Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2019 г. N 06АП-2070/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 22 августа 2019 г. N Ф03-3289/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Хабаровск

13 мая 2019 г.

А73-20291/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 мая 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Воронцова А.И.

судей Козловой Т.Д., Пичининой И.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Розыевым С.С.

при участии в заседании:

от ПАО "ДЭК": Русанов П.Э., представитель, доверенность от 18.07.2019, Семяшин Д.К., представитель, доверенность от 18.06.2019

от ООО "Бланкиздат": Светлов А.П., директор, выписка из ЕГРЮЛ, Никитенко А.И., представитель, доверенность от 19.03.2019, Бурдюк А.А., представитель, доверенность от 12.12.2018;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Бланкиздат"

на решение от 04.03.2019

по делу N А73-20291/2018

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей О.М. Левинталь

по иску публичного акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" (ОГРН 1072721001660, ИНН 2723088770, 690091, Приморский край, г. Владивосток, ул. Тигровая, д. 19)

к обществу с ограниченной ответственностью "Бланкиздат" (ИНН 2724913915, ОГРН 1022701295605; 680022, г. Хабаровск, ул. Лазо, 2в)

о взыскании 746 294 руб. 84 коп.

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Дальневосточная энергетическая компания" (далее - ПАО "ДЭК", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Бланкиздат" (далее - ООО "Бланкиздат", истец) о взыскании стоимости безучетного потребления электроэнергии в сумме 716 294 руб. 84 коп. (в с учетом принятого судом уточнения суммы иска в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 04.03.2019 иск удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "Бланкиздат" в апелляционной жалобе просит решение от 04.03.2019 отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований отказать.

В обоснование апелляционной жалобы, оспаривая вывод суда о наличии оснований для удовлетворения иска, указывает, что судом не дана оценка о том, что акт поверки N 4252/18 от 03.08.2018 составлен в отсутствие представителя потребителя, без его надлежащего извещения и с включением недостоверных сведений.

Более подробно позиция ответчика со ссылками на положения действующего законодательства и конкретные обстоятельства дела приведена в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители подателя апелляционной жалобы на ее удовлетворении настаивали, представили дополнительные документы.

Представитель истца в судебном заседании в отношении доводов апелляционной жалобы представили возражения, оспоренное в апелляционном порядке решение суда от 04.03.2019 просили оставить в силе. В случае приобщения к материалам дела акта проверки Хабаровской горэлектросети от 11.05.2018, заявил о его фальсификации, представил соответствующее заявление.

Кроме того представителем истца было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела: аудиозаписи на диске разговора с директором, подтверждающее, что руководитель юридического лица был извещен о дате составления акта о неучтенном потреблении; ответа завода-изготовителя "Инкотермс" на запрос, в котором указанное юридическое лицо подтверждает, что голографические наклейки на корпусе прибора учета \являются знаками визуального контроля.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений, суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ.

Стороны не был лишены возможности представить документы в арбитражный суд в любое время с момента получения определения о принятии искового заявления к производству до оглашения резолютивной части решения. Оснований принимать и исследовать документы, без уважительной причины не представленные суду первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют, в связи с чем представленные сторонами документы возвращены участникам процесса.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверены в порядке, установленном главой 34 АПК РФ..

Из материалов дела следует, что между ОАО "ДЭК", в дальнейшем переименованный в ПАО "ДЭК" (гарантирующий поставщик) и ООО "Бланкизат" (потребитель) заключен договор энергоснабжения от 18.10.2012 N 704, по условиям которого гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителю, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электроэнергию и оказанные услуги (пункт 1.1. договора).

Пунктом 1.3. договора установлено, что перечень точек поставки указан в приложении N 3 к договору.

В соответствии с пунктом 4.1. договора, определение объема потребленной электрической энергии (мощности) осуществляется по приборам учета, указанным в приложении N 3 к Договору, или путем применения расчетных способов в порядке и в случаях, предусмотренных договором и Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения).

Согласно пункту 2.2.3. договора гарантирующий поставщик имеет право доступа к измерительному комплексу потребителя с целью проверки условий его эксплуатации и сохранности, снятия контрольных показаний, проведении проверок (замеров).

