Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2019 г. N 09АП-19829/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27 августа 2019 г. N Ф05-13772/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

16 мая 2019 г.

Дело N А40-136853/18

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 мая 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

Судей: Кузнецовой Е.Е., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы АО "Мосэкострой", ООО "ПРОМЫШЛЕННАЯ КОМПАНИЯ ЭКО-ПОЛИГОН" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.02.2019 по делу N А40-136853/18, принятое судьей Сорокиным В.П. (83-718),

по иску ООО "ПРОМЫШЛЕННАЯ КОМПАНИЯ ЭКО-ПОЛИГОН" (ИНН 7736216925) к АО "Мосэкострой" (ИНН 9718105334), о взыскании денежных средств в размере 1 870 071 руб. 48 коп., третье лицо: Департамент строительства города Москвы. (ИНН 7707639796), встречному иску о взыскании,

при участии:

от истца: Митусов Н.Н. по доверенности от 08.05.2019,

от ответчика: Вострикова О.В. по доверенности от 13.11.2018,

от третьего лица: Хамилова З.М. по доверенности от 09.04.2019,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЭКО-ПОЛИГОН" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы к АО "Мосэкострой" (далее - ответчик) с исковым заявлением о взыскании задолженности 1 867 104 рубля 57 копеек; 93 393 рубля 60 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 24.05.2018 по 24.01.2019 (с учетом принятых судом первой инстанции уточнений).

АО "Мосэкострой" обратилось с встречным иском к ООО "ЭКО-ПОЛИГОН" взыскании 3 970 353,20 руб. пени за просрочку исполнения договорных обязательств; 1000 000 рублей штрафа за невыполнение обязательств по договору.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.02.2019 по делу N А40-136853/18 в иске и во встречном иске отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец и ответчик подали апелляционную жалобу, в которой просит состоявшийся по делу судебный акт отменить и принять новый судебный акт.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав возражения представителей истца и ответчиков, третьего лица, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст.270 АПК РФ, для отмены решения от 25.02.2019 и удовлетворения жалобы.

Как усматривается из материалов судебного дела, между ГУП "Мосэкострой" (Заказчик) и ООО "ЭКО-ПОЛИГОН" (Подрядчик) был заключен Договор N 31401839941 от 31.12.2014 на выполнение инженерных изысканий, гидрогеологического моделирования, обследования инженерных систем и территории рекультивированного полигона ТПБО "Саларьево" и подготовку рекомендаций по снижению воздействия на прилегающую территорию (ТиНАО г. Москвы) в рамках реализации объекта: "Реконструкция полигона твердых промышленных и бытовых отходов "Саларьево" (3-я очередь строительства".

Согласно п.2.1 Договора цена Договора является твердой на весь период действия Договора и составляет 10 000 000 рублей 00 копеек - в том числе НДС 18 % -1 525 423 рубля 73 копейки, и включает в себя все расходы, связанные с выполнением работ по договору и необходимые для выполнения требований Технического задания.

В соответствии с п.2.5 Договора стоимость этапов определяются в процентном отношении, указанном в Календарном плане (Приложение N 1) от Цены Договора, указанной в п.2.1 Договора.

В соответствии с п. 1.2 Договора Подрядчик выполняет работы в соответствии с исходными данными, собранными им в соответствии с условиями Договора и в соответствии с Техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью Договора.

В соответствии с п.2.6 Договора принятие выполненных работ производится сторонами путем подписания Акта о приемке выполненных работ.

Согласно п.2.7 Договора Заказчик в течение 15 (Пятнадцати) рабочих дней со дня представления Подрядчиком Акта о приемке выполненных работ рассматривает и подписывает его или представляет письменный отказ с указанием причин.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно ч. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что работы по Договору были выполнены с надлежащим качеством в установленные Календарным планом (Приложение N 1 к Договору) сроки и приняты Заказчиком без замечаний, что подтверждается следующими подписанными актами сдачи -приемки работ: Акт N 216 от 31.12.2014 по первому этапу на сумму 4 132 895 рублей 43 копейки; Акт N 117 от 23.04.2015 по второму этапу на сумму 800 000 рублей 00 копеек; Акт N 139 от 12.05.2015 по третьему этапу на сумму 2 400 000 рублей 00 копеек; Акт N 143 от 25.06.2015 по четвертому этапу на сумму 800 000 рублей 00 копеек.

