Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2019 г. N 09АП-13539/19

г. Москва

13 мая 2019 г.

Дело N А40-273208/18

Резолютивная часть постановления объявлена 29 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 мая 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.А. Москвиной,

судей:	С.Л. Захарова, И.В. Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Газпром энергосбыт Тюмень"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.02.2019 года по делу N А40-273208/18, принятое судьей В.В. Лапшиной

по заявлению АО "Газпром энергосбыт Тюмень" (ОГРН 1058602102415)

к УФАС по Москве

третьи лица:1.ПАО "МРСК Центра", 2.Центр развития экономики

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя: Пацула В.В. по дов. от 14.12.2018;

от ответчика: Сидорова Я.И. по дов. от 28.12.2018;

от третьих лиц: 1. Латыпова И.И. по дов. от 21.01.2019; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Газпром энергосбыт Тюмень" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к УФАС России по г. Москве о признании решения N 1-00-1240/77-18 от 10.07.2018 незаконным; обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов АО "ТЭК" путем признания недействительным конкурса N 960595, объявленного Публичным акционерным обществом "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра", ИНН 6901067107, ОГРН 1046900099498 на право заключения договора на организацию системы учета электроэнергии с удаленным сбором данных (приобретение приборов учета, выполнение проектных, строительно-монтажных и пусконаладочных работ по модернизации / созданию системы учета электроэнергии с организацией удаленного сбора данных) в рамках реализации энергосервисного контракта, направленного на снижение потерь электроэнергии при ее передаче в электрических сетях филиала ПАО "МРСК Центра" - "Курскэнерго", для нужд ПАО "МРСК Центра" (филиала "Курскэнерго").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2019 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Представитель третьего лица (1) поддержал свою правовую позицию.

Апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителя третьего лица (2), извещенного о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, 03.07.2018 (вх. N 33597) в адрес Московского УФАС России поступила жалоба заявителя на действия организатора закупки - ПАО "МРСК Центра" (далее - организатор закупки, ПАО "МРСК Центра") при проведении открытого одноэтапного конкурса без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на организацию системы учета электроэнергии с удаленным сбором данных (приобретение приборов учета, выполнение проектных, строительно-монтажных и пусконаладочных работ по модернизации/созданию системы учета электроэнергии с организацией удаленного сбора данных) в рамках реализации энергосервисного контракта, направленного на снижение потерь электроэнергии при ее передаче в электрических сетях филиала ПАО "МРСК Центра" - "Курскэнерго", для нужд ПАО "МРСК Центра" (филиала "Курскэнерго") (реестровый номер закупки 31806076827), выразившиеся в необоснованном отклонении заявки общества "Газпром энергосбыт Тюмень" от участия в упомянутой закупочной процедуре, а также в утверждении закупочной документации с нарушением требований действующего антимонопольного законодательства Российской Федерации ввиду предъявления к участникам закупки требований, ограничивающих их количество и создающих необоснованные препятствия для участия в закупочной процедуре.

Оспариваемым решением антимонопольный орган признал жалобу заявителя обоснованной в части отсутствия в протоколе рассмотрения заявок детального раскрытия причин их отклонения, одновременно установив в действиях организатора закупки нарушение требований п. 1 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), а в удовлетворении жалобы в остальной части контрольный орган заявителю отказал, сочтя действия ПАО "МРСК Центра" по отклонению заявки общества "Газпром энергосбыт Тюмень" правомерными.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, изложенными в оспариваемом решении, полагая действия организатора закупки по отклонению поданной им заявки необоснованными, закупочную документацию ПАО "МРСК Центра" - разработанной с нарушением требований действующего антимонопольного законодательства Российской Федерации, а выводы антимонопольного органа об обратном - противоречащими фактическим обстоятельствам дела, заявитель обратился в суд с требованием о признании оспариваемого ненормативного правового акта незаконным.

