Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2019 г. N 15АП-4928/19

город Ростов-на-Дону

16 мая 2019 г.

дело N А53-38136/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 08 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 мая 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Ильиной М.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Мируковой Я.Ю.,

при участии:

от Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области - Ковалева Н.Б. по доверенности от 25.03.2019, удостоверение;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МАК-Лоджистик"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 14.03.2019 по делу N А53-38136/2018, принятое судьей Бондарчук Е.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "МАК-Лоджистик"

к Региональной службе государственного строительного надзора Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "МАК-Лоджистик" (далее - заявитель, ООО "МАК-Лоджистик", общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области (далее - административный орган) от 14.11.2018 N 182130 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 9.5.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 40 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 14.03.2019 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "МАК-Лоджистик" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что технический заказчик не является лицом, осуществляющим строительство, он исполняет некоторые представительские функции застройщика н не несет ответственности за качество исполнения работ выполняемых лицом осуществляющее строительство - подрядчиком. Общество просит применить положения статьи 2.9 КоАП РФ.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От ООО "МАК-Лоджистик" поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов: : заверенной копии Акта проверки органом государственного надзора юридического лица, индивидуального предпринимателя, физического лица N 02.014.2550-5ИП от 31.01.2019; заверенной копии Акта проверки органом государственного надзора юридического лица, индивидуального предпринимателя, физического лица N 02.014.2550-7ИП от 19.03.2019; письмо исх. N22 от 22.03.2019 в ООО "Орион"; 4. Письмо ООО НТО "ЭНЕРГОЭКСПЕРТПРОЕКТ" о проведении повторной экспертизы проектной документации по объекту: "Многофункциональная зона дорожного сервиса по адресу: РО, Красносулинский район, в 1 км по направлению на запад от х. Пушкин. 1 этап - традиционная АЗС (корректировка)"; ответ ООО "Орион" Исх. N 49 от 26.03.2019 года на письмо N 92 от 21.03.2019 ООО "МАК-Лоджистик".

Представитель Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области возражала в приобщении представленных документов.

Суд, совещаясь на месте, отказал обществу в приобщении представленных документов к материалам дела по следующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений, суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Мотивы невозможности представления указанных доказательств обществом не приведены.

Общество не было лишено возможности представить документы в арбитражный суд в любое время с момента получения определения о принятии искового заявления к производству до оглашения резолютивной части решения.

Оснований принимать и исследовать документы, без уважительной причины, не представленные суду первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют.

В судебном заседании представитель Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области в судебном заседании просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Общество с ограниченной ответственностью "МАК-Лоджистик", надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечило.

В связи с изложенным апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя общества с ограниченной ответственностью "МАК-Лоджистик" в порядке статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в результате проведения проверки в период с 13.08.2018 по 23.08.2018 при строительстве объекта капитального строительства: "многофункциональная зона дорожного сервиса по адресу: Ростовская область, Красносулинский район, в 1 км по направлению на запад от х. Пушкин 1 этап - традиционная АЗС", административным органом было установлено, что деятельность технического заказчика ООО "МАК-Лоджистик" на указанном объекте осуществляется с нарушением требований градостроительного законодательства, выразившееся в осуществлении функции технического заказчика при отсутствии членства саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

Данные нарушения зафиксированы в акте проверки N 02.014.2551-1 от 23.08.2018.

20.09.2018 в отношении общества составлен протокол N 182130 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 9.5.1 КоАП РФ.

14.11.2018 в отношении общества вынесено постановление о привлечении к административной ответственности N 182130с назначением наказания в виде штрафа 40 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, используя право на обжалование, предусмотренное статьями 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ООО "МАК-Лоджистик" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 9.5.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за выполнение работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства лицом, не являющимся членом саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования или строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если для выполнения таких работ членство в такой саморегулируемой организации является обязательным, в виде наложение административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей.

Объектом административных правонарушений, предусмотренных указанной статьей, выступают общественные отношения, складывающиеся в процессе выполнения строительных норм и правил при проведении инженерных изысканий, подготовке проектной документации, строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства.

В соответствии с частью 2 статьи 52 ГрК РФ виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ. Иные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами.