Согласно п.2.5 Договора оплата выполненных работ осуществляется путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика, указанный в Договоре. Заказчиком после выполнения соответствующего этапа, указанного в Календарном плане (Приложение N 1 к Договору) на основании Актов о приемке выполненных работ, подписанных Сторонами, с приложением счета, в течение 10 (десяти) банковских дней со дня получения денежных средств Заказчиком от Департамента строительства города Москвы.

Заказчиком по Договору оплачено 8 132 895 рублей 43 копейки.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что Заказчиком не оплачены работы по пятому этапу работ в размере 1 867 104 рубля 57 копеек.

Согласно п.5 Календарного плана (Приложение N 1 к договору) пятым этапом по Договору является получение положительного заключения государственной экспертизы на результаты инженерных изысканий.

В соответствии с п.2 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и инженерных изысканий, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 05.03.2007 N 145, с заявлением о проведении государственной экспертизы вправе обратиться заказчик, застройщик или уполномоченное кем-либо из них лицо.

Подрядчик, в соответствии с п.5.1.15 Договора, в согласованный с Заказчиком срок и за собственный счет обязан устранять недостатки в Технической документации, выявленные при приемке Технической документации, ее согласовании, экспертизе, утверждении и /или в период строительства объекта.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что в адрес ООО "ЭКО-ПОЛИГОН" с письмом (Исх.N 3105 от 22.10.2015) было направлено Заказчиком отрицательное заключение Мосгосэкспертизы N 1032-15/МГЭ/4597-1/10 от 10.10.2015 с требованием дать пояснения в письменном виде пункту 5 заключения "Выводы и о несоответствии результатов инженерных изысканий".

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что основным замечанием Мосгосэкспертизы было то, что в заданиях на изыскания не представлены технические характеристики проектируемого объекта капитального строительства. При этом Мосгосэкспертиза не учитывает, что объект (полигон ТПБО "Саларьево"), на котором велись работы Подрядчиком, не является объектом капитального строительства, о чем ООО "ЭКО-ПОЛИГОН" сообщал Заказчику в пояснениях по замечаниям Государственной экспертизы, направленных по исх.N 3105 от 22.10.2015. Кроме того, ООО "Геолоджикс", являющееся субподрядчиком ООО "ЭКО-ПОЛИГОН" по Договору N 05-01-15 от 14.01.2015 на выполнение инженерно - геологических изысканий по объекту "Рекультивация полигона твердых промышленных и бытовых отходов "Саларьево" (3-я очередь строительства) в пояснениях (исх.N 182/10-15 от 26.10.2015) по полученному отрицательному заключению Мосгосэкспертизы N 1032-15/МГЭ/4597-1/10 от 10.10.2015 повторяет, что Полигон ТПБО не может являться объектом капитального строительства, из-за чего в техническом задании и не были указаны технические характеристики проектируемого объекта капитального строительства.

Истцом указано на то, что в адрес Заказчика было направлено письмо (исх. N 101/276 от 06.06.2016) с просьбой объяснить истинное положения дел и разрешить вопрос подписания актов сдачи-приемки по пятому этапу работ.

После направленного письма (исх. N 101/276 от 06.06.2016) в адрес Подрядчика никаких обращений с требованием Заказчика устранить недостатки работ с указанием срока на их исполнение и оснований, свидетельствующих о том, что возможно получение положительного заключения экспертизы представлено не было, но был направлен по исх.N2289 от 17.06.2016 проект Соглашения о расторжении Договора и Акт сверки взаимных расчетов, по которому ГУП "Мосэкострой" не имеет задолженности перед ООО "ЭКО-ПОЛИГОН".

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия с требованием оплатить задолженность, которая была оставлена ответчиком без удовлетворения, в связи с чем истец обратился в суд с настоящим иском.

В представленном в материалы дела отзыве на исковое заявление ответчик требования не признал, ссылаясь на то, что работы по 5 этапу истцом не выполнены, в связи с чем оснований для оплаты нет.

Суд пришел к следующим выводам.

Согласно п. 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 2.10, 3.3, 5.1.2, 5.1.4, 7.2., 7.2.1. договора Истец должен был выполнить комплекс работ в соответствии с техническим заданием и последним этапом работ предусмотрено получение Положительного заключения государственной экспертизы.

Согласно п. 7.2.3 договора основанием для отказа в приемки работ является в том числе несоответствие выполненных работ - до настоящего времени Истцом не получено положительное заключение государственной экспертизы.

