Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2019 г. N 20АП-2520/19

г. Тула

20 мая 2019 г.

Дело N А54-8456/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 мая 2019 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мордасова Е.В., судей Еремичевой Н.В., Стахановой В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Соловьёвой К.С., рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "М-Клиник" на решение Арбитражного суда Рязанской области от 25.02.2019 по делу N А54-8456/2018 (судья Котлова Л.И.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "М-Клиник" (г. Рязань, ОГРН 1176234017266, ИНН 6234171450) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области (г. Рязань, ОГРН 1026201269269, ИНН 6231010720) третье лицо - Воронин Павел Андреевич (г. Рязань), о признании незаконными и отмене решения от 06.09.2018 по делу N 436-05-1/2018 и предписания от 06.09.2018 по делу N436-05-1/2018,

в судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "М-Клиник": Струков А.С. (доверенность от 03.05.2018, паспорт),

от управления Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области: Мордвинова Е.В. (доверенность от 10.01.2019 N 29),

от Воронина Павла Андреевича: не явились, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "М-Клиник" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Рязанской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области (далее - управление) с требованием о признании незаконными и отмене решения от 06.09.2018 по делу N 436-05-1/2018 и предписания от 06.09.2018 по делу N 436-05-1/2018.

Решением Арбитражного суда Рязанской области от 26.02.2019 в удовлетворении заявления общества отказано.

Не согласившись с принятым судом решением общество обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы указывает, что в связи с отсутствием регламентированного законом способа выражения согласия на получение информации рекламного характера, сам факт того, что Воронин П.А. продолжил разговор с сотрудником общества после прослушивания сообщения автоответчика, является подтверждением получения его согласия на указанные действия; полагает, что информация, доведенная до Воронина П.А., вообще не является рекламной, так как не содержит упоминания об объекте рекламирования.

Управление в представленном в материалы дела отзыве на жалобу просит оставить ее без удовлетворения.

Проверив в порядке, установленном ст.ст. 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, в адрес управления 09.06.2018 (вх. N 2778) поступило заявление Воронина П.А., перенаправленное Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций Рязанской области, о распространении 06.06.2018 в 14:43 с телефонного номера +79106233965 на его телефонный номер +79105006351 звонка от общества с целью рекламирования своих услуг; из заявления Воронина П.А. следует, что согласия на получение подобной информации он не выражал.

Управление указывает, что в соответствии с выпиской из реестра Российской системы и плана нумерации телефонный номер +79105006351 принадлежит оператору ПАО "МТС" (далее - оператор).

Для получения необходимой информации управлением был направлен оператору запрос от 21.06.2018 (исх. N 3234).

В адрес управления от оператора поступил ответ от 11.07.2018 (вх. N 3292), из которого следует, что Воронин П.А. является абонентом оператора по договору на оказание услуг связи N 162322488619 с предоставлением абонентского номера +79105006351.

Кроме того, исходя из детализации звонков на номер +79105006351 за 06.06.2018, приложенной к ответу оператора, на телефонный номер Воронина П.А. действительно поступил звонок с номера +79106233965 длительностью 2 минуты 17 секунд.

Для установления рекламораспространителя управлением 20.06.2018 (исх. N 3198) был направлен запрос оператору.

Согласно ответу оператора, поступившего в адрес управления 11.07.2018 (вх. N 3294), абонентский номер +79106233965, в соответствии с договором на оказание услуг связи N 162323294456, зарегистрирован на общество.

На основании изложенного управлением было возбуждено дело N 436-05-1/2018 о нарушении Закона о рекламе. Определением о возбуждении дела N 436-05-1/2018 от 30.07.2018 (исх. N 3812) по признакам нарушения ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) у общества были запрошены документы и сведения, необходимые для рассмотрения дела, в том числе мотивированное объяснение по факту предъявленного нарушения.

Представители общества в отзыве на определение о возбуждении дела N 436-05-1/2018 от 30.07.2018 указали, что 06.06.2018 сотрудник общества с телефонного номера +79106233965 осуществил звонок, путем подбора случайных чисел, на телефонный номер абонента +79105006351, получив предварительное согласие абонента в форме того, что абонент остался на линии после прослушивания автоответчика.

В материалы дела представлена аудиозапись продолжительностью 2 мин. 22 сек. указанного телефонного соединения, содержание которого показывает, что лицо, осуществившее звонок с телефонного номера +79106233965, принадлежащего обществу, представилось сотрудником общества, озвучило информацию о привлечении внимания к услугам общества, формирование или поддержание интереса к ним и их продвижение на рынке.