В обоснование заявленного требования общество указывает на незаконность оспариваемого акта как вынесенного без учета всех конкретных фактических обстоятельств дела. Ссылается на заведомую незаконность предъявленного организатором закупки требования о необходимости предоставления участником закупки информации о его собственниках вплоть до конечных бенефициаров, поскольку, как настаивает заявитель, подобное требование влечет за собой необоснованное ограничение количества участников закупки и противоречит требованиям действующего антимонопольного законодательства Российской Федерации. В обоснование приведенного утверждения ссылается на решения ФАС России N 223-ФЗ-545/17 и 223-ФЗ-520/17. Указывает на недопустимость отклонения организатором закупки поданной им заявки по причине ее несоответствия формальным требованиям закупочной документации без предоставления участнику закупки возможности представить дополнительные недостающие документы, тем более что, как настаивает заявитель, предъявленное организатором закупки требование направлено лишь на подтверждение наличия у участника закупки правоспособности к заключению договора, однако не оказывает никакого влияния на выбор победителя закупки. Ссылается на наличие в тексте решения контрольного органа фактических обстоятельств, не соответствующих действительности в части наличия в заявке общества "Газпром энергосбыт Тюмень" ошибок в сметном расчете, не учитывающих процент снижения, что полагает самостоятельным и безусловным основание для признания оспариваемого ненормативного правового акта незаконным.

Также указывает на необоснованный отказ контрольного органа в выдаче обязательного к исполнению предписания об устранении выявленных нарушений, что также полагает самостоятельным основанием для удовлетворения заявленного требования.

Указанные доводы общества подлежат отклонению как не соответствующие действительности и основанные на неправильном толковании норм материального права.

В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) названный закон устанавливает общие требования и принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг лицами со специальной правосубъектностью, а именно дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит хозяйствующим субъектам, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

В то же самое время, как следует из материалов дела, ПАО "МРСК Центра" является дочерним предприятием ПАО "Россети", которому принадлежит 50,2 % акций ПАО "МРСК Центра". В свою очередь, свыше 60 % акций ПАО "Россети" принадлежит государству, ввиду чего применение Закона о закупках являлось для ПАО "МРСК Центра" в настоящем случае обязательным.

При таких данных, полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N331.

Ссылаясь на незаконность оспариваемого ненормативного правового акта, заявитель указывает на необоснованное игнорирование административным органом приведенных им доводов о несоответствии требований закупочной документации положениям действующего антимонопольного законодательства Российской Федерации (ст. 17 Закона о защите конкуренции), поскольку, как настаивает общество "Газпром энергосбыт Тюмень", предъявленное организатором закупки требование о представлении в составе заявки документов, подтверждающих статус участников общества вплоть до конечных бенефициаров, влечет за собой необоснованное ограничение конкуренции, поскольку создает беспричинные и немотивированные препятствия участию в закупочной процедуре ввиду постановки потенциальных участников закупки в зависимость от действий третьих лиц - участников общества, от которых такие подтверждающие документы могут быть не получены. Кроме того, как указывает заявитель, предъявленное организатором закупки требование в принципе носит исключительно формальный характер и не может влечь за собой правовые последствия в виде необходимости отклонения поданной заявки.

Так, согласно подп. "б" п. 3.3.2.1 конкурсной документации участник закупочной процедуры должен включить в состав заявки документы (в случае, если собственниками (участниками/акционерами) участника закупки являются юридические лица, зарегистрированные на территории Российской Федерации), подтверждающие статус участника (-ов) общества вплоть до конечных бенефициаров - физических лиц (выписка из ЕГРЮЛ для обществ с ограниченной ответственностью; выписка из реестра акционеров для акционерных обществ либо аналогичный документ для иных организационно-правовых форм юридических лиц), выданные уполномоченным органом не ранее чем за 60 (шестьдесят) дней до срока окончания приема заявок.

В то же самое время, в случае, если поданная заявка не отвечает установленным в документации требованиям к ее оформлению, составу документов и сведений, наличествующих в заявке, в том числе в случае не предоставления участником закупки справки о цепочке собственников такого участника, включая бенефициаров, организатор закупки отклоняет его на основании подп. "б" п. 3.9.2.9.2.4 закупочной документации.

Материалами дела подтверждается, что обществом "Газпром энергосбыт Тюмень" была подана заявка на участие в закупке, однако упомянутая заявка была отклонена в соответствии с протоколом от 26.06.2018 со следующим обоснованием: "Заявка не отвечает требованиям п.п. 3.3.2.1 (б; ж), 3.4.1.1 (Ь), 3.4.1.6, 3.4.7.6 и 4.1.1 конкурсной документации; на основании п.п. 3.9.2.4 (б; д) и 5.2.2.6 конкурсной документации предлагается отклонить данную заявку".