Таким образом, Истцом не представлено доказательств о выполнении 5 этапа работ - получение результата - положительное заключение экспертизы, а соответственно и доказан факт обязанности Ответчика принять невыполненные работы и произвести оплату в соответствии с п. 2.5. Договора.

Более того Истцом не принималось никаких мер (например, такие как: переписка Мосгосэкспертиза, обжалование результатов экспертизы в суде либо иные действия) и не представлено доказательств в нарушение ст. 65 АПК РФ о совершении каких-либо действий направленных на достижение результата, согласно условиям договора - получение положительного заключения экспертизы. При этом Ответчик может использовать проектную документацию только после получения положительного заключения экспертизы, а значит не был достигнут результат работ, предусмотренный договором.

Как итог работ по договору - результат работ достигнут не был.

Некачественный и неполный результат не имеет для Ответчика какой-либо ценности и экономического эффекта.

Согласно п. 7.2. договора работы считаются выполненными, если сторонами подписан Акт приема-сдачи выполненных работ. В случае несоответствия работ условиям договора Заказчик имеет право работы не принимать. Истцом не предоставлено подтверждение выполнения работ - положительное заключение экспертизы.

При этом выполнение работ не поставлено в зависимость от оплаты (данная правовая позиция выражена в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.04.2010 N ВАС-3814/10 по делу N А60-12173/2009, постановлениях Федеральное арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.02.2011 по делу N А32-9789/2010, от) 03.02.2010 по делу N А53-8754/2009).

Более того, согласно п. 7.2.1 Истец по завершению этапа работ должен был направлять Ответчику Акт приема-передача с приложением документов, указанных в данном пункте.

Согласно материалам дела ООО "ЭКО-Полигон" направило в адрес Ответчика 10.05.2018 г. Акт от 07.05.2018 г. сдачи-приемки работ по пятому акту и счет на оплату".

Таким образом, в нарушение п. 7.2.1. к Акту не были приложены необходимые документы, в том числе не был приложен итоговый результат 5-го этапа -положительное заключение Мосгосэкспертизы.

АО "Мосэкострой" известило Истца о расторжении договора (письмо от 17.06.2016 г. исх. N 2289) и направило для подписания Акт сверки взаимных расчетов.

Доводы Истца о том, что Заказчик сам мог обратиться с заявлением о

проведении государственной экспертизы, также не состоятельны и не соответствуют обстоятельствам дела.

Ссылки Истца на п. 2 Постановления Правительства РФ от 05.03.2007 г. N 145 не могут подтверждать позицию Истца и подтверждать каким-либо образом выполнение всех работ в рамках договора.

Условиями договора возложена обязанность на Истца получить положительное заключение государственной экспертизы. Выполнение данной работы является завершающим 5 -ым этапом, который до сих пор не был выполнен Истцом.

Как следует из положений договора и норм ГК РФ - Истец взял на себе обязательство получить положительное заключение государственной экспертизы. Данное обязательство выполнено не было. А право Ответчика, предусмотренное Постановлением Правительства РФ от 05.03.2007 г. N 145 быть заявителем при подаче документов на государственную экспертизу не отменяет обязанность Истца выполнить условия договора.

Неполучение положительного заключения экспертизы, если такая обязанность лежит на подрядчике свидетельствует о невыполнении условий договора, а значит и не порождает правовые последствия для заказчика (Определение Верховного суд РФ от

23.05.2017 г. N 301-ЭС17-5752, Определение Верховного суда РФ от 16.02.2015 г. N308-ЭС14-8347).

Оценив и исследовав в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, проанализировав условия договора, суд пришел к выводу о том, что работы истцом по 5 этапу не выполнены, поэтому требования истца о взыскании задолженности в судебном порядке являются не обоснованными и не подлежат удовлетворению.

Требования о взыскании суммы процентов за пользование чужими денежными средствами также не подлежат удовлетворению в связи с отказом во взыскании суммы задолженности, на которую они были начислены.

В обоснование требований по встречному иску АО "Мосэкострой" ссылается на то, что АО "Мосэкострой" своим письмом от 09.08.2018 г. N 2944 отозвало свое письмо N 2289 от 17.06.2016 г. в адрес ООО "ЭКО-Полигон" с предложением расторгнуть договор в соответствии с п. 10.2 договора, таким образом, в настоящее время договор является действующим.

Согласно п. 1.2, 1.3, 1.4, 1.5,2.10 3.3, 5.1.2, 5.1.4, 7.2., 7.2.1. договора ООО "Эко -Полигон" должно было выполнить комплекс работ в соответствии с техническим заданием и последним этапом работ предусмотрено получение Положительного заключения государственной экспертизы.

