Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2019 г. N 09АП-19982/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28 августа 2019 г. N Ф05-13299/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

16 мая 2019 г.

Дело N А40-185993/18

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 мая 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

Судей: Кузнецовой Е.Е., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СМУ-ПРОГРЕСС" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 15.02.2019 по делу N А40-185993/18, принятое судьей Стародуб А.П. (116-1608),

по иску ООО "СМУ-ПРОГРЕСС" (ОГРН: 1167746581122) к ООО "ПНКБ" (ОГРН: 1037739990265), третье лицо: ГБУ "Дирекция капитального строительства", о взыскании неустойки,

при участии:

от истца: Болдырев А.В. (гендиректор), Длужинский С.В. по доверенности от 12.05.2019

от ответчика: Гнедовский С.В. на осн. приказа от 12.11.2003, Ершов О.Г. по доверенности от 26.10.2018.

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО "СМУ-ПРОГРЕСС" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы к ООО "ПНКБ" (далее - ответчик) с исковым заявлением о взыскании по Договору от 12.03.2018 года N 12-03/2018 неустойки сумме 13 368 460 рублей 53 копеек, за период с 20.03.2018 года по 21.01.2019 года (с учетом принятых судом первой инстанции уточнений).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.02.2019 по делу N А40-185993/18 в иске отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшийся по делу судебный акт отменить и принять новый судебный акт.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Заслушав возражения представителей истца и ответчиков, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст.270 АПК РФ, для отмены решения от 15.02.2019 и удовлетворения жалобы.

Как усматривается из материалов судебного дела, 12.03.2018 между Обществом с ограниченной ответственностью "СМУ-Прогресс" (далее - Генеральный проектировщик, Истец) и Обществом с ограниченной ответственностью "Архитектура и культурная политика ПНКБ" (далее - Субподрядчик, Ответчик) заключен Договор субподряда N 12-03/2018 на выполнение проектных работ по объекту "Многофункциональный спортивный комплекс в Балаклавском районе, 7-й км." (далее - Договор) к государственном контракту от 12.12.2017 N 35-ПИР/2017 на оказание услуги по разработке проектно-сметной документации по объекту "Многофункциональный спортивный комплекс в Балаклавском районе, 7-й км." (далее - Государственный контракт), заключенному между Государственным бюджетным учреждением "Дирекция капитального строительства" (далее - Государственный заказчик) и Генеральным проектировщиком.

По условиям Договора Субподрядчик обязуется в соответствии с Заданием на проектирование, являющимся приложением N 1 к Договору, в установленный Договором срок выполнить работы по разработке проектно-сметной документации (включая эскизный проект) в отношении объекта: "Многофункциональный спортивный комплекс в Балаклавском районе, 7-й км." (далее - Объект), а именно разработать техническую документацию стадий "Проектная документация", "Рабочая документация" (кроме разделов технической документации по внутриплощадочным инженерным сетям и системам, разработку которых обеспечивает Генеральный проектировщик), а также выполнить иные обязанности, предусмотренные Договором (далее - Работы), а Генеральный проектировщик обязуется принять результаты Работ и оплатить их на условиях Договора (пункт 1.1 Договора).

Согласно пункту 1.3 Договора результатом Работ является:

- техническая документация стадии "Проектная документация", отвечающая требованиям Технического задания, согласованная с организациями, необходимость получения согласования которых обусловлена действующим законодательством, Государственным контрактом, требованиями Государственного заказчика, и в отношении которой получено положительное заключение учреждения государственной экспертизы;

* сметная документация, в отношении которой получено положительное заключение учреждения государственной экспертизы о проверке достоверности сметной стоимости;

* техническая документация стадии "Рабочая документация", отвечающая требованиям Технического задания, региональным нормам градостроительства и проектирования, согласованная с организациями, необходимость получения согласования которых обусловлена действующим законодательством, Государственным контрактом, требованиями Государственного заказчика.

Сроки выполнения Работ определяются Графиком выполнения Работ, являющимся приложением N 2 к Договору (пункт 4.1 Договора).

