Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2019 г. N 08АП-3850/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 6 сентября 2019 г. N Ф04-3750/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

16 мая 2019 г.

Дело N А70-14010/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 мая 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,

судей Грязниковой А.С., Ивановой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Коноваловой М.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3850/2019) индивидуального предпринимателя Барышникова Владислава Александровича на решение Арбитражного суда Тюменской области от 13.02.2019 по делу N А70-14010/2018 (судья Сидорова О.В.), принятое по заявление индивидуального предпринимателя Барышникова Владислава Александровича (ОГРН 304721535200063, ИНН 721501723036) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 8 по Тюменской области (ОГРН 1047200279708, ИНН 7207007527) об оспаривании решения от 30.03.2018 N 09-10/3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Барышникова Владислава Александровича - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 8 по Тюменской области - Соколова Людмила Александровна (паспорт, доверенность от 31.01.2019 сроком действия по 31.01.2020), Чамалутдинова Оксана Валериевна (паспорт, доверенность N 18 от 29.04.2019 сроком действия по 29.04.2020), Севоян Дживан Гамлетович (удостоверение, доверенностт от 24.01.2019 сроком действия по 24.01.2020).

установил:

Индивидуальный предприниматель Барышников Владислав Александрович (далее - заявитель, ИП Барышников В.А., предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 8 по Тюменской области (далее - заинтересованное лицо, Инспекция, МИФНС России N 8 по Тюменской области, налоговый орган) об оспаривании решения от 30.03.2018 N 09-10/3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 13.02.2019 по делу N А70-14010/2018 заявленные предпринимателем требования удовлетворены частично, признано незаконным и отменено решение Инспекции от 30.03.2018 N 09-10/3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления ИП Барышникову В.А. налога на добавленную стоимость (далее НДС) по взаимоотношениям с ООО "ЮниМилк" за 2014 в размере, превышающем 442 899 руб., а также соответствующих сумм пени и штрафов по статье 122 НК РФ. В удовлетворении остальной части требований предпринимателя отказано. Этим же решением суд взыскал с Инспекции в пользу ИП Барышникова В.А. судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 300 руб.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ИП Барышников В.А. обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении требований налогоплательщика, принять в этой части новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на необоснованность решения Инспекции в части доначисления НДС и соответствующих пени за 2014 год по взаимоотношениям с ООО "ЮниМилк", поскольку налогоплательщиком были восстановлены недостающие счета-фактуры в полном объеме с января по ноябрь 2014 года. По мнению подателя жалобы у суд первой инстанции имелись все основания принять к учету представленные налогоплательщиком счета - фактуры за 2014 год.

Податель жалобы считает необоснованными выводы суда первой инстанции о правомерном непринятии Инспекцией налоговых вычетов по НДС за 2015, 2016 годы по приобретению автомобилей по договору лизинга, поскольку в 3 и 4 квартале 2015 года предпринимателем не было произведено каких - либо операций по перевозке чужих грузов новыми автомобилями, полученными в лизинг. Согласно свидетельствам о регистрации, указанные автомобили были поставлены на учет в ГИБДД только в августе 2015 года. Соответственно, НДС по финансовой аренде указанных автомобилей должен приниматься к вычету. При э том наличие в этот период у заявителя режима налогообложения - в виде Единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) не имеет правового значения, так как при установлении права на вычет по НДС согласно статье 170 НК РФ учитываются только реально совершенные операции, а не потенциально возможные.

Податель жалобы считает неправомерным непринятие налогового вычета по НДС по сделке с ООО "Лилит", поскольку ООО "Лилит" подтвердило выполнение работ на объекте в полном объеме и предоставило все документы.

Инспекцией представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором налоговый орган не согласился с доводами подателя апелляционной жалобы.

До начала судебного заседания от ИП Барышникова В.А. поступило письменное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В связи с тем, что ИП Барышников В.А. в нарушение требований пункта 2 статьи 268 АПК РФ не обосновал невозможность представления дополнительных доказательств в суд первой инстанции, судом апелляционной инстанции эти документы в качестве доказательств не принимаются.

ИП Барышников В.А., надлежащим образом уведомленный о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, ходатайства об отложении судебного разбирательства не заявил, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя заявителя в порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ.

Представитель Инспекции отклонил доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Возражений против проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции только в обжалуемой предпринимателем части не высказал.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав представителя Инспекции, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Инспекцией в отношении Предпринимателя была проведена выездная налоговая проверка по всем налогам и сборам за период с 01.01.2014 по 31.12.2016, по НДФЛ (налоговый агент) за период с 01.01.2014 по 31.03.2017.

