Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2019 г. N 15АП-5701/19

город Ростов-на-Дону

17 мая 2019 г.

дело N А53-30273/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 мая 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мисника Н.Н.,

судей Глазуновой И.Н., Нарышкиной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ткаченко Е.С.,

при участии:

от истца: представитель Калашникова Любовь Растямовна по доверенности от 09.01.2019;

от ответчика: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного казенного учреждения "Управление вневедомственной охраны войск национальной гвардии Российской Федерации по Ростовской области"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.02.2019 по делу N А53-30273/2018

по иску федерального государственного казенного учреждения "Управление вневедомственной охраны войск национальной гвардии Российской Федерации по Ростовской области" (ОГРН 1126165008089, ИНН 6165177603)

к обществу с ограниченной ответственностью "ТМК"

(ОГРН 1106165007024, ИНН 6165165848)

о взыскании задолженности, пени, об исполнении обязательства,

принятое судьей Тановой Д.Г.,

УСТАНОВИЛ:

федеральное государственное казенное учреждение "Управление вневедомственной охраны войск национальной гвардии Российской Федерации по Ростовской области" (далее - истец, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ТМК" (далее - ответчик, общество) о взыскании 1 783 рублей 20 копеек излишне уплаченной суммы, 37 657 рублей 71 копеек пени, об обязании ответчика представить истцу паспорта качества, сертификаты соответствия и подтверждающие документы на вывоз мусора (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 2, л.д. 80)).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по государственному контракту от 08.08.2017 N 213.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.02.2019 в удовлетворении иска отказано.

Решение мотивировано тем, что стоимость завышения работ и излишней оплаты работ ответчику истцом не доказана.

Суд первой инстанции указал, что письмом N 137 от 27.10.2017 ответчик уведомил истца о завершении работ и необходимости их приемки на 01.11.2017. Истец факт получения указанного письма не оспорил. При этом, в указанную дату приемку работ не произвел, однако 10.11.2017 комиссия с участием представителей истца, без участия ответчика, произвела обмеры, по результатам которых отказалась от приемки работ. Доказательств извещения ответчика о проведении обмеров истцом в материалы дела не представлено.

14.12.2017 истец принял работы без каких-либо замечаний и возражений по актам формы КС-2. При этом, истец не представил суду объяснений о причинах приемки работ спустя 1.5 месяца после их передаче к приемке.

Довод истца о том, что переписка в электронном виде между сторонами контрактом не предусмотрена, суд первой инстанции отклонил, поскольку из представленных скриншотов следует, что электронный адрес (домен) принадлежит истцу, о чем свидетельствует пересылка сторонами смет, актов, графика производства работ и иную документацию.

Суд первой инстанции, рассмотрев представленные документы, пришел к выводу о том, что вины ответчика в просрочке срока выполнения работ не имеется. Фактически ответчик к 01.11.2017 предпринимал меры для сдачи работ по контракту N 213.

Суд указал, что с письмом от 07.12.2017 N 152 истец получил исполнительную документацию по контракту, что подтверждается подписью его работника. Таким образом, оснований для удовлетворения иска не имеется.

Федеральное государственное казенное учреждение "Управление вневедомственной охраны войск национальной гвардии Российской Федерации по Ростовской области" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение отменить, исковые требования удовлетворить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что согласно представленных ответчиком скриншотов, письма им направлялись на электронный почтовый ящик, который не был указан и согласован сторонами в государственном контракте. Надлежащее уведомление истца о фактическом выполнении работ ответчиком не представлено. Вывод суда, что вины ответчика в просрочке срока выполнения и сдачи работ не имеется, является незаконным и необоснованным. ФГКУ "УВО ВНГ России по Ростовской области" в лице ответственных за исполнение государственного контракта лиц, указанные письма не получало.

Заявитель жалобы возражал против вывода суда первой инстанции о получении работником истца паспорта качества, сертификата соответствия и подтверждающих документов на вывоз мусора. Решением суда не установлено, что это был за "работник", имел ли он соответствующие полномочия на совершение данных действий, в том числе получение документов.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание не обеспечил. Суд рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя ответчика.