В обоснование доводов о незаконности действий организатора закупки и выводов контрольного органа об обратном общество "Газпром энергосбыт Тюмень" настаивает на самой по себе незаконности предъявленного ПАО "МРСК Центра" в указанной части требования как ограничивающего конкуренцию, что, по утверждению заявителя, было необоснованно проигнорировано административным органом.

Вместе с тем, заявителем не учтено следующее.

Согласно ч. 10 ст. 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных названной статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В силу ч. 11 ст. 3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Таким образом, из буквального толкования приведенной нормы права следует, что законодателем разделены возможные к оспариванию действия организаторов закупки на совершенные до окончания срока подачи заявок и совершенные после этого срока. При этом, действия, совершенные организатором закупки до окончания такого срока, могут быть оспорены в антимонопольном органе абсолютно любыми лицами вне зависимости от факта подачи ими заявок на участие в закупке. В свою очередь, действия, совершенные уже на стадии рассмотрения заявок, допустимы к обжалованию исключительно лицами, подавшими заявки на участие в закупке.

Кроме того, из положений ч. 10 ст. 3 Закона о закупках следует, что для обжалования подобных действий лицо, обращающееся в антимонопольный орган с жалобой, должно доказать нарушение оспариваемыми действиями своих законных прав и интересов либо прав и законных интересов неопределенного круга лиц - потенциальных участников закупки.

При этом, границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 N 2-П, а также стабильности публичных правоотношений. В то же самое время "баланс" означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований. Указанное означает недопустимость применения со стороны антимонопольного органа мер публично-правового принуждения на основании жалобы лица, не посчитавшего необходимым со своей стороны оспорить положения закупочной документации до момента подачи своей заявки на участие в этой закупке, а попытавшегося обойти эти требования и впоследствии стремящегося сорвать закупочную процедуру после отказа ее организатора в допуске такому лицу к участию в этой закупке.

Обратное же будет противоречить не только балансу частных и публичных интересов, но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских прав (ч. 3 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ).

Кроме того, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 04.02.2014 N 13004/13, в случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон, допускается применение норм права по аналогии согласно ст. 6 ГК РФ и ч. 6 ст. 13 АПК РФ.

В настоящем случае процессуальные действия антимонопольного органа в случае подачи участником закупки жалобы на положения закупочной документации уже на стадии заключения договора прямо Законом о закупках не урегулированы, а потому в настоящем случае допустимо применение аналогии закона, а именно нормоположений ч. 4 ст. 105 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", согласно которой жалоба на положения документации и (или) извещения о проведении электронных процедур, закрытых электронных процедур может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в таких процедурах. По истечении указанных сроков обжалование данных действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки, комиссии по осуществлению закупок осуществляется только в судебном порядке.

Также следует отметить, что нарушения при составлении закупочной документации могут быть подразделены на явные и скрытые, проявляющиеся только при злоупотреблении организаторами закупок своими правами при совершении тех или иных действий в рамках их проведения и не выявляемые при общей проверке закупочной документации на предмет ее соответствия требованиям законодательства Российской Федерации о закупках. Скрытые нарушения в составе закупочной документации могут быть выявлены и устранены контрольным органом при рассмотрении им жалобы участника закупки на последствия таких нарушений, что не будет являться злоупотреблением правом со стороны последних и не будет свидетельствовать о выходе административного органа за пределы предоставленных ему полномочий и доводов поданной жалобы (ч. 13 ст. 3 Закона о закупках).

Оценивая содержание нарушения, на которое ссылается в настоящем случае заявитель - необоснованное предъявление требований к содержанию заявки участника закупки в части наличия в ней документов, подтверждающих статус участника (-ов) общества вплоть до конечных бенефициаров - физических лиц, следует признать, что подобное нарушение (в случае его действительного наличия в действиях организатора закупки) являлось явным и не могло не быть обнаружено обществом ПАО "МРСК Центра" при изучении им закупочной документации. Вместе с тем, как усматривается из материалов дела, на наличие таких нарушений в закупочной документации ПАО "МРСК Центра" заявитель указал только после отказа организатора закупки допустить его к участию в закупочной процедуре в отсутствие таких подтверждающих документов.

При таких данных, оценивая поведение заявителя в указанной части, следует признать его злоупотреблением правом (ч. 2 ст. 10 ГК РФ).