По выявленным фактам, свидетельствующим о налоговых правонарушениях, Инспекцией был составлен акт выездной налоговой проверки.

По итогам рассмотрения акта, материалов налоговой проверки, письменных возражений налогоплательщика Инспекцией было вынесено оспариваемое решение от 30.03.2018 N 09-10/3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с решением от 30.03.2018 N 09-10/3 Предпринимателю были доначислены НДС в размере 1 619 751 руб., установлено завышение сумм НДС, ранее возмещенного из бюджета, в размере 615 924 руб., доначислены штрафы по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 47 571 руб., ст. 123 НК РФ в размере -25 руб., ст. 126 НК РФ в размере 17 350 руб. (с учетом наличия обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность), пени в размере 719 095,72 руб.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обжаловал его в УФНС России по Тюменской области. По результатам рассмотрения жалобы, вышестоящим налоговым органом было вынесено решение от 07.06.2018, в соответствии с которым апелляционная жалоба Предпринимателя была удовлетворена частично, а именно решение Инспекции было отменено в части отказа в налоговом вычете по НДС в размере 287 901 руб. за 1 квартал 2015, доначисления пени по НДС в размере 95 374,17 руб., штрафа по ост. 126 НК РФ в размере 17 350 руб.

Не согласившись с решением Инспекции от 30.03.2018 N 09-10/3 (в ред. решения вышестоящего органа), предприниматель обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

13.02.2019 Арбитражный суд Тюменской области принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Учитывая, что предпринимателем решение суда первой инстанции обжалуется только в части отказа в удовлетворении требований налогоплательщика, и от спорящих сторон не поступили возражения против проверки решения суда первой инстанции в части, суд апелляционной инстанции рассматривает законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой ИП Барышниковым В.А. части.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 266, части 5 статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены в обжалуемой части, исходя из следующего.

Как усматривается из оспариваемого решения Инспекции от 30.03.2018 N 09-10/3, по результатам выездной налоговой проверки установлено, что в нарушение статей 171, 172, 169, 168 НК РФ предпринимателем не подтверждено право на применение налоговых вычетов по контрагенту ООО "ЮниМилк" (ИНН 7714285185), заявленных в книгах покупок за 1, 2, 3, 4 кварталы 2014 года, на общую сумму 1 284 437 руб., в том числе: 1 кв. 2014 - 354 734 руб., 2 кв. 2014- 371 171 руб., 3 кв. 2014 - 347 558 руб.; 4 кв. 2014 - 210 974 руб.

Оспаривая законность решения Инспекции по данному эпизоду налогоплательщиком во исполнение предусмотренной статьей 65 АПК РФ обязанности доказывания обстоятельств, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений, были представлены в Арбитражный суд Тюменской области первичные документы - оригиналы счетов-фактур и товарных накладных за октябрь 2014 по взаимоотношениям с ООО "ЮниМилк" (т. 24 л.д. 130, т. 25,26), а также документыот ООО "Данон Трейд" 01.02.2018 (за октябрь, ноябрь, декабрь 2014, доверенности).

Суд первой инстанции, оценив и исследовав в порядке статьи 71 АПК РФ представленные сторонами в материалы дела доказательства в совокупности и взаимосвязи, пришел к выводу о том, что предприниматель имеет право на получение налогового вычета по взаимоотношениям с ООО "ЮниМилк" за 2014, при этом с учетом представления дубликатов счетов-фактур ООО "Данон Трейд" (без даты и номера, поступил в судебном заседании 08.02.2019) и оригиналов документов за октябрь 2014, суд первой инстанции пришел к выводу о том. что сумма НДС по взаимоотношениям с ООО "ЮниМилк", подлежащая уплате в бюджет, составляет 442 899 руб. В связи с чем суд первой инстанции признал недействительным решением Инспекции от 30.03.2018 N 09-10/3 в части доначисления ИП Барышникову В.А. НДС по взаимоотношениям с ООО "ЮниМилк" за 2014 в размере, превышающем 442 899 руб.

В апелляционной жалобе ИП Барышников В.А. читает, что решение Инспекции о доначислении НДС, пени и штрафов по взаимоотношениям с ООО "ЮниМилк" является незаконным полностью, поскольку налогоплательщиком были восстановлены все недостающие счета-фактуры в полном объеме с января по ноябрь 2014 года.

Суд апелляционной инстанции, повторно исследовав все имеющиеся в материалах дела доказательства, признанные судом первой инстанции достаточными для частичного удовлетворения требований налогоплательщика по данному эпизоду, находит обоснованной и соответствующей нормам действующего законодательства позицию суда первой инстанции в рассматриваемой части, исходя из следующего.