Приложением N 2 к Договору утвержден календарный план и этапы выполнения работ по разработке документации по объекту: "Многофункциональный спортивный комплекс в Балаклавском районе, 7-й км.": Эскизный проект. Сроки: начало 20.03.2018, окончание 02.04.2018. Схема планировочной организации земельного участка. Сроки: начало 20.03.2018, окончание 10.05.2018.

Архитектурно-планировочные решения. Сроки: начало 20.03.2018, окончание 10.05.2018.

Расчет нагрузок. Сроки: начало 20.03.2018, окончание 31.03.2018.

Проектная документация, сметная документация. Сроки: начало 20.03.2018, окончание 01.06.2018.

Государственная экспертиза. Сроки: начало 11.05.2018, окончание 10.07.2018.

Рабочая документация. Сроки: начало 20.03.2018, окончание 31.08.2018.

Истец указал, что к моменту истечения срока оказания выполнения Работ Субподрядчик обязан обеспечить выполнение Работ и передать Генеральному проектировщику полностью соответствующий условиям Договора результат Работ (пункт 4.2 Договора). Однако в нарушение статей 309, 310 ГК РФ и условий Договора Субподрядчик допустил просрочку выполнения обязательств, до настоящего времени не исполнив обязательство по выполнению проектных работ, результаты Работ не переданы.

Согласно пункту 3.1.2 Генеральный проектировщик имеет право требовать возмещения неустойки и (или) убытков.

Согласно пункту 8.1 Договора ответственность Сторон определяется по правилам, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 "Об утверждении правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. N 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063".

При этом для целей расчета неустоек, штрафов, пеней Субподрядчика цена работ принимается равной цене работ в соответствии с Государственным контрактом (пункт 8.4 Договора).

Согласно пункту 10.3 Договора в случае возникновения претензий относительно исполнения одной Стороной своих обязательств по Договору другая Сторона в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента обнаружения недостатков направляет претензию в письменной форме. Переписка Сторон может осуществляться в виде письма или телеграммы, а в случаях направления телекса, факса, иного электронного сообщения с последующим представлением оригинала документа. В отношении всех претензий, направляемых по Договору, Сторона, которой адресована данная претензия, должная дать письменный ответ по существу претензии в срок не позднее 10 (десяти) рабочих дней с даты ее получения.

Истец указал, что размер неустойки по состоянию на 21.01.2019 года составляет 13 368 460 рублей 53 копеек.

Между тем, истцом не учтено следующее.

Во исполнение заключенного 12.12.2017 государственным заказчиком ГБУ "Дирекция капитального строительства" государственного контракта N 35-ПИР/2017, ООО "СМУ-Прогресс" как Генеральный проектировщик 12.03.2018 заключило договор субподряда N 12-03/2018 по разработке проектно-сметной документации по объекту "Многофункциональный спортивный комплекс в Балаклавском районе, 7-й км.". Субподрядчиком выступило ООО "Архитектурная культура и политика ПНКБ".

При исполнении договора субподряда Субподрядчиком разработаны несколько вариантов архитектурно-планировочных решений здания и схем организации земельного участка. Субподрядчиком выявлено, что для всех вариантов размещения здания и объемно-планировочных решений не могут быть соблюдены параметры установленные заданием на проектирование (приложение 1 к государственному контракту N 35-ПИР/2017). Конфигурация земельного участка, разновысотных отметок территории, а также накладываемые ограничения по санитарно-защитным зонам, не позволяют обеспечить полное выполнение ряда строительных норм и правил. В частности:

Отсутствует физическая возможность размещения на выбранном для проектирования земельном участке все плоскостные спортивные сооружения (6 теннисных кортов с разборной трибуной на 200 мест, трассы ВМХ и велотрека с 200 метровым гоночным полотном из сборно-разборных конструкций), которые предусмотрены заданием на проектирование (пункт 2.5). Возможно лишь размещение 3-х теннисных кортов с трибуной.