Воронин П.А. утверждает, что не давал согласия на распространение рекламы путем осуществления звонков от отправителя +79106233965; в управлении сведения и документы о получении отправителем согласия абонента +79105006351 на распространение ему рекламы по сетям электросвязи отсутствуют; распространение указанной рекламы противоречит ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Управление считает, что из записи телефонного соединения усматривается, что заявитель явно выражает несогласие прослушать данное предложение, озвучивая фразы: "...откуда у Вас мой номер? Вы знаете, что это незаконно? Мобильный номер является персональной информацией, согласия я не давал".

Управление указывает, что иных документов о получении согласия абонента номера +79105006351 на распространение ему рекламы посредством использования сети электросвязи (в данном случае телефонного соединения) обществом не представлено.

Комиссия управления, прослушав аудиозапись, установила, что она начинается с фразы автоответчика: "Здравствуйте. Даная информация только для жителей Рязани и Рязанской области. Уделите пару минут. В ближайшее три дня Вы сможете в центре Рязани без оплаты пройти полное комплексное обследование организма. Обследование проверяет заболевание позвоночника, суставов, сердечно-сосудистую систему, риски инфарктов и инсультов, а также проблемы центральной нервной системы...".

В дополнении к заявлению (от 24.08.2018 N 3910) Воронин П.А. сообщил, что фраза автоответчика о прохождении обследования организма в центре Рязани в его разговоре с сотрудником общества отсутствовала.

Представленная обществом аудиозапись, содержащая приведенный выше разговор, имеет продолжительность 2 мин. 22 сек., а представленная детализация услуг связи, свидетельствующая о поступлении с номера +79106233965, принадлежащего обществу, входящего соединения - 2 мин. 17 сек.

Управление указывает, что фактически продолжительность телефонного соединения, указанного в детализации услуг связи и продолжительность аудиозаписи, представленной обществом, неодинаковы; документов, материалов, указывающих, что обществом приняты достаточные меры по соблюдению требований ст. 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе при осуществлении звонков рекламного характера на номер абонента +79105006351 управлением при рассмотрении дела не получено, обществом не представлено.

06.09.2018 управлением по делу N 436-05-1/2018 вынесено решение о признании ненадлежащей рекламы услуг общества на абонентский номер +79105006351 Воронина П.А. без предварительного согласия абонента, поскольку при ее распространении нарушены требования ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, и предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием, общество обратилось в суд с соответствующим заявлением.

При принятии решения суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со ст. 123 Конституции РФ, ст.ст. 7, 8, 9 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В силу ч. 1 ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из приведенной выше нормы следует, что для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с положениями ст.ст. 33 и 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации. Исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В связи с чем, при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации, необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

Согласно ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение ч. 1 ст. 18 названного Закона несет рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п. 7 ст. 3 Закона о рекламе).

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно ст. 2 Закона о связи, абонент - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Понятие адресата содержится в ст. 2 Федерального закона от 17.07.1999 N 176-ФЗ "О почтовой связи", согласно которому адресат - это гражданин или организация, которым адресованы почтовое отправление, почтовый перевод денежных средств, телеграфное или иное сообщение.

Абонент и адресат выступают "пассивной" стороной отношений по передаче информации, они выступают получателями, но не отправителями сообщений.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - Постановление N 58), согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы. Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя. При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 N 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламной информации, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной введением абонента в заблуждение относительно цели телефонного звонка.

Как следует из материалов дела, основанием для вынесения оспариваемого решения послужил вывод управления о том, что информация, распространенная обществом посредством звонка абоненту Воронину П.А., является ненадлежащей рекламой, поскольку распространена в нарушение требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, без согласия абонента на получение сообщений рекламного характера.

Управлением сделан обоснованный вывод, что инициатором звонка с предложением медицинских услуг на номер Воронина П.А. без его предварительного согласия является общество, что подтверждается принадлежностью телефонного номера +79106233965.

Как следует из материалов дела, Воронин П.А. в заявлении (вх. от 09.06.2018 N 2778) и в письменных пояснениях (вх. от 24.08.2018 N 3910), направленных в управление, утверждает, что не давал согласия на распространение рекламы путем осуществления звонков от отправителя +79106233965.

В целях проверки вышеизложенных доводов, в ходе судебного разбирательства была прослушана аудиозапись продолжительностью 2 мин. 22 сек., представленная обществом, из которой усматривается, что сотрудник общества здоровается и сразу же предлагает медицинские услуги, оказываемые обществом, не спрашивая согласия абонента на получение рекламной информации.

Более того, из записи телефонного соединения следовало, что Воронин П.А. явно выражал несогласие прослушать данное предложение.

При этом управлением был опровергнут довод общества, что распространенная информация не является рекламой, так как не содержит сведений об объекте рекламирования: в соответствии со ст. 3 Закона о рекламе объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Следовательно, прослушанная Ворониным П.А. информация относится к рекламе медицинских услуг, согласие на распространение которых Воронин П.А. не давал, а продолжение разговора с сотрудником общества направлено лишь на установление наименования рекламораспространителя (фраза в разговоре: "Какая у Вас фирма?").

При таких обстоятельствах довод общества о том, что согласие Воронина П.А. было получено, поскольку он оставался на линии, не нашел своего подтверждения и является безосновательным.

Письмом от 01.02.2019 оператор сообщил, что у него отсутствует аудиозапись разговора общества с Ворониным П.А., состоявшегося 06.06.2018 в 14 час. 43 мин.

Безусловные доказательства, опровергающие длительность разговора 06.06.2018 в 14 час. 43 мин. (как указывает оператор - 2 мин. 17 сек.), обществом в материалы дела не представлены.

Обществом сведения и документы о получении отправителем согласия абонента +79105006351 на распространение ему рекламы по сетям электросвязи в материалы дела не представлены.

Кроме того, общество неоднократно нарушало ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, что подтверждают возбужденные управлением в отношении общества дела о нарушении Закона о рекламе путем ее распространения с помощью звонка: дело N 167-05-1/2018 от 24.04.2018 по заявлению Моряхина И.А.; N 516-05-1/2018 от 11.10.2018 по заявлению Белякова A.M. и N 436-05-1/2018 от 13.09.2018 по заявлению Воронина П.А. (постановления о назначении административного наказания по делу N 296-05-1/2018-А об административном правонарушении от 21.05.2018; по делу N 543-05-1/2018-А об административном правонарушении от 05.10.2018).

С учетом вышеизложенных обстоятельств, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что управлением спорная реклама правомерно квалифицирована в качестве ненадлежащей, вывод о нарушении обществом ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе является правильным.

Судом учтено, что обществом были приняты меры по устранению нарушения ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе. Так, 11.10.2018 в управление обществом представлено заявление об исполнении оспариваемого предписания.

Пунктом 3.58 Административного Регламента ФАС России по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе, утвержденного приказом ФАС России от 23.11.2012 N 711/12 (далее - Регламент) установлено, что в результате рассмотрения дела, возбужденного по признакам нарушения законодательства о рекламе комиссия принимает мотивированное решение по делу, с содержанием резолютивной его части, имеющей, в том числе, сведения о выдаче предписания с указанием лица, которому оно выдается.

При этом, п. 3.59 Регламента также установлено, что при установлении факта нарушения законодательства о рекламе антимонопольный орган, в целях прекращения дальнейшего нарушения, выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе.

Пунктом 3.60 Регламента определено, что выдача предписания осуществляется на основании решения, принятого Комиссией.

Так, п. 3.82 Регламента установлено, что предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные антимонопольным органом действия в установленный предписанием срок, и подписывается Председателем Комиссии и членами Комиссии, присутствовавшими на заседании Комиссии, которым завершилось рассмотрение дела.

Предписание по делу изготавливается одновременно с мотивированным решением Комиссии и направляется или вручается лицу, которому предписывается совершить определенные антимонопольным органом действия, не позднее одного рабочего дня, следующего за днем его изготовления.

Решением управления по делу N 436-05-1/2018 от 06.09.2018 общество было признано нарушившим требования, определенные ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, выразившиеся в распространении рекламы посредством использования подвижной радиотелефонной связи без предварительного согласия абонентов.

В связи с тем, что на дату принятия управлением решения (06.09.2018) в материалах дела отсутствовали доказательства прекращения обществом осуществления ненадлежащих телефонных звонков с рекламой общества, управление пришло к выводу о необходимости выдачи обществу предписания о прекращении нарушения ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

При таких обстоятельствах суд пришёл к обоснованному выводу, что решение от 06.09.2018 по делу N 436-05-1/2018 и предписание от 06.09.2018 соответствуют положениям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы общества.

Доводы апелляционной жалобы, изложенные в обоснование позиции по спору, судом отклоняются, как основанные на ошибочном толковании норм действующего законодательства и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права, апелляционная коллегия не усматривает оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

При вышеуказанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены принятого судебного акта.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы и в соответствии со статьей Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции относятся на заявителя жалобы - общество с ограниченной ответственностью "М-Клиник".

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 25.02.2019 по делу N А54-8456/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Мордасов

Судьи

Н.В. Еремичева В.Н. Стаханова