В проверяемых периодах предприниматель находился на общей системе налогообложения, являлось плательщиком НДС, а также применял ЕНВД.

Вид деятельности п общей системе налогообложения - оптовая торговля

молочными продуктами, реализация автомобильных шин. Вид деятельности по ЕНВД - оказание автотранспортных услуг по перевозке грузов.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам в силу пункта 2 указанной статьи подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории РФ либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию РФ в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу РФ без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пунктом 1 статьи 172 НК РФ предусмотрено, что налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 ст. 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории РФ, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, после принятия на учет указанных товаров работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Согласно пункту 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п. 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных п. 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

Таким образом, в силу изложенных норм налогового законодательства, право налогоплательщика на налоговые вычеты обусловлено фактами предъявления ему к оплате сумм НДС при приобретении товаров (работ, услуг), принятия на учет данных товаров (работ, услуг) и наличия первичных документов, содержащих достоверную информацию.

Законодательство о налогах и сборах РФ исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении НДС, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Высший Арбитражный Суд РФ в пункте 1 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды" (далее - Постановление ВАС РФ от 12.10.2006 N 53) разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Под налоговой выгодой для целей Постановления ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Основанием получения налоговой выгоды является представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, если налоговым органом не доказано, что содержащиеся в них сведения неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Следовательно, при разрешении вопроса ее получения следует учитывать, что представление документов не влечет автоматического применения налоговых вычетов и принятия расходов, а является лишь условием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций и уплаты налогов, поэтому при решении вопроса о правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также предприятий-контрагентов.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда РФ от 15.02.2005 N 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

Как следует материалов дела, в ходе выездной налоговой проверки ИП Барышникову В.А. в соответствии со статьей 93 НК РФ выставлено требование о предоставлении документов N 09-08/11588 от 30.06.2017.

Согласно полученному ответу вх. N 003039/ВЗГ от 14.07.2017 документы представлены не в полном объеме, а именно отсутствует часть счет-фактур с ООО "ЮниМилк".

В этой связи в адрес данного контрагента направлено поручение об истребовании документов в соответствии со статьей 93.1 НК РФ. Документы от организации поступили, но не в полном объеме.

В ходе проведения выездной налоговой проверки в адрес ООО "Данон Трейд" направлены поручения об истребовании счетов-фактур за 2014 год, а также Книги продаж за 2014 в соответствии со статьей 93.1 НК РФ по взаимоотношениям между ИП Барышниковым В.А. и ООО "ЮниМилк". При этом документы в рамках статьи 93.1 НК РФ от ООО "Данон Трейд" представлены только за декабрь 2014 г.

В порядке статьи 90 НК РФ получены свидетельские показания ИП Барышникова В.А. (протокол допроса N 4 от 15.11.2017 г.), согласно которым предприниматель пояснил, что счета-фактуры за период с 01.01.2014 по 31.12.2016 и товарные накладные за период с 01.01.2014 по 31.12.2016. по взаимоотношениям с ООО "ЮниМилк" утилизированы, документальное подтверждение факта восстановления документов отсутствует.

ИП Барышниковым В.А. в налоговый орган представлены налоговые декларации по НДС за 1, 2, 3, 4 кварталы 2014 г. с заявленными суммами НДС, подлежащими уплате в бюджет. В ходе проведения камеральных проверок требования о предоставлении документов за 2014 год в адрес ИП Барышникова В.А. не выставлялись, книги покупок, книги продаж, счета-фактуры за 2014 год, подтверждающие право на налоговый вычет ИП Барышниковым В.А. не предоставлялись.

В связи с изложенным не соответствуют фактическим обстоятельствам доводы предпринимателя о наличии у Инспекции подтверждающих документов, полученных ранее, в рамках камеральных налоговых проверок. Доказательств иного в материалы дела не представлено.

Вместе с тем, Инспекцией приняты меры по истребованию подтверждающих документов у контрагента в соответствии со статьей 93.1 НК РФ.

Так, в адрес ИФНС России по г.Красногорску Московской области (налоговый орган по месту постановки на учет контрагента) направлены поручения об истребовании документов, книга продаж за период с 01.01.2014-31.12.2016 г по взаимоотношениям между ИП Барышниковым В. А. и ООО "ЮниМилк" N 09-03/19402 от 23.10.2017, N09-03/19426 от 24.10.2017, N09-03/19430 от 24.10.2017., N09-03/19434 от 24.10.2017, N09-03/19438 от 24.10.2017, N09-03/19439 от 24.10.2017, N09-03/19439 от 24.10.2017, N 09-03/19402 от 23.10.2017.

Получены ответы о том, что документы в настоящее время от организации не представлены. (письма исх.О5-08/41192 от 13.11.2017, исх.N 05-08/40892 от 13.11.2017).

В соответствии с пунктом 2 статьи 54 НК РФ индивидуальные предприниматели, исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода в соответствии с Порядком учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей (далее - Порядок), утвержденным совместным Приказом Минфина России N 86н и МНС России N БГ-3-04/430 от 13.08.2002 (с изменениями от 17.05.2012).

Индивидуальные предприниматели обязаны вести учет доходов и расходов и хозяйственных операций в Книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций (далее Книга учета). Стоимость приобретенных и оплаченных материальных ресурсов включается в расходы от реализации того отчетного (налогового) периода, в котором фактически были получены доходы от реализации товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Вместе с тем Книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя ИП Барышниковым В.А. за проверяемые периоды 2014-2016 гг. на выездную проверку по Требованию от 30.06.2017 N 09-08/1158 не представлены.

Как указывалось ранее, исходя из положений статей 170, 171, 172 НК РФ для применения налоговых вычетов за истекший налоговый период необходимо выполнение следующих условий: наличие счетов-фактур по приобретенным товарам, имущественным правам; принятие к учету приобретенных товаров, а также наличие первичных документов, подтверждающих принятие их к учету.

В рассматриваемом случае материалами дела подтверждено, что предпринимателем не выполнены обязательные условия по заявленным спорным счетам-фактурам за 2014 год по взаимоотношениям с ООО "ЮниМилк" как в части наличия счетов-фактур по приобретенным товарам, так и документального подтверждения принятия их к учету.

В отсутствии товарных накладных и Книги учета доходов и расходов налогоплательщиком не подтвержден факт получения и принятия к учету спорного товара. Соответственно условия, установленные статьей 172 НК РФ для подтверждения права на налоговый вычет, заявителем не выполнены.

Представленные книга продаж и счета-фактуры не позволяют сделать вывод об их достоверности в отсутствии реквизитов лиц их предоставивших, отсутствии на документах подписей и расшифровок должностных лиц их подписавших.

В рассматриваемом случае пояснения причин, по которым было невозможно своевременное представление таких документов налоговому органу налогоплательщиком не представлено.

ИП Барышников В.А. в ходе налоговой проверки не предоставил доказательств о принятых мерах по восстановлению документов.

Представленная электронная переписка налогоплательщика с контрагентом датирована 31.05.2018, т.е. в период рассмотрения жалобы.

Представленные ИП Барышниковым В.А. с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган, книга продаж и счета-фактуры за 2014 год, повторно напечатанные из бухгалтерской программы, не позволяют сделать вывод об их достоверности в силу отсутствия реквизитов лиц, их предоставивших, а также отсутствии на документах подписей и расшифровок должностных лиц их, подписавших.

Кроме того, как усматривается из материалов дела, в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции ИП Барышниковым В.А. представлен другой вариант счетов-фактур, часть из которых (за февраль, март, апрель, май, август, октябрь, декабрь 2014 года) подписаны неуполномоченным на то лицом Кутькиной Ю.Ю. по доверенности N 9 от 17.01.2013, N 13/14 от 08.04.2014, находившейся в период с конца 2012 года по сентябрь 2014 года в отпуске по уходу за ребенком,.

Кутькиной Ю.Ю. в свидетельских показаниях в рамках другой выездной налоговой проверки подтвердила, что какие - либо документы, в том числе счета - фактуры, товарные накладные в период с 2013 года по сентябрь 2014 года не подписывала (Протокол допроса N 1 от 22.10.2018).

Остальная часть счетов-фактур подписана Ерохиной О.Е. по доверенности N 9 от 17.01.2013. Указанные доверенности на полномочия Кутькиной Ю.Ю. и Ерохиной О.Е. ИП Барышниковым В.А. не представлены, что лишает возможности проверить полномочия Кутькиной Ю.Ю. и Ерохиной Е.Е. на подписание первичных документов, на основании которых предприниматель претендует на получение налоговых вычетов по НДС.

Кроме того, на основании выписки банка ИП Барышникова В.А. об операциях на счетах за 2014 года, представленной ПАО "ЗАПСИБКОМБАНК" установлено, что ИП Барышников В.А. перечисляет в адрес ООО "ЮниМилк" денежные средства с назначением платежа в сумме 15 220 000 руб., в т.ч. НДС 1 383 636,37 руб., а по книге покупок ИП Барышникова В.А. сумма покупок составила 15 339 661,08 руб., в т.ч. НДС 1 394 441,02 руб.

При этом согласно пункту 4.4. "Цена о порядок расчетов" Дистрибьюторского соглашения N ЯЛ-2Д от 01.05.2012 оплата за товар производится Дистрибьютором (ИП Барышниковым В.А.) в форме предоплаты 100% стоимости товара в срок не позднее 1 дня до даты поставки соответствующей партии товара.

Таким образом, на основании того, что расчет за товар ИП Барышниковым В.А. с ООО "ЮниМилк" производился путем 100% предоплаты, а также по выписке банка в назначении платежа не указаны реквизиты конкретных счетов-фактур, за которые проходит оплата, в рассматриваемом случае отсутствует возможность сопоставить суммы НДС, указанные в счетах-фактурах и книге покупок ИП Барышникова В.А. с оплаченной суммой НДС, указанной по выписке банка за 2014 год.

Таким образом ООО "Данон Трейд" не подтвердил, что ИП Барышниковым В.А. выполнены условия, необходимые для получение налоговых вычетов по НДС, установленные статьей 172 НК РФ, а именно, наличие товарных накладных и надлежаще оформленных счетов-фактур (которые согласно условиям Дистрибьюторского соглашения N ЯЛ-2Д от 01.05.2012 должны составляться).

Во исполнение определения Арбитражного суда Тюменской области об истребования доказательств от 17.12.2018 от ООО "Данон Трейд" поступили дубликаты счетов-фактур за 2014 год, однако при сравнении их с книгой покупок ИП Барышникова В.А. установлено, что большая часть счетов-фактур не представлена. Кроме того, не представлены товарно-транспортные накладные и товарные накладные за период с 01.01.2014 по 30.11.2014 без указания причин не предоставления.

Кроме того, при сравнении Книги покупок ИП Барышникова В.А. по контрагенту ООО "ЮниМилк" с дубликатами счетов-фактур, представленных от ООО "Данон Трейд" (в отношении ООО "ЮниМилк"), установлено, что ООО "Данон Трейд" не в полном объеме представлены дубликаты счетов-фактур за 2014 год.

Сумма налоговых вычетов по данным Книги покупок ИП Барышникова В.А. по контрагенту ООО "ЮниМилк" составила 1 290 235 руб., а по счетам-фактурам, представленным от ООО "Данон Трейд" (в отношении ООО "Юнимилк") 685 906 руб., расхождение в сумме налоговых вычетов составило 604 329 руб.

Кроме того, 01.02.2019 г. от ООО "Данон Трейд" (в отношении ООО "ЮниМилк") в суд первой инстанции представлена еще часть счетов-фактур за октябрь и ноябрь 2014 год по взаимоотношениям с ИП Барышниковым В.А.

При сравнении Книги покупок ИП Барышникова В.А. по контрагенту ООО "Юнимилк" с дубликатами счетов-фактур, представленных от ООО "Данон Трейд" (в отношении ООО "Юнимилк"), установлено, что ООО "Данон Трейд" не в полном объеме представлены дубликаты счетов-фактур за 2014 год.

За ноябрь от ООО "Данон Трейд" представлены не все счета-фактуры, а именно: сумма НДС по Книге покупок за ноябрь 2014 год - 93 909 руб., сумма НДС по счетам-фактурам, полученным от ООО "Данон Трейд" (в отношении ООО "ЮниМилк") - 36 801 руб. Разница составила 57 108 руб.

Сумма налоговых вычетов по данным Книги покупок ИП Барышникова В.А. по контрагенту ООО "Юнимилк" составила 1 290 235 руб., а по счетам-фактурам, представленным от ООО "Данон Трейд" (в отношении ООО "ЮниМилк"), а также оригинал счетов-фактур за октябрь 2014 год, представленных ИП Барышниковым В.А., 847 336 руб., расхождение в сумме налоговых вычетов составило 442 899 руб.

Позиция изложенная, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.10.2007 N 8686/07, согласно которой, в соответствии со статьями 171, 172 НК РФ обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике -покупателе товаров (работ, услуг), так как именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

При утрате первичных бухгалтерских документов, документами, обосновывающими заявленный вычет по НДС, кроме счетов-фактур, могут служить и иные документы, подтверждающие размер НДС, предъявленного к уплате контрагентами налогоплательщика, обоснованно отклонена судами. Такими документами могут быть в совокупности копии счетов-фактур и иных документов, подтверждающих сумму уплаченного НДС. Однако представленные данные о расчетном счете (при отсутствии первичных документов) не могут являться основанием для применения налоговых вычетов.