В этой связи следует согласиться с выводом контрольного органа о конклюдентном согласии (ч. 1 ст. 8 ГК РФ) общества "Газпром энергосбыт Тюмень" на все условия закупочной документации в момент подачи им заявки на участие в закупке и отсутствии у административного органа правовых оснований к выявлению в действиях организатора закупки нарушения требований действующего законодательства о закупках, поскольку последний действовал в строгом соответствии с требованиями собственной закупочной документации, которая не была оспорена заявителем ни в административном, ни в судебном порядке.

В то же самое время, учитывая оспаривание заявителем факта отказа ему со стороны организатора закупки в допуске к участию в ней, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания к отказу в рассмотрении жалобы (как в случае с оспариванием исключительно положений закупочной документации), ввиду чего контрольным органом упомянутая жалоба была принята к рассмотрению и рассмотрена в пределах заявленных в ней доводов на предмет соответствия действий ПАО "МРСК Центра" условиям его собственной закупочной документации.

Приведенные заявителем доводы о заведомой незаконности предъявленных к участнику закупки требований подлежат отклонению, поскольку данное обстоятельство ни в административном, ни в судебном порядке установлено не было. Ссылки общества на иную правоприменительную практику ФАС России подлежат отклонению как не имеющие нормативного обоснования.

Также, подлежат отклонению и доводы заявителя о нарушении организатором закупки требований ст. 17 Закона о защите конкуренции, поскольку определениями Верховного Суда Российской Федерации от 02.10.2017 N 309-КП7-7502, от 13.10.2017 N 305-КГ17-8138 возможность выявления административным органом подобного нарушения отнесена к числу его полномочий в рамках гл. 9 упомянутого закона, но не в рамках рассмотрения жалоб по ст. 18.1 этого закона.

Исходя из текста жалобы, с очевидностью следовал факт ее подачи в порядке, установленном не гл. 9 Закона о защите конкуренции, а ст. 18.1 упомянутого закона. В то же самое время определение подателями жалоб процедурных аспектов их подачи является необходимым для определения контрольным органом правового регулирования и порядка рассмотрения поданной жалобы: нормоположения ст. 18.1 упомянутого закона или же гл. 9 того же самого закона. Отсутствие в тексте поданной жалобы прямого указания на факт ее подачи в порядке, установленном гл. 9 Закона о защите конкуренции, позволяет административному органу презюмировать факт подачи такой жалобы в порядке ст. 18.1 упомянутого закона как более оперативной контрольной процедуры, ввиду чего участники закупочных процедур должны быть в наибольшей степени заинтересованы в скорейшем рассмотрении поданных ими жалоб.

В свою очередь, антимонопольный орган, будучи контрольным в сфере закупочных процедур, осуществляет правовое регулирование исключительно процедуры проведения закупки, однако полномочиями по выяснению потребностей ее организатора, причин возникновения (изменения) таких потребностей названный орган в рамках ст. 18.1 Закона о защите конкуренции не наделен. При этом, жалоба в настоящем случае была подана заявителем именно в порядке, предусмотренном названной нормой права, но не в порядке гл. 9 Закона о защите конкуренции, что могло бы обусловить правомочия административного органа по проведению анализа рынка и сбору доказательственной базы, касающейся содержания закупочной документации в части требований к закупаемому товару.

При этом следует отметить, что антимонопольный орган в силу своей компетенции осуществляет контроль исключительно за ходом закупочной процедуры, однако разрешение вопроса о причинах установления организатором закупки тех или иных требований к участникам закупки в компетенцию контролирующего органа не входит.

В этой связи приведенные заявителем в упомянутой части доводы подлежат отклонению как не имеющие нормативного обоснования и не опровергающие выводов контрольного органа о наличии у организатора закупки правовых оснований к отклонению заявки общества "Газпром энергосбыт Тюмень".

Также в обоснование заявленного требования общество ссылается на формальный характер предъявленного организатором закупки в спорной части требования, что не может влечь за собой правовые последствия в виде отклонения заявки и чему, по утверждению заявителя, необоснованно не была дана оценка административным органом.

Вместе с тем, приведенные доводы подлежат отклонению на основании следующего.

Так, оценивая содержание подп. "б" п. 3.3.2.1 закупочной документации, следует признать, что требование о представлении участником закупки спорных документов именно в составе заявки было сформулировано ПАО "МРСК Центра" четко и недвусмысленно, равно как и правовые последствия непредставления таких документов (подп. "б" п. 3.9.2.9.2.4 закупочной документации), и заявитель был осведомлен и о таких требованиях, и о соответствующих правовых последствиях. При этом, приведенные требования закупочной документации ни в административном, ни в судебном порядке незаконными признаны не были.

