Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2019 г. N 09АП-16511/19

г. Москва

15 мая 2019 г.

Дело N А40-19852/19

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 мая 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ПАО "Вымпел-Коммуникации"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2019 г. по делу N А40-19852/19

принятое судьей Кукиной С.М.,

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Центральному федеральному округу

к ПАО "ВымпелКом"

о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ,

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Яковлев А.В. по дов. от 01.04.2019;

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Центральному федеральному округу (далее - Заявитель, Управление Роскомнадзора по Центральному федеральному округу, Управление, административный орган) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о привлечении к административной ответственности ПАО "Вымпел Коммуникации" (далее - Ответчик, ПАО "ВымпелКом", Общество) по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2019 г. ПАО "ВымпелКом" привлечено к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, Обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

ПАО "ВымпелКом" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Ответчика при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции нарушены нормы материального права, неправильно оценены фактические обстоятельства дела.

Представитель ПАО "ВымпелКом" в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Управление Роскомнадзора по Центральному федеральному округу, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения дела, представителей в судебное заседание не направило, заявлений и ходатайств суду не представило.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителя Ответчика, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с нормами действующего законодательства.

В соответствии с пунктом 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Судом первой инстанции установлено, что Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Центральному федеральному округу на основании Положения об Управлении, утвержденного Приказом Роскомнадзора от 25.01.2016 г. N 38, было рассмотрено обращение гражданина Логвинова Владимира Александровича (далее - Заявитель) с жалобой на действия оператора связи ПАО "ВымпелКом" при оказании услуг связи по номеру телефона.

Публичное акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" (адрес места нахождения: 127083, г. Москва, ул. 8 Марта, д. 10, стр. 14, ИНН 7713076301, ОГРН 1027700166636) является лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность.

Оператором связи ПАО "ВымпелКом" при оказании услуг связи Логвинову Владимиру Александровичу не было направлено короткое текстовое сообщение с информацией об изменении действующих тарифов на услуги подвижной связи, что является нарушением требования подпункта "е" пункта 24 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 г. N 1342 (далее - Правила оказания услуг телефонной связи) и п. 5 условий лицензии N 161233 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи.

В Управление Роскомнадзора по Центральному федеральному округу 23.11.2018 г. обратился гражданин Логвинов В.А. (далее - Заявитель) с жалобой на действия оператора связи ПАО "ВымпелКом". В своем обращении он указал, что с 25 сентября 2018 года оператор связи ПАО "ВымпелКом" без предварительного уведомления ввел плату за ранее бесплатную услугу "Есть контакт" на абонентском номере Заявителя. Заявитель просит проверить правильность введения платы на данную услугу.

В целях рассмотрения обращения, Управлением в адрес оператора связи ПАО "ВымпелКом", был направлен запрос, с просьбой предоставить информацию по существу доводов изложенных в обращении Логвинова В.А.

Оператор связи ПАО "ВымпелКом" на запрос Управления сообщил следующее.

В соответствии с договором об оказании услуг связи N 32040717 от 09.07.2001 г. Логвинов В.А. является абонентом ПАО "ВымпелКом" с выделенным абонентским номером. В тарифном плане абонента была предподключена услуга "Есть контакт", за которую до 25.09.2018 г. абонентская плата не взималась. С 25.09.2018 г. за данную услугу начала взиматься абонентская плата 1,5 руб/сутки. Информация об этом была размещена на официальном сайте ПАО "ВымпелКом" 13.09.2018 г. 21.11.2018 г. по устному обращению абонента данная услуга была отключена. Сумма списаний за данную услугу в размере 87 рублей была возвращена на счет абонента.

В соответствии с Правилами оказания услуг телефонной связи направление короткого текстового сообщения осуществляется дополнительно к условию изменения тарифа - оператор связи обязан не менее чем за 10 дней до изменения действующих тарифов на услуги телефонной связи извещать об этом абонентов через сайт оператора связи в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Следовательно, в соответствии с подпунктом "е" пункта 24 Правил оказания услуг телефонной связи короткое текстовое сообщение должно быть направлено не менее чем за 10 дней до изменения действующих тарифов.

Оператором связи ПАО "ВымпелКом" в нарушение требования подпункта "е" пункта 24 Правил оказания услуг телефонной связи не было направлено короткое текстовое сообщение с информацией об изменении действующих тарифов на услуги подвижной связи абоненту Логвинову В.А., в отношении которого был применен изменяемый тариф.

Оператор связи ПАО "ВымпелКом" оказывает услуги подвижной радиотелефонной связи на основании лицензии Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций N 161233 от 28.04.2018 г. со сроком действия до 28.04.2023 г.

Таким образом, оператором связи ПАО "ВымпелКом" нарушены требования подпункта "е" пункта 24 Правил оказания услуг телефонной связи и пункта 5 условий лицензии N 161233 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи.

В связи с вышеизложенным и на основании части 3 статьи 28.3 КоАП РФ должностным лицом Управления Ераном И.О. в отношении ПАО "ВымпелКом" 15.01.2019 г. был составлен протокол об административном правонарушении по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Протокол об административном правонарушении составлен в отсутствии законного представителя привлекаемого к ответственности юридического лица -генерального директора ПАО "ВымпелКом", уведомленного надлежащим образом о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Привлекая ПАО "ВымпелКом" к административной ответственности, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Оказание услуг связи осуществляется на возмездной основе и требует наличие соответствующей лицензии (статья 29 Федерального закона от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ "О связи").

Согласно пункту 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ "О связи" оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Таким образом, соблюдение условий, предусмотренных лицензией, является для оператора связи обязательным.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 04.05.2011 г. N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензией понимается специальное разрешение на право осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности (выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности); под лицензионными требованиями - совокупность требований, которые установлены положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, основаны па соответствующих требованиях законодательства Российской Федерации и направлены на обеспечение достижения целей лицензирования.

Таким образом, на лицензиате лежит обязанность по выполнению лицензионных требований и условий, представляющих собой совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ "О связи" оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Согласно подпункту "е" пункта 24 Правил оказания услуг телефонной связи оператор связи обязан не менее чем за 10 дней до изменения действующих тарифов на услуги телефонной связи извещать об этом абонентов через сайт оператора связи в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет". Абонентам подвижной связи, в отношении которых применяется изменяемый тариф, дополнительно направляются короткие текстовые сообщения с информацией об изменении действующих тарифов на услуги подвижной связи, если иное не предусмотрено настоящими Правилами. В договоре с абонентом - юридическим лицом может быть определен иной способ информирования об изменении тарифов. Абонент -физическое лицо вправе отказаться от получения информации об изменении тарифов в виде короткого текстового сообщения и посредством совершения им действий, позволяющих достоверно установить его волеизъявление, выбрать иной способ извещения.

В соответствии с Правилами оказания услуг телефонной связи направление короткого текстового сообщения осуществляется дополнительно к условию изменения тарифа - оператор связи обязан не менее чем за 10 дней до изменения действующих тарифов на услуги телефонной связи извещать об этом абонентов через сайт оператора связи в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Следовательно, в соответствии с подпунктом "е" пункта 24 Правил оказания услуг телефонной связи короткое текстовое сообщение должно быть направлено не менее чем за 10 дней до изменения действующих тарифов.

Согласно подпункту "а" пункта 24 Правил N 1342 и части 1 статьи 46 Закона "О связи" оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю услуги телефонной связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором.

Согласно пункту 5 требований осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 161233 лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с Правилами оказания услуг связи, утверждаемыми Правительством Российской Федерации. Правила оказания услуг телефонной связи утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 г. N 1342.

Таким образом, оператором связи ПАО "ВымпелКом" нарушены подпункт "е" пункта 24 Правил оказания услуг телефонной связи и пункта 5 условий лицензии N 161233 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, за что частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Доказательств того, что ответчиком были приняты все зависящие от него меры по соблюдению установленных правил и норм, несоблюдение которых влечет административную ответственность (статьи 2.1 КоАП РФ), в материалы дела не представлено и судом не установлено.

Вопреки доводам Общества, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что на день принятия судебного решения срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, не истек.

Административное правонарушение выявлено 29.11.2018 г. Срок привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ (три месяца со дня выявления административного правонарушения), не пропущен на момент вынесения решения. Данный вывод суда первой инстанции считается верным.

Нарушений процедуры привлечения Ответчика к административной ответственности, которые могут являться основанием для отказа в удовлетворении требований согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" не имеется.

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность. При этом Заявитель не сослался на наличие отягчающих обстоятельств при совершении ответчиком указанного административного правонарушения.

Пункт 3 статьи 14.1 КоАП РФ предусматривает меру административного наказания за совершение предусмотренного данной статьей правонарушения, в том числе в виде предупреждения.

Предупреждение - это мера административного наказания, выраженная в официальном порицании юридического лица, которое выносится в письменной форме (статья 3.4 КоАП РФ).

Согласно пункту 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2 от 27.01.2003 г., по результатам рассмотрения заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд при наличии соответствующих оснований вправе принять решение об изменении оспариваемого решения административного органа.

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 09.04.2003 г. N 116-О и от 05.11.2003 г. N 349-О, установленная законодателем в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях административная ответственность не препятствует судам арбитражным судам избирать в отношении правонарушителя меру наказания с учетом характера правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины и других смягчающих или отягчающих обстоятельств.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции, признает, что цель административного наказания в виде предупреждения совершения правонарушения в данном конкретном случае, не может быть достигнута путем вынесения предупреждения.

Отсутствие у лица, привлекаемого к административной ответственности, денежных средств, отсутствие факта причинения вреда, отягчающих обстоятельств, само по себе не может свидетельствовать о том, что административный штраф, назначенный судом в минимальном размере санкции, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, является несоразмерным наказанием за совершенное административное правонарушение.

Вопрос о применении конкретной санкции в каждом случае рассматривается судом применительно к конкретным обстоятельствам спора.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание конкретные обстоятельства дела в их совокупности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для назначения меры ответственности в виде предупреждения.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ч. 41 ст. 206, ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2019 по делу N А40-19852/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 АПК РФ.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Д.Е. Лепихин О.С. Сумина