В судебном заседании представитель истца поддержала доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просила решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель истца пояснила, что ответчик заявлял в суде первой инстанции о том, что у него отсутствуют сертификаты соответствия, паспорта качества и документы на вывоз мусора.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя истца, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между федеральным государственным казенным учреждением "Управление вневедомственной охраны войск национальной гвардии Российской Федерации по Ростовской области" (заказчик), и обществом с ограниченной ответственностью "ТМК" (подрядчик) заключен государственный контракт от 08.08.2017 N 213, по условиям которого подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы по капитальному ремонту объекта ФГКУ "УВО ВНГ России по Ростовской области", а именно выполнить работы, по капитальному ремонту кровли административных (нежилых) зданий (Литер А, И, И1, И2); капитальному ремонту системы отопления и водоснабжения в здании гаража (Литер Е) ОВО (по городу Таганрогу и Матвеево-Курганскому району) - филиала ФПСУ "УВО ВНГ России по Ростовской области" (пункт 1.2. контракта).

В пункте 1.4. контракта указано, что работы производятся по адресу: Ростовская обл., г. Таганрог, ул. Советская, 48.

Согласно пункту 2.1. контракта цена контракта составляет 1 501 341 рубль 92 копейки.

В дополнительном соглашении N 2 от 05.12.2017 стороны уточнили цену контракта, которая составила 1 429 134 рубля 99 копеек.

В соответствии с пунктом 3.1. контракта работы должны быть выполнены подрядчиком не позднее 01.11.2017.

Передача работы в рамках исполнения контракта оформляется посредством подписания сторонами акта о приемке выполненных работ по унифицированной форме N КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по унифицированной форме КС-3 (пункт 3.4. контракта).

Согласно пункту 3.6. контракта в процессе проведения работ подрядчик обязан:

- своевременно и надлежащим образом выполнять работы и представить заказчику отчетную документацию по итогам исполнения настоящего контракта;

- в соответствии с условиями контракта своевременно предоставлять достоверную информацию о ходе исполнения своих обязательств, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении контракта, а также к установленному контрактом сроку предоставить заказчику результаты выполненной работы;

- предоставить акты о приемке выполненных работ КС-2, справки КС-3 и акты на скрытые работы;

- по завершению работ выполнить исполнительную съемку и предоставить комплект исполнительной документации, а также паспорта и сертификаты на материалы и оборудование (при наличии), использованные на данном объекты;

- своевременно вывозить мусор за свой счет, не допускать загромождения, производить уборку участка территории, на котором производятся работы;

Подрядчик в письменном виде своевременно, но не позднее, чем за 3 календарных дня, уведомляет заказчика о готовности к предъявлению ответственных конструкций и скрытых работ.

В соответствии с пунктом 10.4. уведомления и сообщения по исполнению условий контракта направляются сторонам в письменной форме посредством заказных писем с уведомлением о вручении или доставляются нарочным по юридическим и (или) почтовым адресам сторон с получением под расписку должностными лицами сторон (с проставлением штампа организации, входящего номера корреспонденции, даты получения корреспонденции).

Работы по контракту на сумму 1 429 134 рубля 99 копеек ответчиком выполнены, что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 05.12.2017 N 1 на сумму 198 579 рублей, N 2 на сумму 742 840 рублей, N 3 на сумму 487 715 рублей 99 копеек.

Согласно акту контрольного обмера N 1 от 19.03.2018 комиссией в составе старшего офицера группы технического надзора квартирно-эксплуатационного отдела тыла ЮО войск национальной гвардии, заместителя командира роты полиции ОВО по городу Таганрогу и Матвеево-Курганскому району - филиала ФГКУ "УВО ВНГ России по Ростовской области, старшины направления материально-технического обеспечения роты полиции ОВО по городу Таганрогу и Матвеево-Курганскому району - филиала ФГКУ "УВО ВНГ России по Ростовской области в результате контрольного обмера установлена излишняя оплата денежных средств на сумму 1 783 рублей 20 копеек.

Претензия истца от 26.06.2018 N 437/25-1304 с требованием возврата излишне уплаченной суммы, оплаты пени за просрочку сдачи работ и предоставления ряда документов оставлена ответчиком без удовлетворения.

В отзыве на исковое заявление ответчик возражал против заявленных требований, указал, что в процессе исполнения контракта была выявлена необходимость выполнения увеличенного объема работ, изменения видов работ, о чем было сообщено заказчику и в связи с чем было заключено дополнительное соглашение N 2 к контракту от 05.12.2017.

В письме от 27.10.2017 N 137 общество просило учреждение создать комиссию о приемке законченных работ по ремонту спорного объекта на 01.11.2017.

В письме от 30.10.2017 N 140 общество сообщило, что в процессе производства работ по государственным контрактам от 08.08.2017 N 212, 213 и 214 выявлены виды и объемы работ, не учтенные в сметной документации, но необходимые для выполнения последующего комплекса работ. Общество просило создать комиссию для решения данного вопроса (т. 2, л.д. 9).

В письме от 13.11.2017 N 148 общество сообщило, что завершило работы на объекте по государственному контракту от 08.08.2017 N 213. 10.11.2017 комиссия в составе представителей учреждения произвела обмеры, с результатами которых общество не согласно. ООО "ТМК" просило повторно создать комиссию с привлечением дополнительных, компетентных сотрудников учреждения (т. 2, л.д. 88).

В подтверждение направления писем ответчик представил скриншоты электронной переписки с "omt@uvoro.ru" и "Никитой Мухиным, omt" (т. 2, л.д. 90-109).

В письме от 30.11.2017 N 168 общество просило утвердить сметный расчет для предоставления КС-2, КС-3 по объекту: капитальный ремонт кровли административных (нежилых) зданий (Литер А, И, И1, И2); капитальный ремонт системы отопления и водоснабжения в здании гаража (Литер Е) ОВО (по городу Таганрогу и Матвеево-Курганскому району) - филиала ФПСУ "УВО ВНГ России по Ростовской области", так как работы по данному объекту были выполнены 01.11.2017. На письме имеется отметка о получении Морквиной Ю.Л. (т. 2, л.д. 10).

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции стороны произвели совместный осмотр объекта.

Согласно протоколу совместного осмотра объекта у сторон имелись расхождения по объему выполненных работ, при этом в протоколе указано, что итоговая стоимость невыполненных работ и материалов, согласно ведомостей пересчета, по мнению учреждения, составляет 0 рублей 00 копеек (т. 2, л.д. 81).

В письме от 07.12.2017 N 152 общество указало, что передает справку КС-3 в 3 экземплярах, акты КС-2 N 1, N 2, N 3 в 3 экземплярах, реестр исполнительной документации в 3 экземплярах. На письме имеется подпись о получении 07.12.2017 без указания фамилии получившего (т. 2, л.д. 89).

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных указанным Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое неосновательно получило или сберегло имущество, обязано возвратить или возместить потерпевшему все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В соответствии с пунктом 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Согласно положениям статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2).

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4).

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5).

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Заявитель жалобы указывает, что принял работы в большем объеме, чем фактически выполнено подрядчиком. При этом заявитель жалобы не представил доказательств того, что данные работы являлись скрытыми и не могли быть обнаружены при приемке.

Истец заявлял ходатайство о назначении экспертизы для определения фактического объема выполненных работ, однако истец не внес денежные средства на депозитный счет суда для проведения экспертизы, не представил письма от экспертных организаций, готовых провести экспертизу. Таким образом, в материалах дела отсутствует заключение эксперта, которое могло бы подтвердить довод истца об ином объеме фактически выполненных работ.

Корректировка стоимости выполненных работ, произведенная по результатам контрольного обмера, заключением эксперта не является и сама по себе не может опровергнуть факт выполнения подрядчиком работ, принятых заказчиком без замечаний.

Аналогичная правовая позиция приведена в Определении Верховного Суда РФ от 16.07.2018 N 307-ЭС18-11142 по делу N А56-49470/2017, постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 09.12.2010 по делу N А32-758/2010.

Истцом также было заявлено требование о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 7.3. контракта, в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Согласно пункту 7.4. контракта, пеня начисляется за каждый день просрочки: исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается, настоящим контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Постановлением N 1063, но не менее, чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта и, определяется по приведенной в данном пункте формуле.

Контрактом предусмотрено, что работы на объекте должны быть выполнены подрядчиком не позднее 01.11.2017.

Акты о приемке выполненных работ составлены 05.12.2017.

Ответчик утверждает, что в письме от 27.10.2017 N 137 общество просило создать комиссию о приемке законченных работ по ремонту спорного объекта на 01.11.2017.

