Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2018 г. N 09АП-57777/18

г. Москва

14 декабря 2018 г.

Дело N А40-129885/18

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 декабря 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

Судей: Гончарова В.Я., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО ПЕРСПЕКТИВА на решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.09.2018 по делу N А40-129885/18, принятое судьей Чадовым А.С. (12-829),

по иску ООО "Кавказземпроект" (ИНН:2318030931, ОГРН:1052310488944)

к ответчику: ООО "Перспектива" (ИНН:772801001, ОГРН:1147746767178),

о взыскании задолженности по договору N 09-03/17 от 09.03.2017 г. в размере 247.756,51 рублей, неустойки в размере 71.829,25 рублей, убытков в размере 1.667.688,16 рублей, по встречному иску о взыскании неустойки в размере 1.027.361,19 руб.,

при участии в судебном заседании: от истца: Чеснов Д.В. по доверенности от 31.05.2018 г., от ответчика: Франкони А.С. по доверенности от 26.01.2018 г., Полунцова В.А. по доверенности от 11.05.2018 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Кавказземпроект" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с ООО "Перспектива" задолженности по договору от 09.03.2017 N 09-03/17 в размере 122.468,57 рублей, неустойки в размере 71.829 рублей, убытков в размере 1.667.688,19 рублей.

Исковые требования основаны на ст.ст. 12, 309, 310, 720, 753, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивировано тем, что ответчик не выполняет обязательства по оплате выполненных работ, вытекающие из заключенного договора.

Ответчик в порядке ст. 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предъявил истцу встречный иск о взыскании неустойки в размере 1.027.361,19 рублей (с учетом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ).

Суд принял встречный иск, поскольку посчитал, что между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

Решением от 08.10.2018 Арбитражный суд города Москвы по настоящему делу удовлетворил первоначальные исковые требования в полном объеме, встречный иск оставлен без рассмотрения.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшийся по делу судебный акт отменить иск удовлетворить в полном объеме.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав возражения представителей истца и ответчиков, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия находит основания, предусмотренные в ст.270 АПК РФ, для изменения решения от 25.09.2018 г.

Как усматривается из материалов судебного дела, 09 марта 2017 года Общество с ограниченной ответственностью "Перспектива" (далее ООО "Перспектива", генподрядчик, ответчик) с одной стороны и общество с ограниченной ответственностью "Кавказземпроект" (далее ООО "Кавказземпроект", подрядчик, истец) заключили договор подряда N 09-03/17-57 на выполнение подрядчиком работ по возведению монолитных железобетонных конструкций дома N 57, расположенного по адресу: Московская область, Павлово-Слободское сельское поселение, село Павловская Слобода, ул. Красная, д. 9.

По условиям договора подрядчик брал на себя обязательство осуществить предусмотренные договором работы, а генподрядчик - принять выполненные работы надлежащего качества и оплатить их.

Работы выполнялись из материала подрядчика, его силами и средствами, стоимость материалов входит в стоимость работ. Подрядчик несет ответственность за качество материалов и работ.

Отдельные работы по указанию Генподрядчика могут выполняться Подрядчиком с использованием материалов и оборудования Генподрядчика. В таком случае Генподрядчик передает, а подрядчик принимает материалы/оборудование по форме Ml5. За время строительства какие-либо материалы Генподрядчиком не передавались, инициатива передачи каких-либо материалов/оборудования отсутствовала.

По условиям договора Генподрядчик может потребовать от Подрядчика осуществить приобретение материалов/оборудования у конкретного поставщика, указанного Генподрядчиком. В этом случае стороны заключают дополнительное соглашение к договору с указанием конкретного поставщика. За время действия договора Генподрядчик не указывал какого-либо конкретного Поставщика, дополнительного соглашения к Договору в этой части не заключалось.

Согласно разделу 2 договора Подрядчик обязуется начать выполнение работ не позднее пяти дней от даты подписания договора, и передать Генподрядчику результаты работ не позднее 39 дней с даты начального срока выполнения работ. В случае нарушения Подрядчиком сроков выполнения работ Генподрядчик вправе отказаться от исполнения обязательств по договору и расторгнуть его в одностороннем порядке.

Общая стоимость работ и материалов по договору определена сторонами в твердом размере и составила 2 505 758 рублей 99 копеек.

В свою очередь Генподрядчик взял на себя обязательство не позднее пяти дней со дня подписания сторонами акта-приемки-передачи зоны производства работ осуществить авансовый платеж на приобретение материалов в размере 1 000 000 рублей.

Согласно п. 3.3.3. Договора оплата работ производится генеральным подрядчиком за вычетом 100% авансового платежа на основании выставленных Подрядчиком и подписанных Генеральным подрядчиком КС-3, где указываются произведенные удержания, наименование выполненных работ, и сумма, подлежащая оплате.

Приемка работ производилась сторонами путем подписания унифицированных актов выполненных работ по форм КС-3.