П. 7.2. договора работы считаются выполненными, если сторонами подписан Акт приема-сдачи выполненных работ.

В обоснование требований по встречному иску АО "Мосэкострой" ссылается на то, что до настоящего времени ООО "ЭКО-Полигон" в нарушении условий договора не представило в адрес АО "Мосэкострой" итоговый результат 5-го этапа -положительное заключение Мосгосэкспертизы, в связи с чем АО "Мосэкострой" не может рассмотреть представленный Акт от 07.05.2018 г. сдачи-приемки работ по пятому акту в рамках п. 7.2.2. договора и принять решение в приемке либо в отказе принятия работ, в связи с тем, что ООО "ЭКО-Полигон" не выполнило предусмотренные договором обязательства, то на стороне последнего возникла просрочка исполнения обязательств согласно договору.

Положениями ст.ст. 307-310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 6.2.1 договора предусмотрено, что в случае нарушения сроков этапов работ, указанных в календарном плане ООО "ЭКО-Полигон" должно уплатить АО "Мосэкострой" пени за каждый день просрочки исполнения обязательств в размере, установленном согласно порядку, п.п. 6, 7, 8 Правил, утвержденных постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 г. N 1063

На основании п. 6.2.1 договора истец начислил ответчику неустойку за нарушение сроков выполнения работ в сумме 3 970 353,20 руб.

Также п. 6.2.2. договора предусмотрена оплата штрафа Подрядчиком за невыполнение обязательств по договору. При этом штраф составляет 10 % от цены договора.

Согласно п. 2.1. договора, является твердой и составляет 10 000 000 рублей.

В связи с чем, на основании п. 6.2.1 договора истец начислил ответчику штраф в сумме 1 000 000 рублей за невыполнение обязательств по договору.

Суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с п.5.1.16 Договора в случае получения замечаний при приемке технической документации или в процессе проведения экспертизы или отрицательного заключения по Технической документации, Подрядчик в течение 3-х дней обязан устранить замечания за свой счет в срок, обеспечивающий выполнение Календарного плана (Приложение N 2 к Договору).

В адрес ООО "ЭКО-ПОЛИГОН" с письмом (Исх.N 3105 от 22.10.2015) было направлено Заказчиком отрицательное заключение Мосгосэкспертизы N 1032-15/МГЭ/4597-1/10 от 10.10.2015 с требованием дать пояснения в письменном виде по пункту N 5 заключения "Выводы о несоответствии результатов инженерных изысканий".

При этом основным замечанием Мосгосэкспертизы являлось то, что в заданиях на изыскания не представлены технические характеристики проектируемого объекта капитального строительства (п. 1.5 Отрицательного заключения от 10.10.2015).

В ходе производства работ по Договору Подрядчик неоднократно письменно сообщал Заказчику (исх.N 101/20 от 15.01.2015, исх.N 101/48 от 29.01.2015), что выявлены ряд серьезных вопросов, не учтенных в техническом задании (Приложение N 1 к Договору), что может отрицательно повлиять на прохождение Государственной экспертизы, в связи с чем необходимо провести дополнительные изыскания, не учтенные в Техническом задании.

Однако вышеуказанные обращения Подрядчика остались без ответа.

В соответствии со ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно ст.406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Пунктом 3 ст. 405 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Пунктом 5.6 контракта также предусмотрено, что подрядчик освобождается от уплаты неустойки за просрочку исполнения обязательств если докажет, что просрочка исполнения произошла по вине государственного заказчика.

Учитывая, что неустойка начислена за обязательство, которое невозможно исполнить, о чем стороны неоднократно пояснили, учитывая также, что договор был расторгнут в одностороннем порядке досрочно письмом N 2289 от 17.06.2016 г., что является правом заказчика, суд руководствуясь положениями ст. 10 ГК РФ, 330 ГК РФ, приходит к выводу, что оснований для начисления неустойки за период после расторжения договора, не имеется.

Доводы жалобы ответчика подлежат отклонению на основании следующего.

Вместе с тем, в имеющейся в материалах дела предварительной позиции, Ответчик ссылается на письмо Департамента строительства г. Москвы "О дальнейшей реализации государственного контракта от 7 декабря 2014 г. N 0173200001514000575" из содержания которого следует, что получить положительное заключение государственной экспертизы и государственной экологической экспертизы по объекту "Реконструкция полигона твердых промышленных и бытовых отходов "Саларьево" не представляется возможным, в связи с отсутствием объекта капитального строительства в рамках выполненной работы. Департамент строительства г. Москвы (третье лицо по делу) в письменных объяснениях по делу также подтверждает, что получить положительное заключение государственной экспертизы по вышеуказанному объекту не представляется возможным, в связи с отсутствием объекта капитального строительства в рамках выполняемых работ.

