Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2019 г. N 02АП-2702/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 23 августа 2019 г. N Ф01-3739/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Киров

16 мая 2019 г.

Дело N А82-1308/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 мая 2019 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кононова П.И.,

судей Минаевой Е.В., Щелокаевой Т.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Русаковой О.Г.,

при участии в судебном заседании представителя заявителя Брюхановой В.А., действующей на основании доверенности от 08.05.2019, представителя ответчика Тулутиной А.А., действующей на основании доверенности от 04.04.2019,

рассмотрев в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Ярославской области апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 10.03.2019 по делу N А82-1308/2018, принятое судом в составе судьи Секериной С.Е.,

по заявлению публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Фотон", общество с ограниченной ответственностью "РПК",

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

установил:

публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" (далее - заявитель, ПАО "МРСК Центра", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, УФАС по Ярославской области, Управление, административный орган) от 09.01.2018 N 03-07/41-17, в соответствии с которым Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 650 000 рублей.

Определением суда первой инстанции от 13.12.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Фотон" (далее - ООО "Фотон") и общество с ограниченной ответственностью "РПК" (далее - ООО "РПК").

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 10.03.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ПАО "МРСК Центра" с принятым решением суда первой инстанции не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В апелляционной жалобе заявитель настаивает на незаконности и необоснованности оспариваемого постановления, ссылаясь на неправильную квалификацию допущенного им административного правонарушения. ПАО "МРСК Центра" полагает, что совершенное им правонарушение следовало квалифицировать не по части 1, а по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ, поскольку Общество допустило злоупотребление доминирующим положением при формировании цены на услуги по предоставлению права временного пользования 1 км инфраструктуры для размещения и эксплуатации волоконно-оптической линии связи как субъект естественной монополии, что подтверждено судебными актами судов трех инстанций по делу N А82-12817/2017. Кроме того заявитель находит необоснованным назначение оспариваемым постановлением административного наказания в виде административного штрафа в размере 650 000 рублей, в то время как минимальный размер административного штрафа в соответствии с санкцией части 1 статьи 14.31 КоАП РФ для юридических лиц составляет 300 000 рублей. При этом Общество обращает внимание апелляционного суда на отсутствие отягчающих административную ответственность обстоятельств и наличие обстоятельств, ее смягчающих (совершение правонарушения впервые, прекращение противоправных действий).

Более подробно доводы Общества со ссылками на положения действующего законодательства и конкретные обстоятельства дела приведены в апелляционной жалобе.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу выражает несогласие с приведенными в ней доводами и опровергает их, находит обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения.

ООО "Фотон" и ООО "РПК" отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Третьи лица своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 01.04.2019 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 02.04.2019 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей третьих лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение ООО "Фотон" о наличии в действиях (бездействии) ПАО "МРСК Центра" нарушения антимонопольного законодательства.

Приказом Управления от 30.09.2016 N 351 в отношении ПАО "МРСК Центра" возбуждено дело N 03-03/13-16 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В ходе комиссионного рассмотрения дела N 03-03/13-16 ответчиком установлено, что ООО "Фотон" на основании лицензии N 132640 оказывает телематические услуги связи на территории Ярославской области, является провайдером Интернет в городе Переславль-Залесский и Переславском районе Ярославской области.

ПАО "МРСК Центра" является владельцем сопряженных объектов инфраструктуры на территории Переславского муниципального района Ярославской области, в этой связи ООО "Фотон" направило в адрес сетевой организации запрос о предоставлении доступа к инфраструктуре на территории Переславского муниципального района Ярославской области.

Письмом от 18.08.2016 N МР1-ЯР/21-2/4620 сетевая организация сообщила третьему лицу, что в перечисленных в запросе населенных пунктах возможно проведение работ по монтажу волоконно-оптической линии связи после согласования трассы размещения волоконно-оптической линии связи на основании заключенного договора, с соблюдением норм безопасности, допуском персонала к проведению работ в соответствии с ПОТЭУ, соответствия планируемой к размещению волоконно-оптической линии связи нормам СНиП и требованиям ПУЭ. В письме указывалась стоимость испрашиваемой услуги, которая, как сообщил заявитель, сформирована на основании отчета аккредитованного независимого оценщика с применением затратного подхода.