Отсутствует возможность выполнить требования СП 31-112-200 "Физкультурно-спортивные залы. Часть 3. Крытые ледовые арены" в части размещения ряда обязательных и необходимых планировочных зон, обеспечения их нормального взаимного расположения и функционирования и исключения пересечения потоков посетителей с потоками легкового, грузового транспорта, а также с проходами для рабочих и служащих:

-для зоны досмотра транспортных средств и размещения ее на максимальном расстоянии от проектируемого здания отсутствует возможность размещения участка очереди на досмотр площадью 180 кв.м., резервного участка очереди на досмотр (для большегрузных машин) площадью 140 кв.м., участка пропускного пункта для грузовиков, площадью 70 кв.м.;

отсутствует возможность достаточного разнесения въезда легкового транспорта и автобусов посетителей с въездом служебного и грузового транспорта, необходимого для организации их нормального взаимного функционирования;

для зоны выходов пеших посетителей с территории проектируемого здания поток для зрителей к остановкам общественного транспорта пересекается с потоками въезда всех транспортных средств;

-размещение всех необходимых зон (участков) на территории сооружения не позволит обеспечить их нормальную эксплуатацию, не будет отвечать современным требованиям по их взаимному функционированию.

28.05.2018 (протокол N 15) на заседании Архитектурно-художественного совета при Правительстве г. Севастополя состоялось рассмотрение наиболее приемлемого, из разработанных ранее Субподрядчиком, варианта проекта. При этом указанные выше аргументы о невозможности обеспечить полное выполнение ряда строительных норм и правил, также были изложены. Представленный Субподрядчиком эскизный проект в целом был одобрен, однако было отмечено, что главный фасад проектируемого здания со входами для посетителей (серная сторона) в силу расположения его за высоким откосом автодороги, теряет свою визуальную привлекательность и не будет виден со многих точек наблюдения.

Членами Архитектурно-художественного совета при Правительстве г. Севастополя также было отмечено, что участок территории, намеченный для строительства проектируемого здания, не соответствует требованиям к размещению уникального для города объекта с заданной вместимостью 6 200 зрителей, недостаточен по своим размерам, неудобен по конфигурации. Кроме того, в зоне намечаемого строительства отсутствует анализ пропускной способности улично-дорожной сети, что с высокой степенью вероятности может вызвать создание значительных заторов на дорогах при проведении массовых спортивных мероприятий.

В связи с этим было предложено найти другой, более подходящий земельный участок в городе для строительства проектируемого объекта, который будет отвечать всем необходимым требованиям.

Сложилась неопределенная ситуация с юридическим обоснованием намеченного строительства, выдачей необходимых исходных данных и технических условий:

- согласно тексту ГПЗУ по адресу: г. Севастополь, 7-й км., RU94G-00001605, п.2.3 на территорию намечаемого строительства распространяются ограничения, установленные режимом использования N Р-4-1, участка В-4-Б (Приказ Министерства культуры Российской Федерации от 12.08.2016 ). Допускаются максимально возможные габариты вновь возводимого сооружения не более 12 м по высоте и 15 м по длине фасада. Габариты проектируемого здания значительно превышают предельно допустимые. Решения по этому вопросу Управления охраны объектов культурного наследия и Департамента архитектуры и градостроительства г. Севастополя об изменении регламента использования территории застройки либо разрешения в этой части строительства проектируемого объекта до настоящего времени отсутствуют;

* отсутствуют согласованные Правила землепользования и застройки территории намеченной к строительству проектируемого объекта;

* не переданы до настоящего времени все необходимые для разработки проектной документации исходные данные, а именно материалы инженерно-геологических изысканий (полученные Субподрядчиком 07.06.2018 являются предварительными и не могут служить основанием для разработки проекта);

-отсутствуют технические условия на: вынос существующих сетей электроснабжения, попадающих в зону строительства; подключение проектируемого объекта к сетям водоснабжения, водоотведения, теплоснабжения, электроснабжения.