Согласно разъяснениям Постановления Пленума ВАС РФ N 65 если счета-фактуры и (или) иная первичная документация утрачена налогоплательщиком, то для применения вычета следует восстановить утраченную документацию (например, получить копии счетов-фактур, товарных накладных или иных документов, подтверждающих сумму НДС, предъявленного поставщиками.

В рассматриваемом случае судом апелляционной инстанции установлены погрешности при оформлении первичных документов, при этом отсутствие первичных документов, счетов-фактур в полном объеме, подтверждающих заявленные вычеты, сведений в книгах-покупок и продаж, в силу статей 169, 171 и 172 НК РФ лишает налогоплательщика права на налоговый вычет.

Таким образом ИП Барышниковым В.А. не подтверждено право на применение налоговых вычетов по НДС за 2014 год по контрагенту ООО "Юнимилк" в полном объеме.

Далее, в соответствии с оспариваемым решением Инспекции предпринимателю также отказано в принятии налогового вычета по НДС за 2015, 2016 по приобретению автомобилей по договору лизинга.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекция пришла к выводу о том, что

ИП Барышниковым В.А. необоснованно включены в состав налоговых вычетов по НДС с сумм, уплаченных в адрес ООО "Челлиндлизинг" в виде лизинговых платежей по Договорам финансовой аренды (лизинга) N 2552-А/ЗБ от 05.05.2015 и N 2546-А/ЗБ от 05.05.2015, за автомобили Фургон рефрижератор 278858, год выпуска 2015 в количестве 2 шт. Всего на сумму 223 150 руб. ( 3 кв. 2015 - 161 176,28 руб., 1 кв. 106 -45 762,70 руб., 2 кв. 2016 -27 457,61 руб., 3 кв. 2016-18 305,10 руб., 4 кв. 2016 - 16 211,14 руб.).

Основанием для доначисления НДС, соответствующих пени и штрафа по данному эпизоду послужил вывод Инспекции о том, что приобретенные транспортные средства использовались в деятельности, связанной с осуществлением вида деятельности ЕНВД (грузоперевозки).

Суд первой инстанции, оценив и исследовав в порядке статьи 71 АПК РФ представленные сторонами в материалы дела доказательства в совокупности и взаимосвязи, пришел к выводу о том, что предприниматель не имеет право на получение налогового вычета по НДС с сумм, уплаченных в адрес ООО "Челлиндлизинг" в виде лизинговых платежей по Договорам финансовой аренды (лизинга) N 2552-А/ЗБ от 05.05.2015 и N 2546-А/ЗБ от 05.05.2015.

Суд апелляционной инстанции, повторно исследовав все имеющиеся в материалах дела доказательства по данному эпизоду, находит обоснованной и соответствующей нормам действующего законодательства позицию суда первой инстанции в рассматриваемой части, исходя из следующего.

Суд апелляционной инстанции соглашает с выводом налогового органа о том, что приобретенные транспортные средства использовались в деятельности, связанной с осуществлением вида деятельности ЕНВД (грузоперевозки).

Так, в свидетельских показаниях ИП Барышников В.А., (протокол допроса N 6 от 19.02.2018), пояснил, что Фургон рефрижератор 278858 с гос. per. знаком К 999 ОА 72 и Фургон рефрижератор 278858 с гос. per. знаком В 999 ОА 72, получены в лизинг для осуществления грузоперевозок., т.е. указанные транспортные средства использовались предпринимателем в деятельности, облагаемой ЕНВД.

При этом также ИП Барышниковым В.А. представлены путевые листы, в качестве подтверждения, что указанные автомобили также им использовались при деятельности с режимом налогообложения ОСНО.

Однако при анализе представленных документов, установлено, что путевые листы выписаны на иные автомобили ( ГАЗ-33104 Валдай, per. номер К 999 ХО 72 К 999 ОА 72, ГАЗЕЛЬ NEXT, гос. номер К 999 ОА 72). Кроме того, путевые листы оформлены от 05.01.2015, 02.02.2015, 02.03.2015, т.е. раньше получения транспортных средств по договору лизинга (май 2015).

В ходе выездной налоговой проверки ИП Барышникову В.А. выставлено требование о предоставлении документов N 09-08/11588 от 30.06.2017, в котором запрошены путевые листы на грузовые и легковые транспортные средства за 2014-2016.

В ответ на требование в сопроводительном письме от 19.07.2017 ИП Барышников В.А. указал, что путевые листы грузовых автомобилей не ведутся.

В нарушение пункта 4 статьи 170 НК РФ предпринимателем не велся раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам, используемым как при облагаемых налогом, так и освобождаемых от налогообложения операций, в связи с чем, налоговый вычет по лизинговым платежам является неправомерным.

Доводы предпринимателя о том, что рефрижераторы не могли использоваться в деятельности по ЕНВД за 3 кв. и 4 кв. 2015, поскольку были поставлены на учет 04.08.2015, и что выручка предпринимателя по перевозкам для Барышниковой А.А. приходится на период с января по июль 2015, а в 4 квартале перевозок не осуществлялось, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку они не опровергают доводы Инспекции относительно непредставления предпринимателем доказательств, подтверждающих использование спорных транспортных средств при осуществлении деятельности по общему режиму налогообложения. Факт постановки транспортных средств в начале августа 2015 не исключает возможности их использования в 3 и 4 кварталах 2015.

В данной части суд апелляционной инстанции также учитывает, что предприниматель не представил ни в налоговый орган, ни в ходе рассмотрения дела в суде путевые листы, которые бы подтверждали использование транспортных средств для собственных нужд, то есть при осуществлении деятельности, облагаемой по общей системе налогообложения. При этом предпринимателем раздельный учет не велся.

Подлежит отклонению довод предпринимателя о праве применения положений пункта 4 статьи 170 НК РФ в части ведения раздельного учета при применении налогового вычета по НДС, в случае, если в налоговом периоде доля расходов по операциям, не подлежащим налогообложению, не превышает 5 процентов, исходя из следующего.

Согласно пункту 10 статьи 274 НК РФ налогоплательщики, применяющие в соответствии с НК РФ специальные налоговые режимы, при исчислении налоговой базы по НДС не учитывают доходы и расходы, относящиеся к таким режимам.

На основании подпунктов 1 - 2 и 4 пункта 2 статьи 170 НК РФ суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в случае их приобретения для использования в операциях по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения), а также для операций по производству и (или) реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых не признается территория Российской Федерации согласно статьям 147 и 148 НК РФ, и для операций по производству и (или) реализации товаров (работ, услуг), не признаваемых объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость в соответствии с пунктом 2 статьи 146 НК РФ.

Согласно пункту 4 статьи 170 НК РФ суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщикам по товарам (работам, услугам), имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых, так и освобождаемых от налогообложения операций, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения, и с учетом особенностей, установленных пунктом 4.1 статьи 170 НК РФ.

Кроме того абзацем 5 п. 4 ст. 170 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

В соответствии с пунктом 4.1 статьи 170 НК РФ указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав за налоговый период.

Таким образом, при определении вышеуказанной пропорции учитываются как облагаемые налогом на добавленную стоимость операции, так и не облагаемые этим налогом (исключенные из налогообложения) операции по всем основаниям, предусмотренным главой 21НКРФ.

В рассматриваемом случае ИП Барышниковым В.А. раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций в проверяемом периоде не велся.

В целях определения правомерности отнесения расходов по лизингу по приобретению ТС, участвующих в деятельности, отнесенной к ЕНВД, налоговым органом произведен расчет 5%, согласно которому расходы по деятельности, не облагаемой НДС, превысили 5%-й барьер:

3 кв. 2015-11,46%,

4 кв 2015 - 6,85%,

1 кв. 2016 - 6,68%,

2 кв.2016 - 7,86%,

3 кв. 2016 - 5,93%,

4 кв. 2016 - 8,19%.

Согласно данного расчета, на протяжении всего проанализированного периода 5% барьер превышен.

Таким образом, с учетом отсутствия раздельного учета и превышения 5% барьера ИП Барышников В.А. не вправе предъявлять к налоговому вычету суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные по договору финансовой аренды (лизинга) N 2552-А/ЗБ от 05.05.2015 г., который относится к деятельности, облагаемой ЕНВД.

В рассматриваемом случае установлено, что предпринимателем Книга учета доходов и расходов не велась, т.е. не выполнено условие по принятию на учет расходов по уплате лизинговых платежей.

Порядок раздельного учета предпринимателем не разработан и не представлен в материалы дела.

Путевые листы по требованию налогового органа предпринимателем не представлены, в связи с чем не представляется возможным дать оценку фактического использования спорного транспорта в операциях подлежащих (не подлежащих) налогообложению НДС.

На основании изложенного налогоплательщиком не подтверждено право об освобождении от обязанности ведения раздельного учета в целях налогообложения НДС.

В соответствии с оспариваемым решением Инспекцией также не был принят налоговый вычетпо НДС в сумме 456 986 руб. по сделке с ООО "Лилит".

В 1 кв. 2015 в состав налоговых вычетов включена счет-фактура от 31.03.2015 N 20 по взаимоотношениям с ООО "Лилит" (ИНН 7215010185) на сумму 2 995 800 руб. в т.ч. НДС 456 986,44 руб.

В подтверждение сделки представлены: договор подряда N 39 от 25.12.2014, согласно которому ООО "Лилит" (Исполнитель), ИП Барышников В.А. (Заказчик), на реконструкцию здания, расположенного по адресу: Тюменская области, г.Заводоуковск, ул. Ворошилова, 8, в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией. Стоимость работ, составляет 2 995 800 руб., в т. ч. НДС 18% - 456 986,44 руб.; акт о приемке выполненных выполненных работ N 39 от 25.12.2014 (за период декабрь 2014-март 2015) на сумму 2 995 800 руб.; справка о стоимости выполненных работ N 1 от 31.03.2015 на сумму 2995 800 руб.; локальный сметный расчет; рабочий проект реконструкции нежилого здания по адресу г. Заводоуковск, ул. Ворошилова, 8, выполненный ООО "Партнер", датирован 2013 г., пописант А.А.Хачикян

Отказывая в предоставлении налогового вычета по указанной сделке Инспекцией было установлено, что работы фактически были выполнены ООО СК "Зенит", а не ООО "Лилит" по следующим основаниям.

В ходе проведения предыдущей выездной налоговой проверки предпринимателем в 2013 году (проверяемый период с 2010 по 2012 годы) был представлен договор подряда N 27 от 19.07.2012, заключенный с ООО "Строительная компания "Зенит". В подтверждение сделки представлены: акт о приёмке выполненных работ, форма КС-2, составленные по результатам выполнения договоров с подрядчиками ООО СК "Зенит" б/н от 2012 г. на сумму 1 650 000 руб., в т.ч. НДС 251 694.; локальный сметный расчет на сумму 5 500 000 руб.; п/п N 569 от 08.10.2012 на сумму 1 650 000 руб.(перечисление Предпринимателем денежных средств ООО "СК Зенит").

При сопоставлении сведений актов выполненных работ Инспекцией было установлено, что объём выполненных работ, указанный в актах КС-2 по реконструкции здания ООО СК "Зенит" и ООО "Лилит" идентичны и повторяют все показатели и их значения.

При рассмотрении апелляционной жалобы Предпринимателя вышестоящим налоговым органом учтены показания предпринимателя и руководителя ООО "Лилит", согласно которым ООО "Лилит" доделывало работы за ООО "СК "Зенит".

Вышестоящим налоговым органом при повторном сопоставлении работ, выполненных ООО "Лилит" и ООО СК "Зенит" установлена аналогичность только в части работ. В акте ООО "Лилит" дополнительно предъявлены работы в части наружной отделки, обустройства полов и крыши на сумму 1 887 354 руб., в т.ч. НДС 287 901 руб.

Оценив совокупность доказательств, Управление посчитало, что Инспекцией не представлено безусловных доказательств в части нереальности выполнения выявленных дополнительных работ.

По результатам выездной налоговой проверки за 1 кв.2015 год установлено завышение налогового вычета по НДС на сумму 456 986 руб., с учетом результатов рассмотрения жалобы не подтверждена обоснованность отказа Инспекцией в налоговом вычете в размере 287 901 руб. В данной части УФНС России по Тюменской области пришло к выводу об отсутствии доказательств, подтверждающих невыполнении ООО "Лилит" работ в указанной части.

Суд первой инстанции признал обоснованным решение Инспекции в редакции решения вышестоящего налогового органа, в части данного эпизода, отклонив при этом доводы налогоплательщика о необходимости принятия вычетов в полном объеме, поскольку ООО "Лилит" подтвердило выполнение работ в полном объеме.

Аналогичные доводы приведены предпринимателем и при апелляционном обжаловании решения суда первой инстанции в части данного эпизода.

Суд апелляционной инстанции, повторно исследовав все имеющиеся в материалах дела доказательства по данному эпизоду, находит обоснованной и соответствующей нормам действующего законодательства позицию суда первой инстанции в рассматриваемой части, поскольку в нарушение положений статьи 65 АПК РФ предприниматель не представил обоснование и доказательства, опровергающие выводы Инспекции с учетом решения вышестоящего органа относительно аналогичного характера работ выполненных ООО "Лилит" и ООО СК "Зинит" в той части, в которой вышестоящим органом было отказано в вычете.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу налогоплательщика необоснованной и не подлежащей удовлетворению, решение суда первой инстанции не подлежащим отмене или изменению в обжалуемой предпринимателем части.

При принятии решения нормы материального права применены Арбитражным судом Тюменской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы ИП Воробьевой в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на подателя жалобы, то есть на ИП Барышникова В.А.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 13.02.2019 по делу N А70-14010/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

А.С. Грязникова Н.Е. Иванова