Ссылки заявителя на формальный характер предъявленного организатором закупки требования подлежат отклонению как не основанные на нормах права, поскольку последний наделен правом самостоятельного формирования закупочной документации и предъявления тех или иных требований к участникам закупки. При этом, определение степени значимости и "формальности" того или иного требования закупочной документации к полномочиям участников закупки (включая заявителя) не относится, поскольку последние не могут быть лучше организатора закупки осведомлены о существенности для него тех или иных предъявленных им требований.

Вместе с тем заявителем в нарушение требования подпункта 3.3.2.1 ("б") в справке о цепочке собственников участника закупочной процедуры структура собственников общества не раскрыта в полном объеме - до конечных бенефициаров, и не в полном объеме предоставлены документы, подтверждающие статус собственников - юридических лиц (выписки из реестров акционеров АО "Межрегионэнергосбыт", ПАО "Газпром", АО "АБ Россия" и выписки из ЕГРЮЛ ООО "ГПТЭ Инвест", ООО "Газпроминвест РГК", 000 "Газпром Межрегионгаз").

Действительно, из положений заявки общества "Газпром энергосбыт Тюмень" усматривается, что последнее включило в ее состав определенный перечень документов и сведений, из которых, по его мнению, заказчик должен был сделать вывод относительно цепочки собственников общества (включая конечных бенефициаров).

При этом на заседании комиссии антимонопольного органа заявитель ссылался на выдачу ему публичным акционерным обществом "Газпром" письма от 28.07.2017 (исх. N 01/05-6759), в котором последним указано на то, что обязанность по представлению информации о бенефициарных владельцах не распространяется на заявителя на основании п. 2 ст. 6.1 Федерального закона от 07.08.2001 N 115 "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступных путем, и финансированию терроризма". Кроме того, в данном письме содержатся сведения об общедоступности такой информации и возможности их получения любым заинтересованным лицом в сети "Интернет" по указанной ссылке.

Вместе с тем, как правильно отмечено административным органом в оспариваемом решении, вместо представления требуемой информации в адрес заказчика общество "Газпром энергосбыт Тюмень" решило вовсе не указывать эти сведения, за что и было отклонено. При этом заявитель был вправе указать доступную ему информацию по представленной обществом "Газпром" ссылке, но этого не сделал.

При таких обстоятельствах, когда участник закупки не исполнил (даже формально) требования ее организатора, выраженные через положения конкурсной документации, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для признания действий общества "МРСК Центра" не соответствующими Закону о закупках.

На основании изложенного, учитывая отсутствие в составе заявки общества "Газпром энергосбыт Тюмень" в настоящем случае требуемых ПАО "МРСК Центра" требуемых к представлению документов в полном их объеме, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о наличии у организатора закупки правовых оснований к отклонению заявки общества "Газпром энергосбыт Тюмень" от участия в закупочной процедуре.

Выводы административного органа, изложенные в оспариваемом ненормативном правовом акте, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Приведенные заявителем ссылки на наличие в оспариваемом решении контрольного органа указания на не соответствующие действительности сведения, а именно подтверждение обществом "Газпром энергосбыт Тюмень" факта наличия в составе его заявки ошибок в сводном сметном расчете, что, по мнению заявителя, является самостоятельным и безусловным основанием для признания этого решения недействительным, подлежат отклонению на основании следующего.

Так, согласно протоколу рассмотрения заявок от 26.06.2018, заявка общества "Газпром энергосбыт Тюмень" была отклонена организатором закупки, в том числе по основанию ее несоответствия требованиям п. 3.4.7.6 закупочной документации, согласно которой если по итогам вскрытия конвертов с заявками, либо завершения аукционной процедуры на понижение цены (переторжки) участник предложил демпинговую цену договора (цену лота), то к участнику будут применены антидемпинговые меры, предусмотренные соответствующим пунктом закупочной документации.

Согласно пояснениям организатора закупочной процедуры, данным им при рассмотрении антимонопольным органом жалобы заявителя, последним допущены существенные арифметические ошибки в сводной таблице стоимости работ, не позволившие ПАО "МРСК Центра" объективно оценить порядок расчета участником закупки предложенной им цены договора. Указанное обстоятельство в ходе заседания комиссии контрольного органа заявителем не оспаривалось. В то же время, согласно п. 5.2.2.6 конкурсной документации арифметические ошибки в сводной таблице стоимости работ могут быть причиной отклонения заявки участника закупки.