ООО "ЭКО-ПОЛИГОН" (Подрядчик по Договору N 31401839941 от 31.12.2014) со своей стороны исполнил обязательства по Договору надлежащим образом, и просрочка исполнения обязательств по Договору не была им допущена в связи с тем, что исполнить обязательства по выполнению пятого этапа работ по Договору (получить положительное заключение) не представлялось возможным, в силу отсутствия самого предмета экспертизы (объекта капитального строительства).

Судом также установлено, что подрядчик не может нести ответственность за факт несвоевременного выполнения работ по Договору за спорный этап, в связи с чем, требование о взыскании неустойки и штрафа является не обоснованным.

Доводы истца также отклоняются а основании следующего.

Доводы Истца, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к тому, что получение положительного заключения Мосгосэкспертизы невозможно по причине того, что объект, на котором велись работы Истцом, не является объектом капитального строительства.

Кроме того, в апелляционной жалобе указано, что оснований для отказа Ответчиком в приемке работ не имелось ввиду того, что работы Истцом были выполнены в полном соответствии с Техническим заданием к договору, заключенному между Истцом и Ответчиком.

Вышеуказанные доводы не могут повлечь отмену решения суда по следующим основаниям.

02.12.2014 между АО "Мосэкострой" и Департаментом строительства города Москвы заключен государственный контракт N 0173200001514000575 (далее - Контракт) на оказание услуг по исполнению функций технического заказчика с выполнением инженерных изысканий, гидрогеологического моделирования, обследование инженерных систем и территории рекультивированного полигона ТПБО "Саларьево" в рамках реализации объекта: Рекультивация полигона твердых промышленных и бытовых отходов "Саларьево" (3-я очередь строительства)".

Согласно п. 3.1 Контракта цена Контракта составляет 16 400 378,70 руб.

Пунктом 7.1.6 Контракта предусмотрено, что Технический заказчик обязан получить положительное заключение государственной экспертизы на результаты инженерных изысканий, включая сметы.

Между тем, Техническим заказчиком по Контракту выполнены и предъявлены Департаменту работы с 1-го по 4-й этапы на общую сумму 13 120 302,96 руб.

Работы, предусмотренные 5-м этапом календарного плана по Контракту, а именно получение положительного заключения государственной экспертизы на результаты инженерных изысканий, Техническим заказчиком к приемке не предъявлялись и Департаментом не оплачивались.

Между тем, пунктом 1.18 Контракта определено понятие результата работ (услуг) по Контракту - это техническая документация, в соответствии с техническим заданием, включающая сводный сметный расчет, локальные сметы, в объеме, необходимом и достаточном для организации проведения закупки путем проведения открытого конкурса на проектирование объекта, имеющая положительное заключение государственной экспертизы на результаты инженерных изысканий, гидрогеологического моделирования, обследование инженерных систем и территории рекультиварованного полигона ТПБО "Саларьево" и подготовку рекомендаций по снижению воздействия на прилегающую территорию (ТиНАО г. Москвы), оформленное в электронном и бумажном виде.

20.01.2015 получено отрицательное заключение ГАУ "Мосгосэкспертиза" N 1032-15/ЬГЭ/4597-1/10 по Объекту, которым установлено отсутствие объекта капитального строительства в рамках выполненной работы, в связи с чем получить положительное заключение государственной экспертизы невозможно.

Таким образом, результат работ определенный Контрактом не достигнут.

Кроме того, Контракт расторгнут на основании Соглашения о расторжении Контракта от 20.04.2016.

При расторжении Контракта, в подтверждение отсутствия у сторон задолженности, сторонами подписан Акт сверки расчетом по Контракту, в соответствии с которым Техническим заказчиком выполнены, а Государственным заказчиком оплачены работы на сумму 13 120 302,96 руб. Результатом выполненных по Контракту работ (услуг) Департамент не пользуется.