Отсутствие исходных данных не позволяет Субподрядчику исполнить обязательства из договора субподряда, а именно разработать и рассчитать конструкции здания, включая решения по фундаментам, разработать и обосновать схемы соответствующих инженерных систем обеспечения проектируемого объекта и увязать их с требованиями поставщиков энергоресурсов, связать их параметры с требованиями норм пожарной безопасности.

Кроме того, осуществлять проектирование с нарушением обязательных требований технических регламентов, строительных норм и правил, Субподрядчик не имеет право. В противном случае, Субподрядчик не сможет реализовать права и обязанности предусмотренные 3.1.5, 3.3.5, 3.3.7-3.3.8, 7.4 договора субподряда N 12-03/2018, а также статьей 760 ГК РФ обязанности передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ, а также согласовывать готовую техническую документацию при необходимости вместе с заказчиком с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления.

Необходимо учитывать, что в соответствии с частью 11 статьи 48 Градостроительного кодекса РФ, подготовка проектной документации осуществляется на основании задания застройщика, результатов инженерных изысканий, требований технических регламентов, техническими условиями, разрешением на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства. В связи с тем, что проектная документация подлежит обязательной государственной экспертизе (статья 49 Градостроительного кодекса РФ), проектная документация утверждается заказчиком только при наличии положительного заключения экспертизы проектной документации (статья 48 Градостроительного кодекса РФ).

Предметом экспертизы являются оценка соответствия проектной документации требованиям технических регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим, экологическим требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям пожарной, промышленной, ядерной, радиационной и иной безопасности, а также результатам инженерных изысканий, и оценка соответствия результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов.

О невозможности проведения проектных работ и исполнении ранее заключенного договора субподряда Субподрядчик письменно уведомил Генерального проектировщика (Исх. N 104 от 08.06.2018). Уведомление было посредством электронной почты.

Факт уведомления подтверждается нотариально удостоверенным протоколом осмотра доказательства (прилагается к отзыву на исковое заявление). Повторно в адрес истца также направлялись письма (данные о почтовой отправки от 27.09.2018 и от 22.10.2018 прилагаются), которые истец получить отказался. Кроме того, ответчик обратился с письмами к Государственному заказчику ГБУ "Дирекция капитального строительства" (письмо N 160 от 09.10.2018, копия с данными о почтовом отправлении прилагается) и Правительство города Севастополя (письмо N 161 от 09.10.2018) с просьбой высказать позицию по сложившейся ситуации и дать правовую оценку. До настоящего времени ответ не со стороны Государственного заказчика и Правительства города Севастополя ответчику не представлен.

25.07.2018 (письмо N 4229/48-04-12/18) Департамент Архитектуры и градостроительства г. Севастополя на основании пункта 2 протокола N 15 от 28.05.2018 заседания Архитектурно-художественного совета при Правительстве Севастополя рекомендовал государственному заказчику рассмотреть иной вариант подбора земельного участка, проект границ которого и координаты схемы ориентировочного расположения были представлены. Обращалось внимание на необходимость подготовки проекта межевания и проекта планировки на данную территорию.

Департамент по имущественным и земельным отношениям г. Севастополя 08.08.2018 (письмо N 11182/05-05-20/18) при рассмотрении ориентировочной схемы расположения земельного участка для размещения ледовой арены выявил пересечение границ земельных участков, просил увеличить площадь формируемого земельного участка и направить координаты характерных точек.

09.08.2018 (письмо N 3848-исх) Департаментом капитального строительства г. Севастополь направлена в адрес Государственного заказчика ГБУ "Дирекция капитального строительства" копия письма Департамента архитектур и градостроительства г. Севастополь от 25.07.2018 N4229/48-04-12/18 по вопросу рассмотрения иного варианта подбора земельного участка для размещения проектируемого объекта.

28.08.2018 (письмо N 7015) в адрес Государственного заказчика ГБУ "Дирекция капитального строительства" поступило письмо Департамента капитального строительства г. Севастополя об ориентировочном месторасположении альтернативного земельного участка для реализации мероприятия "Строительство многофункционального спортивного комплекса в Балаклавском районе, 7-й км.". Государственный заказчик отметил недостаточную площадь земельного участка, просил ее увеличение и направление в его адрес координат характерных точек.