Согласно п. 5.2.6 договора генподрядчик обязан оплатить работы в сроки и порядке, предусмотренные договором.

В разделе 6 договора стороны условились, что договор может быть досрочно расторгнут сторонами. В случае, если Генподрядчик по условиям договора вправе отказаться от дальнейших выполнений условий договора, он направляет Подрядчику свое письменное уведомление с указанием даты, с которой договор считается расторгнутым по инициативе Генподрядчика. В случае досрочного расторжения Договора генподрядчик оплачивает Подрядчику фактические выполненные и принятые Генподрядчиком работы.

Истец указал, что договор N 09-03/17-57 от 09 марта 2017 года до настоящего времени не расторгнут Генподрядчиком в порядке, предусмотренном п.п. 6.2-6.4 договора, несмотря на устные высказывания представителей ООО "Перспектива" об отказе от дальнейшего выполнения своих обязательств по нему. Какие-либо уведомления о расторжении договора в ООО "Кавказземпроект" не направлялись" и не поступали.

С момента заключения договора ООО "Перспектива" перечислило ООО "Кавказземпроект" аванс на материалы и производство работ, однако не предоставило Подрядчику подъездных путей на объект, не обеспечило Подрядчика возможностью использования временных сетей водоснабжения, необходимых для производства работ, несмотря на неоднократные письменные заявки.

Кроме того, 31 мая 2017 года генподрядчик перестал оплачивать принятые работы. Ранее выполненные и принятые по справкам формы КС-3 работы Генподрядчик оплатил частично, оставив за собой задолженность в размере 247 756 рублей 51 копейка. В дальнейшем, после частичной оплаты выполненных работ 23.06.2017, ООО "Кавказземпроект" выполнило все работы, предусмотренные договором, однако ООО "Перпектива" намеренно затянуло оплату работ, лишь 11 октября 2017 года, то есть спустя 110 дней перечислило 813 601 рубль 61 копейку, оставив за собой задолженность в размере 247 756 рублей 51 копейка.

Стоимость выполненных, принятых, но неоплаченных Генподрядчиком ООО "Перспектива" работ составляет 247 756 рублей 51 копейка, что подтверждается справками о стоимости выполненных работ унифицированной формы КС-3, подписанной сторонами, а также платежными поручениями, свидетельствующими о поступлении денежных средств на расчетный счет ООО "Кавказземпроект" в счет оплаты работ по договору подряда N 09-03/17-57 от 09 марта 2017 года.

Размер неустойки, предусмотренной договором, составляет: 71 829 рублей 25 копеек.

Размер убытков ООО "Кавказземпроект", причиненных в результате невыполнения обязательств Генподрядчика по договору составляет:

* вынужденный простой рабочих в период с 31 мая 2017 года по 28 сентября 2017 года, нанятых ООО "Кавказземпроект" по договору бригадного подряда на дату направления Претензии ответчику - 597 600 рублей 00 копеек, что подтверждается договорами бригадного подряда и платежными поручениями, свидетельствующими об оплате простоя рабочих, а также актами простоя рабочих;

* вынужденный простой в период с 31 мая 2017 года по 28 сентября 2017 года, автокрана КАМАЗ 25 тонн, Экскаватора Caterpiller, телескопического погрузчика и другой строительной техники - 384 602 рубля 50 копеек, что подтверждается договором аренды строительной техники у ООО "СК "Лайн", актом простоя строительной техники.

* стоимость использованного бетона, приобретенного по гарантийному письму авансом у ООО "Инком-Бетон" на общую сумму 304 133 рубля 96 копеек из расчета 1 520 669 рублей 63 копейки, взысканных с ООО "Кавказземпроект" ООО "Инком Бетон" по делу N А 41- 56011/2017, и разделенных на пять равных частей, поскольку бетон приобретался централизованно для всех строительных объектов и использовался при строительстве домов NN 41, 42, 46, 48 и 57, что подтверждается договором поставки бетона, гарантийным письмом, решением Арбитражного суда Московской области по делу N А 41-56011/2017;

* вынужденный простой башенного крана в период с 31 мая по 25 сентября 2017 года из расчета 762 703 рубля 40 копеек, взысканных с ООО "Кавказземпроект" ООО "Экопроект Техникал Групп" по делу N А 40-184388/17 в Арбитражном суде Москвы, что подтверждается указанным решением суда от 5 декабря 2017 года, разделенным на два, поскольку башенный кран применялся в равной степени при строительстве домов NN 48 и 57= 381 351 рубль 70 копеек.

Общий размер убытков, причиненных ООО "Кавказземпроект" в связи с неоплатой работ по договору подряда составляет: 597 600 рублей 00 копеек + 384 602 рубля 50 копеек +304 133 рубля 96 копеек +381 351 рубль 70 копеек = 1 667 688 рублей 16 копеек.

В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Согласно п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При этом, согласно требованиям ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу, а при обнаружении недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с нормой ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода, при этом, п. 2 названной статьи предусмотрено, что если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Судом апелляционной инстанции при рассмотрении настоящего дела установлено, что в материалах дела имеются подписанные сторонами акты приемки выполненных работ на сумму 2.505.758 руб., ответчиком оплачено работ на сумму 2.341.211 руб. 02к. ( платежные поручения).

Также сторонами зачтена сумма 125.287 руб. 94 коп. в счет недостатков. Сумма 39.260 руб. 12 коп. удержана актами.

В связи с чем, истец в части требований о взыскании задолженности в размере 120.361 руб. 15 коп. отказался от иска.

Таким образом общая сумма денежных средств, не выплаченных ООО "Кавказземпроект" составила 2 107 рублей 42 копейки.

Ответчик не возражал против частичного отказа от иска.

Вместе с тем, апелляционная коллегия приходит к выводу, что сумма убытков в размере 1.667.688 руб. 19 коп. взыскана судом первой инстанции правомерно.

По каждому строительному объекту с бригадирами рабочих заключались договора бригадного подряда, по которым производился расчет простоев с учетом заключенных договоров и имеющихся долгов. По данным договорам производилась оплата вынужденных простоев. В этой связи по ранее взысканным убыткам по делу А40-235135/2017 взыскивались иные убытки, возникшие в результате простоев бригад рабочих на иных строительных объектах.

При этом убытки по аналогичным строительным объектам в связи с аналогичным количеством рабочих и аналогичным временем простоев могли в нескольких случаях совпадать по размеру, при этом быть разными убытками.

В равной степени указанное обстоятельство относится к расчёту простоя строительной техники, стоимость которого приведена акте простоя строительной техники.

Вынужденный простой башенного крана, принадлежащего ООО "Эклопроект Техникал групп" обусловлен невозможностью его демонтажа в связи с отсутствием оплаты последующих этапов работ, а также отсутствием подъездных путей для получения фактической возможности демонтажа башенного крана.

В соответствии со статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения.

Согласно разъяснениям, данным в п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации

лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Удовлетворение исковых требований возможно при доказанности всей совокупности вышеуказанных условий деликтной ответственности.

Обстоятельства ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств подтверждены соответствующими доказательствами. Доказательств, освобождающих ответчика от ответственности в виде возмещения убытков, последним не представлено.

Таким образом, материалами дела подтверждаются убытки истца, противоправность действий ответчика, причинно-следственная связь между этими действиями и правовыми последствиями в виде убытков истца, что является основанием для взыскания в пользу истца с ответчика убытков в заявленной сумме.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Суд произвел перерасчет в связи с оплатой работ и пришел к выводу, что неустойка равна 210 руб. 74 коп.

В части встречного иска решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, поскольку истцом по встречному иску не представлено доказательств направления в адрес ответчика претензии.

В соответствии с п. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, спор, возникающий из гражданских правоотношений, может быть передан на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом либо договором, за исключением дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение, дел о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, дел о несостоятельности (банкротстве), дел по корпоративным спорам, дел о защите прав и законных интересов группы лиц, дел о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования, дел об оспаривании решений третейских судов. Экономические споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после соблюдения досудебного порядка урегулирования спора, если он установлен федеральным законом.

Таким образом, право на предъявление иска возникает у истца после соблюдения им претензионного порядка урегулирования спора, в том числе соблюдения срока, установленного законом для предъявления претензии.

Истцом по встречному иску не представлено доказательств направления претензии в адрес ответчика по встречному иску. Последний факт получения претензии отрицал. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

На основании п. 2 ч. 1 ст. 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований, однако, ответчиком доказательств, подтверждающих оплату выполненных работ, суду не представлено.

Согласно требованиям ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Судом установлено, что истец в нарушение положений ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил надлежащих доказательств соблюдения претензионного порядка.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ истца от части исковых требований в размере 120 361 руб. 15 коп. суммы долга.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08.10.2018 по делу N А40-124783/18 отменить в части отказа от иска в размере 120 361 руб. 15 копеек, производство по делу в указанной части прекратить.

В остальной части решение изменить. Изложить резолютивную часть в следующей редакции.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Перспектива" (ИНН:772801001, ОГРН:1147746767178) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Кавказземпроект" (ИНН:2318030931, ОГРН:1052310488944) сумму задолженности согласно договору N 09-03/17 от 09.03.2017 г. в размере 2 107 руб. 42 коп., неустойку в размере 210 руб. 74 коп., убытки в размере 1.667.688 руб. 19 коп. и расходы по оплате государственной пошлине в размере 28361 руб.

Возвратить ООО "Кавказземпроект" (ИНН:2318030931, ОГРН:1052310488944) из доходов федерального бюджета государственную пошлину в размере 2043 руб.

Встречное исковое заявление ООО "Перспектива" оставить без рассмотрения.

Возвратить ООО "Перспектива" (ИНН:772801001, ОГРН:1147746767178) из доходов федерального бюджета государственную пошлину в размере 11.469 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

В.Я. Гончаров А.Л. Фриев