Таким образом, довод Истца об исполнении обязательств по договору, заключенному между Истцом и Ответчиком, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с пунктами 1 статьи 716 Гражданского кодекса РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов вьшолняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Аналогичные положения о необходимости незамедлительного извещения заказчика о наличии обстоятельств, создающих невозможность завершения работ, имеются в пунктах 7.1.5 Контракта и 5.1.17 Договора от 31.12.2014 N 31401839941 на выполнение инженерных изысканий, гидрогеологического моделирования, обследования инженерных систем и территории рекультивированного полигона ТПБО "Саларьево" и подготовку рекомендаций по снижению воздействия на прилегающую территорию (тИНАО г. Москвы) в рамках реализации объекта: "Реконструкция полигона твердых промышленных и бытовых отходов "Саларьево" (3-я очередь строительства)" (далее - Договор).

Согласно пункту 5.1.13 Договора если в процессе выполнения работ выясняется неизбежность получения отрицательного результата или целесообразность дальнейшего проведения работ Подрядчик обязан приостановить ее, поставив об этом в известность Заказчика письменно с соответствующим обоснованием в 3-дневный срок после приостановления работ. В этом случае Стороны обязаны в 10-дневный срок рассмотреть вопрос о целесообразности продолжения работ.

Пунктом 7.3 Договора установлено, что если в процессе выполнения работ по настоящему Договору выявится неизбежность получения отрицательного результата или нецелесообразность ее дальнейшего проведения, Подрядчик обязан приостановить работы, поставив об этом в известность Заказчика немедленно. Стороны обязаны в пятидневный срок письменно известить друг друга о приостановлении работ и в пятнадцатидневный срок рассмотреть вопрос о целесообразности или направлениях продолжения работ.

Таким образом, Истец, в силу своих профессцональных обязанностей, связанных с выполнением проектных работ, и в целях сокращения своих расходов в рамках исполнения Договора, было обязано предупредить Технического заказчика о невозможности получения положительного заключения государственной экспертизы на результаты инженерных изысканий в связи с отсутствием объекта капитального строительства в рамках выполненной работы.

Технический заказчик, в свою очередь, был обязан предупредить о данных обстоятельствах Государственного заказчика при исполнении Контракта.

Между тем, ссылка Истца в апелляционной жалобе на то, что он неоднократно предупреждал Заказчика письмами от 15.01.2015 N 101/20, от 29.01.2015 N 101/48 о выявленных недостатках в техническом задании, в связи с чем усматривается необходимость в проведении дополнительных изысканий, не свидетельствует об исполнении Истцом п. 7.3 Договора, а именно о неизбежности получения отрицательного результата и приостановки работ.

Кроме того, Истец продолжил выполнение обязательств по Контракту, несмотря на установленную законом и договором обязанность по приостановке работ.

В соответствии с п. 2 ст. 716 Гражданского кодекса РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Таким образом, в случае продолжения работ Истец принял на себя правовые риски, связанные с неисполнением или ненадлежащим исполнением своих обязательств по Договору, и не вправе ссылаться на указанные обстоятельства при возникновении споров.

Согласно п. 12.4 Контракта Технический заказчик, не предупредивший Государственного заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 7.1.15 Контракта, не вправе при предъявлении к нему или им к Государственному заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Поскольку ни Государственный заказчик, ни Технический заказчик заблаговременно не предупреждены о негативных последствиях, связанных с отсутствием экономической ценности объекта, в действиях Истца имеются признаки недобросовестного осуществления гражданских прав (злоупотребление правом).

Кроме того, Подрядчик должен доказать наличие фактически понесенных им расходов, связанных с исполнением договора.

В соответствии с пунктом 2.11.5 Постановления Правительства Москвы от 20.12.2016 N 894-ПП "Об утверждении Административного регламента предоставления услуги "Проведение государственной экспертизы проектной документации и (или) результата инженерных изысканий" в городе Москве" оплата услуг за проведение государственной экспертизы по объектам, предусмотренным государственным заданием, осуществляется путем предоставления субсидий из бюджета города Москвы в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 03.11.2006 N 174-ФЗ "Об автономных учреждениях".

Таким образом, учитывая, что финансирование прохождения государственной экспертизы и получение положительного заключения осуществляется за счет бюджета города Москвы, ни Истец, ни Ответчик не могли понести расходов, связанных с получением заключения ГАУ "Мосгосэкспертиза" по Объекту, доказательств обратного - не представлено.

Учитывая, что Истцом не представлено доказательств исполнения обязательств 5 этапа работ (получение положительного заключения экспертизы), а также доказательства фактически понесенных им расходов, обязанность у Ответчика по удовлетворению требований Истца отсутствует.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25.02.2019 по делу N А40-136853/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина