протокола и рассмотрении дела) было извещено о времени и месте совершения соответствующего процессуального действия.

Установленные законом процессуальные требования являются обязательными для органов и должностных лиц, рассматривающих дела об административных правонарушениях и применяющих взыскание, а также для органов и должностных лиц, имеющих право составлять протоколы об административных правонарушениях.

Этот порядок призван гарантировать обеспечение прав лиц, привлекаемых к административной ответственности.

Сходный правовой подход поддержан Верховным судом Российской Федерации (Определения от 12.11.2021 N 308-ЭС21-20753, от 31.01.2022 N 307-ЭС21-28827, от 07.02.2022 N 302-ЭС21-19137, от 06.04.2022 N 309-ЭС22-3024).

УФАС по Краснодарскому краю, возражая против нарушения порядка составления протокола, указывает, что сетевая организация была извещена о том, что протокол будет составлен 19.01.2023. Вместе с тем, достоверных и достаточных доказательств, подтверждающих составление протокола именно 19.01.2023, не представлено.

Из пояснений общества следует, что 19.01.2023 представители АО "НЛЭ" по доверенности - Константинова А.А., Галаган Г.А явились в УФАС на составление протокола. В ходе заседания представителями общества повторно были даны пояснения по существу вменяемого нарушения, заявлено ходатайство о прекращении производства по делу. При этом, в присутствии представителей АО "НЛЭ", а также представителей АО "НЭСК-электросети" 19.01.2023 протокол об административном правонарушении антимонопольным органом составлен не был; о новом времени и месте составления протокола представители АО "НЛЭ" не уведомлялись.

Судом первой инстанции правильно установлено, что из протокола по делу N 023/04/9.21-4924/2022, в котором зафиксирован факт выявленного административного правонарушения, следует, что он был составлен административным органом в отсутствие лица, привлекаемого к ответственности.

Доводы апелляционной жалобы о том, что неуказание в протоколе от 19.01.2023 по делу об административном правонарушении N 023/04/9.21-4924/2022 присутствовавших представителей сетевой организации не является существенным и не создало условий, не позволивших всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, апелляционным судом отклоняются. Поскольку протокол не был составлен в присутствие явившихся лиц, доказательств его составления при соблюдении всех прав привлекаемого лица на надлежащее уведомление не представлено, материалы административного дела не могут служить основанием для вывода о соблюдении административным органом порядка привлечения общества к административной ответственности.

Судом первой инстанции принято во внимание, что записи о том, что представитель общества отказался от подписи, в протоколе не содержится. В протоколе также отсутствует отметка об ознакомлении представителя с содержанием протокола и о вручении ему копии протокола. Время его составления в протоколе не отражено.

Более того, в материалах административного дела отсутствуют доказательства надлежащего и заблаговременного уведомления общества о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Ко всему изложенному, доказательств получения обществом определения от 22.12.2022 об отложении составления протокола на 19.01.2023 в 11:00 часов в материалах дела не имеется, так же как и не имеется доказательств извещения общества о составлении протокола 19.01.2023 в иное время.

УФАС по Краснодарскому краю, возражая против нарушения порядка составления протокола, указывает, что заявитель был извещен о том, что протокол будет составлен 19.01.2023. При этом, убедительных и достаточных доказательств, подтверждающих составление протокола, именно 19.01.2023 не представляет.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые вызваны данными нарушениями, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Отсутствие уведомления законного представителя общества в данном случае свидетельствует о невозможности обеспечения лицом, в отношении которого ведется производство, своих процессуальных прав.

Отсутствие в протоколе об административном правонарушении фиксации участия представителей общества в случае их фактической явки на его составление и не разъяснение им их прав и обязанностей, предусмотренных КоАП РФ, о чем должна быть сделана запись в протоколе, также свидетельствует о нарушении административным органом требований статьи 28.2 КоАП, а, следовательно, о несоблюдении им процедуры составления протокола об административном правонарушении, в связи с чем, такой протокол об административном правонарушении является ненадлежащим доказательством по делу и не может служить основанием для привлечения общества к административной ответственности.

Несоблюдение установленного порядка привлечения к административной ответственности свидетельствует о необоснованности постановления о привлечении к административной ответственности независимо от того, имелся или отсутствовал факт правонарушения со стороны общества.

На основании изложенного апелляционная коллегия приходит к выводу о нарушении административным органом процедуры привлечения заявителя к административной ответственности. Допущенное административным органом нарушение признается судом апелляционной инстанции существенным, поскольку в данном случае лицо, привлекаемое к административной ответственности, не имело возможности воспользоваться своими процессуальными правами в ходе производства по делу об административном правонарушении.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.10.2023 по делу N А32-17173/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.Н. Глазунова

Судьи

О.Ю. Ефимова С.В. Пименов