Частью 3 статьи 52 ГрК РФ предусмотрено, что лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 статьи 52 ГрК РФ и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц.

Выполнение работ по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства при наличии свидетельства о допуске к соответствующим видам работ, стоимость которых по одному договору превышает сумму, указанную в таком свидетельстве, является нарушением требований части 1 статьи 55.8 ГрК РФ.

В силу статьи 58 ГрК РФ кодекса лица, виновные в нарушении законодательства о градостроительной деятельности, несут дисциплинарную, имущественную, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 55.8 ГрК РФ индивидуальный предприниматель или юридическое лицо вправе выполнять работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, при наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким работам.

Частью 1 статьи 9.5.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за выполнение работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства лицом, не являющимся членом саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования или строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если для выполнения таких работ членство в такой саморегулируемой организации является обязательным, в виде наложение административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей.

Объективную сторону данного административного правонарушения образуют действия по выполнению работ, в том числе по реконструкции объектов капитального строительства, при отсутствии у лица свидетельства саморегулируемой организации о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Совокупный анализ вышеприведенных нормативных положений позволяет сделать вывод о том, что по части 1 статьи 9.5.1 КоАП РФ субъектом ответственности выступает лицо, которое фактически осуществляет работы, в том числе по реконструкции объектов капитального строительства, не являясь при этом членом саморегулируемой организации в области соответственно реконструкции объектов капитального строительства.

В соответствии с договором подряда от 14.05.2018 N 06-С функции технического заказчика на объекте капитального строительства: "многофункциональная зона дорожного сервиса по адресу: Ростовская область, Красносулинский район, в 1 км по направлению на запад от х. Пушкин 1 этап - традиционная АЗС" осуществляет ООО "МАК-Лоджистик".

Следовательно, ООО "МАК-Лоджистик" является субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5.1 КоАП РФ.

Апелляционной коллегией отклоняются доводы жалобы о том, что технический заказчик не является лицом осуществляющим строительство, он исполняет некоторые представительские функции застройщика и не несет ответственности за качество исполнения работ выполняемых лицом осуществляющее строительство - подрядчиком.

При проведении проверки было установлено, что ООО "МАК-Лоджистик" договор об осуществлении функций застройщика с лицом, являющимся членом саморегулируемой организации, не предоставлен, что свидетельствует о самостоятельном осуществлении работ, в том числе по реконструкции объектов капитального строительства.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Из протокола об административном правонарушении от 20.09.2018 N 182130 и оспариваемого постановления о назначении административного наказания от 14.11.2018 N 182130 следует, что ООО "МАК-Лоджистик" вменяется нарушение градостроительного законодательства, выразившееся в не представлении сведений о наличии членства СРО, обязательного при выполнении строительных работ при реконструкции объекта капитального строительства

Доказательств того, что обществом были предприняты все зависящие от него меры по предупреждению совершения указанного административного правонарушения, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подателем жалобы не представлено.

Таким образом, в действиях ООО "МАК-Лоджистик" имеется вина, что образует состав вменяемого правонарушения.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ заявителем не пропущен.

Нарушение порядка производства по административному делу, не установлено.

Административное наказание назначено обществу в пределах санкции части 1 статьи 9.5.1 КоАП РФ в минимальном размере - 40 000 руб.

Нарушений прав и законных интересов общества при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено, производство по делу велось в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Апелляционная коллегия полагает, что оснований для применения положения статьи 2.9. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не имеется.

В соответствии со статьёй 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Одновременно с этим в частях 1 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение. При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с пунктами 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 названного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В рассматриваемом случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям выражается, прежде всего, в пренебрежительном отношении общества к исполнению своих обязанностей по соблюдению градостроительного законодательства.

Какие-либо доказательства, свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях обществом не представлены и материалы дела об административном правонарушении не содержат.

Кроме того, в соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", применение статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом, а не обязанностью суда.

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Исходя из изложенного, апелляционная коллегия пришла к выводу о том, что совершенное правонарушение не может быть квалифицировано как малозначительное.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм градостроительного законодательства и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Основания для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлены.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.03.2019 по делу N А53-38136/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

В соответствии с ч. 5.1 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции в течение двух месяцев, при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 288 Кодекса.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

М.В. Ильина С.С. Филимонова