Таким образом, на 01.09.2018, вопрос о земельном участке, где предполагается строительство проектируемого объекта, окончательно не разрешен, что указывает на правомерность позиции Субподрядчика.

По договору субподряда окончание всего объема работ планировалось 31.08.2018. Учитывая сложившуюся ситуацию, выполнение работ со стороны Субподрядчика не представилось возможным.

В соответствии с пунктом 2 статьи 702 ГК РФ к отдельным видам подряда, в том числе к подряду на выполнение проектных и изыскательских работ, если иное не установлено специальными нормами, применяются нормы § 1 главы 37 ГК РФ, а именно нормы статей 702-729 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок. Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика в разумный срок не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

В договорных отношениях субподряда Генеральный проектировщик по отношению к Субподрядчику выступает заказчиком, что следует из положений статьи 706 ГК РФ.

В случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы (пункт 2 статьи 718 ГК РФ).

Кроме того, учитывая положения статьи 307.1 ГК РФ, в регулировании отношений подлежат применению общие положения об обязательстве и договоре. В частности у Субподрядчика есть право отказаться от исполнения обязательства из договора на основании статьи 310 ГК РФ, поскольку такое право предусмотрено специальной нормой (в данном случае 716 ГК РФ). Возникшие между Субподрядчиком и Генеральным проектировщиком обязательства из договора субподряда N 12-03/2018 по разработке проектно-сметной документации являются встречными.

В связи с этим Субподрядчик воспользовался правом приостановить исполнение обязательства, поскольку возникли обстоятельства очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок (пункт 2 статьи 328 ГК РФ).

Аналогичный подход законодателя определен в статье 719 ГК РФ. В этом случае действия Субподрядчика также соответствуют пункту 12.1 ранее заключенного договора субподряда N 12-03/2018 от 12.03.2018.

Поскольку Генеральный проектировщик отказался разрешить вопрос о необходимом корректировании исходных данных по данному договору, не исполнил пункт 12.2 договора о необходимости дать указания, занял пассивную позицию, Субподрядчик вынужден был отказаться от исполнения своего обязательства по договору. Последующее двух кратное обращение к Генеральному проектировщику также не позволило разрешить возникшую ситуацию.

Учитывая изложенное, факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства со стороны Субподрядчика отсутствует.

По смыслу пункта 2 статьи 330 ГК РФ неустойка может взыскиваться только при наличии вины должника и установлении противоправности в его действиях, выраженной в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства.

В данном случае, вина и противоправность поведения Субподрядчика также отсутствуют, что позволяет сделать также вывод об отсутствии правовых оснований для взыскания неустойки.

Третье лицо пояснило, что 08.11.2018 года в связи с уменьшением ранее доведенных до заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств заключено дополнительное соглашение N 7 об изменении срока окончания выполнения работ- 28.02.2019 г.

В рамках исполнения Контракта Подрядчиком выполнены инженерные изыскания, которые приняты Заказчиком на основании промежуточного акта сдачи приемки работ от 30.03.2018 N 1. Контракт находится в стадии исполнения.

Таким образом, у суда отсутствуют основания для удовлетворения иска.

Доводы жалобы подлежат отклонению на основании следующего.

Сроки выполнения работ установлены в пункте 4.1 Контракта: начало выполнения работ с момента заключения Контракта до 31.08.2018.

08.11.2018 в связи с уменьшением ранее доведенных до заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств заключено дополнительное соглашение N 7 об изменении срока окончания выполнения работ-28.02.2019.

Информация о Контракте, об изменении условий Контракта, исполнении Контракт является общедоступной и размещается на официальном сайге в единой информационной системе в сфере закупок zakupki.gov.ru - реестров; и номер контракта-2920400768117000103.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15.02.2019 по делу N А40-185993/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина