Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2019 г. N 09АП-19876/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28 августа 2019 г. N Ф05-13985/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

16 мая 2019 г.

Дело N А40-294788/18

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 мая 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чеботаревой И.А.,

судей:	Марковой Т.Т., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МАКС С"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.02.2019 по делу N А40-294788/18, принятое судьей В.А. Яцевой,

по заявлению ООО "МАКС С" (ИНН 5030082948, ОГРН 1145030001159)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве

третье лицо: Департамент торговли и услуг Москвы

об оспаривании решения,

от заявителя:	Арзуманов Г.Г. по дов. от 17.06.2018;
от заинтересованного лица:	Русскина А.А. по дов. от 28.12.2018;
от третьего лица:	Регуш А.В. по дов. от 12.09.2018;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "МАКС С" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными и отмене Решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - УФАС по г. Москве, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 11.09.2018 по делу N 2-19-11191/77-18.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.02.2019 в удовлетворении заявления ООО "МАКС С" отказано.

Не согласившись с решением суда, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указал, что им не было допущено нарушений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", он незаконно включен в реестр недобросовестных поставщиков, его недобросовестное поведение отсутствует. У заявителя было намерение подать протокол разногласий, так как проект контракта не соответствовал закупочной документации. Протокол разногласий заявитель не смог разместить, так как был поврежден компьютер. По мнению заявителя, заказчик преждевременно разместил протокол отказа от заключения контракта.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа и третьего лица просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Обществом с ограниченной ответственностью "Макс С" подана заявка на участие в аукционе на оказание услуг по обеспечению сухими пайками лиц, задействованных при проведении массовых мероприятий в городе Москве. СМП, реестровый номер 0173200023618000045 (далее - аукцион).

Указанный аукцион проводился в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Заказчиком по аукциону являлся Департамент торговли и услуг города Москвы.

Согласно Протоколу подведения итогов электронного аукциона от 05.06.2018 N 0173200023618000045-3 Общество с ограниченной ответственностью "Макс С" признано победителем названного аукциона.

14.06.2018 Заказчик признал Общество уклонившимся от заключения контракта по причине не подписания проекта контракта на электронной площадке в регламентированные сроки, направил в УФАС по г. Москве обращение о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

11.09.2018 Московское УФАС России приняло решение по делу N 2-19-11191/77-18 о включении сведений в отношении ООО "Макс С" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года. Указанное решение было изготовлено антимонопольным органом 17.10.2018.

Не согласившись с вынесенным решением, заявитель обратился с соответствующим заявлением в суд.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Согласно части 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с ч. 2 ст. 70 Закона о контрактной системе в сфере закупок в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта.

Согласно материалам дела, 08.06.2018 Заказчик разместил в единой информационной системе без своей подписи проект контракта.

Согласно ч.ч. 3, 4 ст. 70 Закона о контрактной системе в сфере закупок в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, либо протокол разногласий, в котором победитель аукциона указывает замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

Исходя из данной статьи Закона о контрактной системе, последний день предоставления протокола разногласий либо подписанного со стороны Заявителя проекта государственного контракта - 13.06.2018.

Вместе с тем, как следует из фактических обстоятельств дела, в указанный срок Заявителем не исполнена обязанность по заключению контракта, а именно Заявитель не разместил проект контракта в единой информационной системе и не разместил протокол разногласий.

Доказательств иного суду не представлено.

Из ч. 13 ст. 70 Закона о контрактной системе следует, что победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные данной статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона.

Следовательно, суд первой инстанции пришел е верному выводу о том, что не подписание участником закупки проекта контракта в установленный срок является самостоятельным и безусловным основанием для включения сведений о таком участнике в реестр недобросовестных поставщиков.

Довод заявителя об отсутствии признаков уклонения от заключения государственного контракта ввиду совершения Обществом действий, направленных на заключение государственного контракта, был рассмотрен судом первой инстанции и обоснованно им отклонен.

Судом первой инстанции также сделан обоснованный вывод об отсутствии нарушений Закона N 44-ФЗ в действиях заказчика, так как повышенный размер обеспечения установлен с учетом положений ст. 37 Закона N 44-ФЗ.

Кроме того, данные доводы Общества в любом случае являются несостоятельными, так как протокол разногласий им не был размещен, проект контракта не подписывался и не размещался, обеспечение не представлялось, информация о добросовестности участника также не представлялась.

Судом первой инстанции также установлено, что обстоятельств, препятствующих направлению протокола разногласий в адрес Заказчика в установленные Законом о контрактной системе сроки, Заявителем не приведено.

Совокупное толкование ч. ч. 2 - 7 и ч. 13 ст. 70 Закона о контрактной системе позволяет сделать вывод о том, что 13-дневный срок для заключения государственного контракта применяется только в том случае, если участник закупочной процедуры воспользовался своим правом на направление мотивированного протокола разногласий в адрес заказчика в установленный для этого 5-дневный срок.

В ином же случае заказчик может признать участника закупки уклонившимся от заключения контракта уже после истечения отведенного такому участнику 5-дневного срока на подписание государственного контракта, поскольку дожидаться истечения 13 (тринадцати дней) при полном бездействии участника закупки заказчик не обязан.

Доводы жалобы о неверном исчислении заказчиком сроков на подписание контракта победителем или представление протокола разногласий отклоняются апелляционным судом, как основанные на неверном толковании норм Закона N 44-ФЗ.

Доводы Общества о поломке компьютера, который был настроен для использования электронной подписи и работы на электронной площадки, в последний день подписания контракта 13.06.2018 также не подтверждают добросовестность победителя.

Согласно Закону о контрактной системе у победителя закупки возникает обязанность по подписанию государственного контракта в течение пяти дней с даты размещения проекта контракта Заказчиком.

Таким образом, у Заявителя имелось пять дней для осуществления действий по подписанию государственного контракта.

Однако Общество самонадеянно отложило подписание на последний день, не имея на то объективных причин, что характеризует его как недобросовестного участника правоотношений.

Принимая решение об участии в закупки Общество в силу ст. 8 ГК РФ приняло на себя все риски связанные с осуществлением действий по подписанию и исполнению государственного контракта.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что у Заявителя имелась возможность собственными действиями позаботиться об исполнении обязанности по подписанию контракта в установленный Законом о контрактной системе срок, что не повлекло бы наступление для него неблагоприятных последствий.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что Заявителем была получена банковская гарантия в пятидневный срок, что свидетельствует, о намерении заключить контракт также был рассмотрен и отклонен судом первой инстанции.

В силу ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе после предоставления участником закупки обеспечения его исполнения заключается контракт.

При этом, в силу ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник признается уклонившимся от его заключения.

Таким образом, толкование приведенных норм права в совокупности со ст. 70 Закона о контрактной системе в сфере закупок позволяет сделать вывод о том, что непредставление обеспечения исполнения контракта является самостоятельным и безусловным основанием для признания участника закупки уклонившимся от заключения государственного контракта.

Таким образом, получение банковской гарантии в установленные сроки не свидетельствует о добросовестном поведении Общества, так как действия по заключению государственного контракта Заявителем не были предприняты.

Кроме того, рассматриваемые правоотношения носят публичный характер, а потому Заявитель, принимая решение об участии в конкурентных процедурах для заключения государственного контракта, имеет повышенную ответственность за свои действия, а также должен действовать с особой разумностью и осмотрительностью с момента подачи заявки до завершения своих обязательств по контракту.

Вместе с тем, проявив недостаточную заботливость и осмотрительность, Заявитель не подписал контракт в срок, установленный ч. 3,4 ст. 70 Закона о контрактной системе.

В связи с этим, учитывая факт неисполнения Заявителем своих обязательств по подписанию контракта в установленные Законом о контрактной системе сроки, суд обоснованно пришел к выводу о том, что ООО "МАКС С" подлежало признанию уклонившимся от заключения контракта, и в силу ч. 1 ст. 104 Закона о контрактной системе антимонопольный орган справедливо и правомерно включил сведения о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Учитывая изложенное, суд пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемый акт УФАС по г. Москве является законным, обоснованным.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.02.2019 по делу N А40-294788/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

Т.Т. Маркова С.М. Мухин