Согласно пункту 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В соответствии с пунктом 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", если заказчик не извещен о завершении работ по договору строительного подряда и не вызван для их приемки, подрядчик не может ссылаться на отказ заказчика от приемки и требовать оплаты на основании одностороннего акта сдачи.

Пунктом 10.4. контракта стороны согласовали порядок уведомления стороны об исполнении контракта (в письменной форме посредством заказных писем с уведомлением о вручении или доставляются нарочным по юридическим и (или) почтовым адресам сторон с получением под расписку должностными лицами сторон (с проставлением штампа организации, входящего номера корреспонденции, даты получения корреспонденции).

Вместе с тем, доказательств направления данного письма в порядке, предусмотренном пунктом 10.4. договора в материалы дела не представлено, электронный адрес, на который ответчик слал письма в адрес истца, в качестве адреса для извещения заказчика сторонами не согласован.

Сам по себе факт принадлежности домена электронной почты истцу не означает, что направление писем по данному адресу является надлежащим извещением заказчика, так как стороны прямо указали специальный способ такого извещения и его использование позволило бы сторонам избежать разногласий относительно их уведомления об исполнении условий контракта, которые могли быть порождены иными способами информационного взаимодействия сторон, в том числе, телефонных переговоров, электронной переписки и т.д.

Правовая позиция, согласно которой направлении уведомление или сообщения посредством электронной почты не может быть принято арбитражным судом, если такой способ документооборота не предусмотрен договором, приведена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.11.2016 по делу N А32-32559/2015.

Кроме того, заявляя довод об уведомлении заказчика о готовности работ к приемке, ответчик в отзыве на исковое заявление указывает, что работы не были выполнены в срок, предусмотренный договором из-за необходимости выполнения работ, не предусмотренных сметой. Таким образом, общество, заявляя о готовности работ к приемке, само же указывает, что согласованные сторонами работы в установленный срок выполнены не были.

Изложенный в отзыве на исковое заявление довод ответчика о том, что общество приостанавливало выполнение работ в связи с просрочкой истцом их оплаты, подтверждаемой письмом N 168 от 30.11.2017, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Согласно пункту 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В соответствии с пунктом 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 данной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В письме N 168 общество указывает, что не имеет возможности выполнить работы по объектам в городе Аксае и Ростове-на-Дону, спор по которым не рассматривается в рамках данного дела, просило утвердить сметный расчет для предоставления обществом КС-2, КС-3 по спорному объекту, работы по которому, как утверждает ответчик, были выполнены 01.11.2017, просило оплатить выполненные работы, которые возможно было выполнить согласно сметы к контракту по направленным 06.10.2017 актам выполненных работ, и указало, что на день составления письма ООО "ТМК" приостановило работы по объектам учреждения до полного утверждения видов и объемов работ и утверждения сметной документации.

Однако, письмо N 168 датировано 30.11.2017, т.е. оно составлено спустя месяц после истечения срока выполнения работ. Таким образом, общество нарушило обязанность "немедленно" предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

Письмо имеет отметку "получила" и подпись некой Морквиной Ю.Л. без проставления штампа организации, входящего номера корреспонденции, даты получения корреспонденции, как то предусматривает пункт 10.4. контракта.

Письмо N 140 от 30.10.2017, на которое ответчик ссылается в качестве извещения о выявлении видов и объемов работ, не учтенных сметной документацией, но необходимых для выполнения последующего комплекса работ, содержит ссылки на три государственных контракта N 212, 213, 214 и при этом не содержит указания на то, на каких конкретных объектах выявлены неучтенные работы, каковы они, почему без выполнения данных работ невозможно продолжение исполнение контракта. Более того, даннея письмо датировано 30.10.2017, т.е. составлено за один день до истечения срока выполнения работ, в то время как по условиям контракта подрядчик должен заблаговременно извещать заказчика о невозможности исполнения контракта. Данное письмо не содержит отметок о получении, доказательств его направления в предусмотренном договором порядке не представлено.

В письме N 163 от 20.11.2017 общество указало на недостатки в сметах государственных контрактов по ремонту объекта в г. Аксае и двух объектов в г. Ростове-на-Дону, однако информации о недостатках в смете по ремонту спорного объекта в г. Таганроге данное письмо не содержит.

Дополнительным соглашение N 2 от 05.12.2017 стороны согласовали иную цену выполнения работ, приложение N 1 (локальный сметный расчет) к контракту, однако данное соглашение не содержит условий об изменении срока выполнения работ.