ООО "Фотон", рассмотрев поступившее в его адрес письмо, сочло, что цены, сформированные отчетом, значительно завышены, что предполагает очевидную убыточность в работе оператора связи.

25.01.2017 в Управление поступило заявление ООО "РПК" о нарушении ПАО "МРСК Центра" антимонопольного законодательства.

УФАС по Ярославской области установило, что ООО "РПК" на основании лицензии N 134009 оказывает телематические услуги связи на территории Ростовского муниципального района Ярославской области.

01.01.2012 между ПАО "МРСК Центра" (собственник) и ООО "РПК" (пользователь) заключен договор N 1/12 о предоставлении ограниченного права пользования имуществом.

Согласно пунктам 5.2 и 5.3 названного договора стоимость договора в год составляет 108 773,27 рублей, ежеквартальная стоимость вознаграждения собственника - 27 193,32 рубля.

Данная цена была определена на основании отчета от 10.07.2014 N МФ-1956 "Об оценке рыночной стоимости права временного ограниченного пользования линиями электропередачи, расположенными на территории Ярославской области, принадлежащими ОАО "МРСК Центра" (далее - отчет от 10.07.2014 N МФ-1956).

Указанные условия договора от 01.01.2012 N 1/12 исполнялись ООО "РПК". Однако 01.06.2015 от ПАО "МРСК Центра" в адрес ООО "РПК" поступило дополнительное соглашение от 01.10.2014, по которому цена договора составила 259 130,88 рублей в год.

Комиссия УФАС по Ярославской области установила, что плата за оказание услуги на территории Ярославской области по предоставлению права на размещение волоконно-оптического кабеля определяется сетевой организацией на основании проведенной независимой оценки стоимости данной услуги из расчета на 1 км воздушной линии электропередачи, оформленной отчетом от 10.07.2014 N МФ-1956. Данные о стоимости объектов оценки, состав затрат, входящих в расчет рыночной стоимости объекта оценки - волоконно-оптические линии связи, приведены подробно в решении Управления (стр. 3-5 решения).

Основываясь на положениях пунктов 38, 30 Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 N 1284 (далее - Правила N 1284), Управление заключило, что тарифы на доступ к инфраструктуре устанавливаются на уровне, обеспечивающем компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли, при этом в состав тарифа на доступ к инфраструктуре включается закрытый перечень затрат, которые несет владелец инфраструктуры на предоставление объектов инфраструктуры в пользование.

Проанализировав данные отчета от 10.07.2014 N МФ-1956, антимонопольный орган пришел к выводу, что в расчет стоимости услуги на право временного ограниченного пользования 1 км воздушных линий электропередачи для размещения и эксплуатации волоконно-оптической линии связи ПАО "МРСК Центра" были включены затраты, не предусмотренные Правилами N 1284. При этом отчет N МФ-1956 был составлен 10.07.2014, то есть до опубликования Правил N 1284 (08.12.2014) и вступления их в силу.

Также комиссией УФАС по Ярославской области установлено, что Общество является территориальной сетевой организацией, которая оказывает услуги по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства. В этой связи ответчик со ссылкой на пункт 2 статьи 23.2 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ) заключил, что расходы на строительство, реконструкцию объектов электросетевого хозяйства подлежат включению в плату за технологическое присоединение объектов по производству электрической энергии.

Комиссией Управления проведен анализ рынка и оценка состояния конкуренции на рынке услуг по размещению волоконно-оптических линий связи за период с 01.01.2015 по 30.06.2016, по итогам которого составлен аналитический отчет от 09.05.2017. В соответствии с данным отчетом сетевая организация занимает доминирующее положение на рынке по предоставлению услуг по размещению волоконно-оптических линий связи на территории Переславского и Ростовского муниципальных районов Ярославской области с долей 100%.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, УФАС по Ярославской области сочло, что включение в стоимость услуги по размещению волоконно-оптических линий связи на территории Переславского и Ростовского муниципальных районов Ярославской области затрат, не предусмотренных Правилами N 1284, ущемило или могло ущемить интересы третьих лиц - ООО "РПК", ООО "Фотон". Управление признало, что указанные действия ПАО "МРСК Центра" могут привести к увеличению стоимости размещения волоконно-оптических линий связи на опорах, что может повлечь и увеличение стоимости телематических услуг связи, которые в свою очередь предоставляют ООО "РПК" и ООО "Фотон". Кроме того, данные обстоятельства могут привести также и к отказу абонентов ООО "РПК", ООО "Фотон" от получения спорных услуг и созданию барьеров для осуществления деятельности последних, что может повлечь выход хозяйствующих субъектов ООО "РПК" и ООО "Фотон" с товарного рынка по оказанию услуг связи. В этой связи антимонопольный орган указал, что сетевая организация оказывает влияние на состав хозяйствующих субъектов на смежном товарном рынке, которое заключается в ограничении возможности конкурирующих на смежном товарном рынке хозяйствующих субъектов предлагать товар на выгодных для сторон условиях из-за включения необоснованных затрат.

По результатам рассмотрения дела N 03-03/13-16 комиссия Управления заключила, что ПАО "МРСК Центра" своими действиями, выразившимися во включении в услугу по размещению волоконно-оптических линий связи на территории Переславского и Ростовского муниципальных районов Ярославской области затрат, не предусмотренных Правилами N 1284, в том числе затрат арендатора на получение аналогичного по полезности объекта, на проектно-изыскательские работы, на финансирование и возмещение убытков владельцам земельных участков, нарушило запрет, установленный частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

16.06.2017 антимонопольным органом принято решение (в полном объеме изготовлено 30.06.2017), в соответствии с которым сетевая организация признана нарушившей часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (т.2 л.д.110-118).

На основании данного решения в адрес Общества было выдано обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и устранении последствий его нарушения. ПАО "МРСК Центра" указано в срок до 01.09.2017 осуществить пересмотр стоимости оказания услуг по доступу к инфраструктуре и привести его в соответствие с Правилами N 1284 и с учетом позиции, изложенной в решении по делу N 03-03/13-16; отозвать направленные ООО "Фотон" письма, в которых указана стоимость оказания услуг по доступу к инфраструктуре, утвержденная отчетом от 10.07.2014 N МФ-1956, и направить последнему письмо с указанием стоимости оказания услуг по доступу к инфраструктуре, приведенной в соответствие с Правилами N 1284 и с учетом позиции, изложенной в решении по делу N 03-03/13-16; довести до сведения контрагентов, с которыми у ПАО "МРСК Центра" заключен договор на оказание услуг по предоставлению доступа к инфраструктуре, об изменении стоимости указанной услуги в связи с приведением ее в соответствие с Правилами N 1284.

ПАО "МРСК Центра", считая, что указанные решение и предписание не соответствуют закону и нарушают его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании их недействительными.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 21.05.2018 по делу N А82-12817/2017, оставленным без изменения постановлениями Второго арбитражного апелляционного суда от 21.09.2018 и Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28.12.2018, в удовлетворении требований Общества отказано.

23.10.2017 в отношении Общества по факту поименованного в решении УФАС по Ярославской области от 16.06.2017 по делу N 03-03/13-16 нарушения составлен протокол N 03-07/41-17 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ (т. 2 л.д. 81-89).

09.01.2018 заместитель руководителя Управления, рассмотрев данный протокол и иные материалы дела об административном правонарушении, вынес постановление, в соответствии с которым Общество привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ (т.1 л.д.7-12). При назначении административного наказания ответчик не усмотрел наличия обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, в связи с чем определил размер административного штрафа в сумме 650 000 рублей.

Полагая, что вынесенное административным органом постановление является незаконным и подлежит отмене, Общество обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с соответствующим заявлением (т.1 л.д.2-5).

Суд первой инстанции с учетом обстоятельств, установленных в рамках дела N А82-12817/2017, пришел к выводу о наличии и доказанности ответчиком события и состава вмененного Обществу административного правонарушения. Оснований для применения положений частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ, а также процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении арбитражный суд не усмотрел.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ предусмотрено наступление административной ответственности за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 настоящего Кодекса.

Объективная сторона правонарушения состоит в совершении незаконных действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей. В частности, в пункте 4 названной нормы содержится запрет на экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос.

Для выявления в действиях субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Доминирующее положение ПАО "МРСК Центра" на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии и факт нарушения им регламентированного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрета в связи с установлением необоснованной стоимости услуги на право временного ограниченного пользования 1 км инфраструктуры для размещения сетей электросвязи с целью размещения и эксплуатации волоконно-оптической линии связи подтверждается совокупностью имеющихся в деле доказательств, в том числе решением УФАС по Ярославской области от 16.06.2017 по делу N 03-03/13-16, законность которого подтверждена решением Арбитражного суда Ярославской области от 21.05.2018 по делу N А82-1308/2018, вступившим в законную силу, а также протоколом об административном правонарушении от 23.10.2017.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В рассматриваемом случае действия Общества представляют собой злоупотребление доминирующим положением и образуют объективную сторону правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд считает, что в данном случае Общество имело возможность не допустить совершение административного правонарушения, однако при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не приняло все зависящие от него меры для соблюдения требований закона.

Основанием для освобождения заявителя от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях соблюдения законодательно установленных требований. Доказательств наличия указанных обстоятельств материалы дела не содержат. Обстоятельств, свидетельствующих об объективной невозможности соблюдения заявителем требований законодательства, не выявлено.

Таким образом, состав вмененного административного правонарушения в действиях Общества установлен и доказан.

Доводы заявителя жалобы о неверной квалификации допущенного Обществом административного правонарушения были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и нашли свое отражение в обжалуемом судебном акте (см. страницу 6 решения). Они должным образом исследованы арбитражным судом и, по мнению суда апелляционной инстанции, им дана правильная юридическая оценка. Оснований для иной оценки указанных доводов у апелляционного суда не имеется. Так как действия Общества были совершены на рынке по предоставлению услуг по размещению волоконно-оптических линий связи на территории Переславского и Ростовского муниципальных районов Ярославской области, они не относятся к сферам деятельности субъектов естественных монополий.

Существенных процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении ответчиком допущено не было. Предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности заявителя на момент вынесения постановления о назначении административного наказания не пропущен.

Как видно из материалов дела, административный штраф рассчитан антимонопольным органом по правилам статей 4.1, 4.2, 4.3 КоАП РФ, пункта 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ, с учетом характера правонарушения и обстоятельств его совершения, а также отсутствия смягчающих и отягчающих ответственность обстоятельств по делу.

Заявитель указывает, что административное правонарушение прекращено Обществом добровольно, что на основании пункта 2 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ является обстоятельством, смягчающими административную ответственность.

В данном контексте суд первой инстанции обоснованно учел, что согласно пояснениям третьих лиц на момент рассмотрения дела в суде изменения в заключенные ранее договоры в части установления стоимости услуги заявителем не внесены. Обратное Обществом не подтверждено.

Ссылка заявителя жалобы в обоснование добровольного прекращения правонарушения на письмо от 09.11.2018 не принимается апелляционным судом, поскольку не свидетельствует о необоснованности размера административного наказания, назначенного оспариваемым постановлением, законность которого проверяется апелляционным судом исходя из обстоятельств, имеющих место на дату его вынесения (09.01.2018).

Суд считает, что в данном случае назначенное Обществу наказание не повлечет чрезмерного ограничения экономических прав последнего. Исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, которые в данном деле могли бы послужить основанием для применения положений частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ, по материалам дела не установлено, заявителем не доказано.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм права и не могут рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Таким образом, решение Арбитражного суда Ярославской области от 10.03.2019 по делу N А82-1308/2018 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 30.2 КоАП РФ и статьей 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 10.03.2019 по делу N А82-1308/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

П.И. Кононов

Судьи

Е.В. Минаева Т.А. Щелокаева