В соответствии с пунктом 3.1.4. договора потребитель обязан обеспечивать в течение всего срока действия договора эксплуатацию установленных и допущенных в эксплуатацию приборов учета, принадлежащих потребителю; сохранность и целостность приборов учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля.

Договор заключен с 01.01.2013 на неопределенный срок (пункт 9.1. договора).

03.08.2018 была проведена проверка объектов ответчика - офис и склад, расположенных по адресу: г. Хабаровск, ул. Лазо, 2в, в результате которой были выявлены следующие нарушения: на винтах, крепящих кожух прибора учета, установлены пломбы с оттиском, не соответствующие оттискам пломб государственного поверителя. Знаки визуального контроля на кожухе прибора учета имеют повреждения (вскрытия). Имеется доступ к внутренним схемам прибора учета для искажения результатов измерения, Потребитель отказался предоставить прибор учета для проведения экспертизы, о чем составлен акт N 4252/18 от 03.08.2018.

На основании акта N 4252/18 истцом составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 115 от 06.08.2018, в котором гарантирующим поставщиком с целью устранения выявленных нарушений предложено ответчику установить прибор учета на границе балансовой принадлежности, согласовать повторную приемку.

Руководствуясь пунктом 195 Основных положений был произведен расчет стоимости выявленного безучетного потребления электрической энергии на' сумму 716 294 руб. 84 коп.

Ответчику направлена претензия и выставлен счет на оплату стоимости неучтенной электрической энергии.

Оплату ответчик не произвел и требование о взыскании указанной суммы с ответчика истец предъявил, подав настоящий иск.

Изучив материалы дела, заслушав в судебном заседании присутствующих представителей, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Спорный договор является договором снабжения электроэнергией через присоединенную сеть, правоотношения из которого регулируются Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ), Основными положениями N 442.

В соответствии с пунктом 4 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по договору снабжения электрической энергией применяются правила § 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), если законом или иными правовыми актами не установлено иное.

В соответствии со статьей 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Пунктами 1, 3 статьи 543 ГГК РФ установлено, что абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

В силу пункта 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. В целях надлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения учет электрической энергии должен быть обеспечен покупателем (пункт 2 статьи 539 ГК РФ, статья 541 ГК РФ).

Достоверность сведений, полученных с помощью приборов учета, обеспечивается путем соблюдения сторонами нормативно установленных требований к техническим характеристикам приборов, порядку их установки и принятию в эксплуатацию, периодичности поверки и сохранению средств маркировки, сохранности в ходе эксплуатации.

К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным Гражданским кодексом Российской Федерации, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ним.

Пунктом 167 Основных положений N 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электроэнергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с разделом Х названных Положений проверяют соблюдение потребителями (производителями электроэнергии (мощности) на розничных рынках) требований данных Основных положений N 442, определяющих порядок учета электроэнергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электроэнергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электроэнергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электроэнергии.

В соответствии с абзацем 8 пункта 2 Основных положений N 442 безучетное потребление представляет собой потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основных положений N 442 порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности). Из этого следует, что сущность безучетного потребления выражается в нарушении абонентом установленного договором энергоснабжения и Основных положений N 442 порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя).

Признаками такого нарушения являются нарушение (повреждение) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета); кроме того, в качестве безучетного потребления может быть квалифицировано любое иное действие (бездействие) абонента, которое привело к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6) потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями данных Правил и других нормативно-технических документов (НТД).

Согласно пункту 2.11.4 Правил N 6 организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих НТД и инструкций заводов-изготовителей. Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 19.09.1996).

В силу пункта 2.11.17 Правил N 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком. Согласно пункту 2.11.18 Правил N 6 энергоснабжающая организация должна пломбировать клеммники трансформаторов тока; крышки переходных коробок, где имеются цепи к электросчетчикам; токовые цепи расчетных счетчиков в случаях, когда к трансформаторам тока совместно со счетчиками присоединены электроизмерительные приборы и устройства защиты; испытательные коробки с зажимами для шунтирования вторичных обмоток трансформаторов тока и места соединения цепей напряжения при отключении расчетных счетчиков для их замены или поверки; решетки и дверцы камер, где установлены трансформаторы тока; решетки или дверцы камер, где установлены предохранители на стороне высокого и низкого напряжения трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики; приспособления на рукоятках приводов разъединителей трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики. Во вторичных цепях трансформаторов напряжения, к которым подсоединены расчетные счетчики, установка предохранителей без контроля за их целостностью с действием на сигнал не допускается. Поверенные расчетные счетчики должны иметь на креплении кожухов пломбы организации, производившей поверку, а на крышке колодки зажимов счетчика пломбу энергоснабжающей организации. Для защиты от несанкционированного доступа электроизмерительных приборов, коммутационных аппаратов и разъемных соединений электрических цепей в цепях учета должно производиться их маркирование специальными знаками визуального контроля в соответствии с установленными требованиями.

Нарушения в работе средств и систем учета могут выражаться в виде повреждения поверительных клейм, срыва пломб энергоснабжающей организации, искусственного торможения диска, изменения схемы подключения электросчетчика или трансформаторов тока и т.д.

Из системного толкования пунктов 84, 192, 194 Основных положений N 442 следует, что факт безучетного потребления электроэнергии устанавливается на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, право на составление которого принадлежит гарантирующему поставщику, а также сетевой организации. То есть акт о неучтенном потреблении электрической энергии должен содержать сведения, позволяющие достоверно установить обстоятельства, которыми абзац восьмой пункта 2 Основных положений N 442 обусловливает квалификацию потребления электрической энергии в качестве безучетного.

В соответствии с пунктом 193 Основных положений N 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться: данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии). При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Таким образом, на основании Основных положений N 442 акт о нарушении режима ограничения электропотребления должен быть составлен в присутствии потребителя электроэнергии.

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта безучетного потребления электрической энергии является акт, составленный в соответствии с требованиями Основных положений N 442, а расчеты за безучетное потребление электрической энергии осуществляются на основании указанного акта. Кроме того, о составлении акта обязательно должен быть уведомлен потребитель, так как ему законом гарантировано право представлять свои возражения относительно выявленных нарушений порядка учета потребленной электроэнергии, с учетом которых производится расчет безучетного потребления электроэнергии.

В обоснование заявленных требований обществом представлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 06.08.2018 N 115, из которого следует, что он составлен в отсутствие представителя потребителя, который для участия в составлении акта не явился, что зафиксировано подписями двух незаинтересованных лиц Гапоненко и Рыбалко.

Пунктом 193 Основных положений допускается, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации). При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии двух незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Как следует из акта проверки от 03.08.2018, от подписи в котором директор ООО "Бланкиздат" отказался, что зафиксировано подписями двух незаинтересованных лиц Цыпылова и Рожкова, ответчик был извещен о дате и времени составления акта о неучтенном потреблении.

Кроме того несоблюдение гарантирующих поставщиком установленных требований к оформлению акта о неучтенном потреблении электроэнергии в данном случае не имеет существенного значения для дела и не влияет на результат его рассмотрения, поскольку основанием для взыскания стоимости безучетно потребленной электрической энергии является факт потребления энергии как материального блага с нарушением правил ее учета, а не только лишь акт о неучтенном потреблении, как формализованный способ фиксации такого факта.

Закон об электроэнергетике и Основные положения N 442 не содержат правовых норм, придающих исключительное доказательственное значение безупречно составленному акту о неучтенном потреблении, позволяющих, в частности, при наличии иных доказательств, подтверждающих факт безучетного потребления энергии, но некоторой порочности акта о неучтенном потреблении, полностью отказывать во взыскании стоимости безучетно потребленной энергии, как блага, от использования которого потребитель извлек определенные выгоды.

Оформленный надлежащим образом акт о неучтенном потреблении является поименованным в законодательстве доказательством факта безучетного потребления электрической энергии, но не единственным допустимым доказательством этого обстоятельства, то есть пороки такого акта могут быть в разумных пределах восполнены другими доказательствами по делу.

При возможности восполнения заинтересованной стороной обнаруженных судом пороков составления акта о неучтенном потреблении такая сторона не должна лишаться шанса реализации бремени доказывания обстоятельств, на которых основываются ее требования или возражения.

Иное понимание энергетического законодательства не соответствует запрету извлечения преимуществ из незаконного или недобросовестного поведения, а также контролю суда за реализацией участниками гражданского оборота своих прав в установленных пределах их осуществления, ограниченных таким основным началом гражданского законодательства как добросовестность (пункты 3, 4 статьи 1, статья 10 ГК РФ).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 АПК РФ).

Следовательно, вывод о наличии безучетного потребления электрической энергии может быть сделан судом с учетом оценки совокупности всех доказательств, в том числе актов о неучтенном потреблении электроэнергии, составленных в соответствии с пунктами 192 - 193 Основных положений N 442, во взаимосвязи с иными относимыми и допустимыми доказательствами по делу. При этом основанием для взыскания стоимости безучетного потребленной электрической энергии является факт неправомерного потребления энергии как материального блага, а не только лишь акт о неучтенном потреблении, как формализованный способ фиксации такого факта.

Соответствующая правовая позиция отражена в постановлениях Арбитражного суда Дальневосточного округа от 12.05.2017 по делу N А51-17404/2016, от 06.09.2017 по делу N А59-4535/2016, Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13.06.2017 по делу N А81-1197/2016, от 22.06.2017 по делу N А70-1354/2016, Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2017 по делу N А32-28554/2016.

Следует также отметить, что абзацем 4 пункта 192 Основных положений N 442 установлено, что факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Данная норма Положения N 442 указывает на то, что факт безучетного потребления может быть выявлен как в результате проверки состояния приборов учета (плановой) и проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем (внепланового) в порядке, предусмотренном пунктами 167, 169-178 Основных положений N 442, так и в иных случаях сетевой организацией или гарантирующим поставщиком, в результате которых был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии.

Таким образом, проверка проведена в присутствии представителей, полномочия которых явствовали из обстановки, и которые допустили инспекторов гарантирующего поставщика к приборам учета.

Доводы ответчика о нарушении истцом порядка уведомления потребителя о предстоящей плановой проверке, суд апелляционной инстанции суд отклоняет как необоснованный.

Из смысла пункта 177 Основных положений N 442 следует, что требование о заблаговременном извещении о дате проведения проверки направлено на обеспечение проверяющим доступа к прибору учета.

В рассматриваемом случае доступ к прибору учета проверяющим был предоставлен.

Как следует из акта от 03.08.2018, при проверке присутствовал директор ООО "Бланкиздат" Светлов А.П., который от подписи отказался, что зафиксировано подписями двух незаинтересованных лиц Цыпыловой и Рожковой.

В целях выяснения обстоятельств проведения проверки, составления акта о проверки доводов предприятия, судом первой инстанции в качестве свидетеля в судебном заседании 05.02.2019 (протокол судебного заседания от 05.02.2019, л.д. 120) допрошен представитель истца Овчинникова Д.В.

Указанное лицо предупреждено судом первой инстанции об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Допрошенный в судебном заседании свидетель Овчинникова Д.В. подтвердила, что при проведении проверки присутствовал руководитель должника.

Указанные обстоятельства ответчиком не опровергнуты.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Следовательно, достоверным и допустимым доказательством факта безучетного потребления электроэнергии являются акты от 03.08.2018, от 06.08.2018, составленные в установленном порядке.

Как следует из акта о неучтенном потреблении от 06.08.2018 N 115, безучетное потребление выразилось в том, что на винтах, крепящих кожух прибора учета, установлены пломбы с оттиском, не соответствующие оттискам пломб государственного поверителя. Знаки визуального контроля на кожухе прибора учета имеют повреждения (вскрытия). Имеется доступ к внутренним схемам прибора учета для искажения результатов измерения, Потребитель отказался предоставить прибор учета для проведения экспертизы.

При этом в акте проверки от 03.08.2018 указано, что крышка клеммного ряда электросчетчиков опломбирована пломбой FB 39874, доступ к вводному устройству исключен путем опломбирования пломбой FB 39876, а также корпус электросчетчика опломбирован знаком визуального контроля Инкотекс + голограмма.

Однако описание вышеуказанного знака визуального контроля отсутствует в акте проверки приборов учета от 30.11.2017, допустивший прибор учета N 31613790-17 к эксплуатации.

Следовательно, вменение потребителю нарушение того, чего не было установлено при допуске прибора учета к эксплуатации, суд апелляционной инстанции полагает неправомерным.

Вместе суд полагает необходимым отметить, как следует из материалов фотофиксации, ЗВК Инкотекс и голограмма располагались на местах соединения корпуса электросчетчика и имеют явные следы повреждения.

Кроме того, из материалов фотофиксации, как из акта проверки от 03.08.2018 следует, что оттиск печати госповерителя на пломбе не совпадает с оттиском печати госповерителя в паспорте электросчетчика (отсутствует обозначение римской цифры "III" перед буквенным обозначением "Ст").

Каждый выпускаемый прибор учета тип Меркурий 230АМ проходит метрологическую поверку, что фиксируется специальными пломбами госповерителя с соответствующими оттисками. Оттиск содержит буквенный шифр поверителя и квартал поверки прибора. В паспорте прибора N 31613790-17, также содержится информация о шифре и квартале которая совпадает с оттиском. Обнаруженное несоответствие пломб госповерителя контрольному оттиску на паспорте прибора учета, подтверждает вмешательство в электросчетчик.

Вопреки возражениям ответчика нарушение установленных пломб является достаточным основанием для квалификации потребления электроэнергии в качестве безучетного. Установление причастности ООО "Бланкиздат" к соответствующим обстоятельствам, учитывая заключенный с ответчиком договор энергоснабжения, не требуется. Как указывалось выше, в силу пункта 2.11.17 Правил N 6 в случае нарушения пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электроэнергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Кроме того, определением Верховного Суда Российской Федерации N 301-ЭС17-8833 от 27.09.2017 нарушения (повреждения) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета относятся к действиям, которые являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем. При этом совершение данных действий не требует установления каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащей оплате таким потребителем.

Суд также принимает во внимание, что согласно извещению о непригодности к применению N 007449 от 13.08.2018, выданном ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Хабаровском крае" 13.08.2018, счетчик N 31613790-17 признан не пригодным к применению, не работает счетный механизм.

С учетом изложенного, суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ответчик допустил безучетное потребление электрической энергии, что подтверждается актом о неучтенном потреблении электрической энергии N 115 от 06.08.2018, который соответствует требованиям Основных положений N 442, являющимся основанием для расчета объема и стоимости безучетного потребления.

В силу пункта 194 Основных положений N 442 расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 настоящего документа.

Согласно абзацу 1 пункта 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к названному документу.

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии (абзац 3 пункта 195 Основных положений N 442).

Стоимость безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) (абз. 4 п. 195 Основных положений N 442).

В связи с выявленным фактом безучетного потребления электроэнергии, АО "ДЭК" произведен расчет объема безучетного потребления за период с 01.12.2017 по 03.08.2018 (5 904 ч.) в размере 146 055 кВт.ч.

На основании данной справки-расчета истцом произведен расчет стоимости безучетно - потребленной электрической энергии, которая составила 716 294 руб. 84 коп.

Согласно пункту 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

В свою очередь подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442 предусмотрены следующие расчетные способы определения объема потребления электрической энергии (мощности):

1) если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, по формуле:

W=Рмакс*Т,

где:

- максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, а в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения настоящей формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт;

T - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии подлежат применению указанные в настоящем приложении расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов, ч;

В договоре энергоснабжения N 704 от 18.10.2012 в приложении N 2 установлена максимальная мощность энергопринимающего оборудования в размере 29,2 кВт.

Проверив расчет истца, суд апелляционной инстанции признал его правильным.

Ответчик не согласен с произведенным истцом перерасчетом стоимости потребленной электрической энергии.

Однако, контррасчет ответчиком представлен не был, как и не были представлены пояснения каким образом следует произвести перерасчет электрической энергии на основании выявленного факта безучетного потребления электрической энергии.

Представленный ответчиком акт Хабаровской горэлектросети от 18.05.2018 судом апелляционной инстанции отклонен как недопустимое доказательство, учитывая, что в суде первой инстанции указанный документ не исследовался.

Вместе с тем, в суде первой инстанции указанный довод истцом не заявлялся, судом не рассматривался и, соответственно, не подлежит рассмотрению апелляционным судом в силу положений статьи 268 АПК РФ.

Проверив доводы апеллянта о порядке проведения проверки и составления акта о безучетном потреблении, суд апелляционной инстанции считает, что проверка проведена гарантирующим поставщиком в рамках требований норм действующего законодательства.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются несостоятельными, поскольку не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения.

Учитывая вышеизложенное, оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Оспариваемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно статье 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 04 марта 2019 года по делу N А73-17971/2018 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.И. Воронцов

Судьи

Т.Д. Козлова И.Е. Пичинина