При этом из сопоставления локального сметного расчета в первоначальной и новой редакции следует, что в новой редакции стороны исключили часть работ, объем части работ уменьшили, а части увеличили, при этом акты КС-2 были подписаны в тот же день, что и дополнительное соглашение, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода о том, что работы не были сданы в установленный срок в связи с согласованием значительного объема необходимых дополнительных работ, которые бы потребовали дополнительного времени для их выполнения.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в материалах дела отсутствуют как надлежащие доказательства извещения ответчиком истца о необходимости принятия выполненных работ, так и доказательства того, что ответчик после выявления необходимости выполнения дополнительных работ, не предусмотренных спорным контрактом, незамедлительно известил об этом истца.

Так как уважительные причины для пропуска срока выполнения работ из материалов дела не следуют, суд первой инстанции необоснованно отказал во взыскании неустойки.

Представленный истцом расчет пени ответчик арифметически и методически не оспорил, контррасчет не представил, просил снизить размер неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер.

В соответствии с пунктом 71 постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Размер и порядок начисления неустойки согласован сторонами в договоре подряда.

В силу разъяснений, данных в пунктах 73 и 75 постановления N 7, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства из договоров и обстоятельств дела апелляционный суд не усматривает, что неустойка определена из расчета 1/300 ставки рефинансирования ЦБ от цены контракта за каждый календарный день просрочки исполнения обязательства и является обычно принятой в аналогичных правоотношениях.

Доказательств несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды истца ответчиком не представлено.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отказа во взыскании неустойки или снижения размера договорной неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации ниже заявленного в иске размера в 37 657 рублей 71 копеек.

Истцом также было заявлено требование об обязании ответчика представить истцу паспорта качества, сертификаты соответствия и подтверждающие документы на вывоз мусора.

Пунктом 3.6. контракта предусмотрена обязанность подрядчика предоставить комплект исполнительной документации, а также паспорта и сертификаты на материалы и оборудование (при наличии), использованные на данном объекты, а также обязанность своевременно вывозить мусор за свой счет.

Из буквального толкования данного пункта следует, что обязанность по предоставлению паспорта качества и сертификатов соответствия наступает только при наличии данных документов.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 3782/97 от 03.12.2002 сформулирована позиция о том, что понуждение ответчика к исполнению обязательства в натуре требует от суда выяснения двух обстоятельств: возможности реального исполнения обязательства исходя из положений Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" и возможности реальной защиты нарушенного права посредством осуществления такого способа защиты, и определения порядка, механизма и сроков исполнения обязательства.

Доказательств наличия данных документов у ответчика истцом не представлено.

Обязанность представить подтверждающие документы на вывоз мусора контрактом не предусмотрена, предусмотрена обязанность по вывозу мусора, однако такое требование (о вывозе мусора) истцом не заявлено.

При таких обстоятельствах, основания для удовлетворения требований о передаче заявленных документов отсутствуют.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Согласно подпункту 2 пункта 2 статьи 333.17 Налогового кодекса Российской Федерации ответчики признаются плательщиками государственной пошлины в случае, если решение суда принято не в их пользу и истец освобожден от ее уплаты.

При цене иска в 39 440 рублей 91 копейку размер государственной пошлины составляет 2 000 рублей.

Так как исковые требования удовлетворены частично на сумму 37 657 рублей 71 копейку (95,48%), то с ответчика в доход федерального бюджета надлежит взыскать 1 910 государственной пошлины за подачу иска.

Государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы в размере 2 864 рубля в части удовлетворенных требований также подлежат взысканию с ответчика в доход федерального бюджета.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.02.2019 по делу N А53-30273/2018 в части отказа во взыскании неустойки отменить. В указанной части принять новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ТМК" (ОГРН 1106165007024, ИНН 6165165848) в пользу федерального государственного казенного учреждения "Управление вневедомственной охраны войск национальной гвардии Российской Федерации по Ростовской области" (ОГРН 1126165008089, ИНН 6165177603) 37 657 рублей 71 копейку неустойки.

В остальной части решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ТМК" (ОГРН 1106165007024, ИНН 6165165848) 4 774 рубля государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Н. Мисник

Судьи

И.Н. Глазунова Н.В. Нарышкина