То обстоятельство, что административным органом в оспариваемом решении сводная таблица стоимости работ поименована как сводный сметный расчет, на законность этого решения не влияет, поскольку указанное обстоятельство не привело административный орган к принятию неправильного по существу решения об отказе заявителю в удовлетворении поданной им жалобы ввиду несоответствия поданной им заявки требованиям конкурсной документации.

Ссылки заявителя на то, что такая неточность в тексте оспариваемого ненормативного правого акта является самостоятельным и безусловным основанием для удовлетворения заявленного требования, подлежат отклонению как нормативно не обоснованные.

По этой же причине подлежат отклонению и доводы заявителя об обязанности административного органа по выдаче организатору закупки предписания об устранении выявленных нарушений, поскольку подобное утверждение лишено правового обоснования.

Так, согласно ч. 20 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции в случае признания поданной жалобы обоснованной либо выявления в действиях организатора закупки иных нарушений требований действующего законодательства Российской Федерации антимонопольный орган принимает решение о необходимости выдачи последнему обязательного к исполнению предписания об устранении выявленного нарушения.

Из буквального толкования приведенной нормы права обязанности контрольного органа по выдаче предписаний об устранении нарушения в каждом случае выявления такого нарушения не следует. Названная норма права предоставляет административному органу возможность самостоятельно определить такую необходимость в зависимости от конкретных фактических обстоятельств.

Телеологическое толкование приведенной нормы права свидетельствует о том, что основной целью выдаваемого антимонопольным органом предписания об устранении нарушения является его правовосстановительная функция, направленная на устранение выявленного нарушения и восстановление нарушенных прав и законных интересов участника торгов, что может быть достигнуто в административном порядке путем исполнения требований такого предписания (ст. 11 ГК РФ). При этом предписание антимонопольного органа не должно обладать в указанной части абстрактным и размытым характером, что свидетельствует о необходимости наличия у административного органа при его выдаче четких, бесспорных и убедительных доказательств того обстоятельства, что выдача им обязательного к исполнению предписания будет служить достижению упомянутых целей и повлечет за собой улучшающие изменения в правовом положении лица, в защиту прав которого такое предписание выдается.

Обратное приведет к несоблюдению баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации 29.03.2011 N 2-П), а также принципа стабильности публичных правоотношений, поскольку будет способствовать отнесению на заказчиков обязанностей по осуществлению бесполезных действий, не влияющих на ход и результат конкурентной процедуры.

В настоящем случае административный орган обоснованно исходил из отсутствия необходимости в корректировке хода закупочной процедуры, проводимой ПАО "МРСК Центра", поскольку у последнего в любом случае имелись законные основания для отклонения заявки общества "Газпром энергосбыт Тюмень" (несогласие же последнего с такими основаниями на необходимость выдачи контрольным органом предписания не влияет), а также из осведомленности заявителя относительно детальных причин отклонения его заявки, что свидетельствует о наличии у него достаточных способов защиты своих нарушенных прав и законных интересов. Выдача антимонопольным органом испрашиваемого заявителем предписания привела бы исключительно к затягиванию хода закупочной процедуры, однако не повлекла бы за собой восстановление последнего в правах на участие в закупке ввиду несоответствия его заявки требованиям конкурсной документации.

При таких данных следует согласиться с выводом контрольного органа об отсутствии у него в настоящем случае правовых оснований к выдаче предписания об устранении выявленных нарушений.

Кроме того, заявителем, вопреки ч. 1 ст. 65, ст. 198 АПК РФ не доказано, каким нормативным актам не соответствует оспариваемое решение контрольного органа, какие права и законные интересы заявителя в настоящем случае нарушаются оспариваемым решением и какие права заявителя подлежат восстановлению путем признания оспариваемого ненормативного правового акта незаконным, поскольку этот акт не создает заявителю никаких препятствий в осуществлении им своей экономической деятельности и не накладывает на него никаких обязанностей, а учитывая факт заключения организатором закупки 24.08.2018 договора по результатам ее проведения в принципе свидетельствует об отсутствии оснований к удовлетворению заявленного требования применительно к ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.02.2019 года по делу N А40-273208/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А. Москвина

Судьи

С.Л. Захаров И.В. Бекетова