Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2019 г. N 09АП-16785/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 2 сентября 2019 г. N Ф05-14044/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г.Москва

20 мая 2019 г.

Дело N А40-274620/18

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 мая 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей Титовой И.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Минобороны России, АО "ГУОВ" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.02.2019 по делу N А40-274620/18, принятое судьей Чадовым А.С. (12-2045),

по иску Минобороны России (ОГРН 1037700255284) к АО "ГУОВ" (ОГРН 1097746390224) о взыскании неустойки по государственному контракту от 26.08.2015 N 1516187388382090942000000/ДС-Т-41/15-98 в размере 6.344.192,44 рублей,

при участии в судебном заседании:

от истца: Мазурова А.А. по доверенности от 11.12.2018,

от ответчика: Страузова А.Н. по доверенности от 27.11.2018,

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 19.02.2019 взыскано с АО "ГУОВ" (далее - ответчик, генподрядчик) в пользу Минобороны России (далее - истец, заказчик) 45.760,40 рублей неустойки по государственному контракту от 26.08.2015 N 1516187388382090942000000/ДС-Т-41/15-98 (далее - контракт) из истребованных в размере 6.344.192,44 рублей

При этом суд первой инстанции исходил из наличия оснований для удовлетворения заявленных требований в названной сумме.

Не согласившись с принятым решением, стороны обратились с апелляционными жалобами в которых просили отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт.

Отзыва на апелляционные жалобы в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) не поступало.

В судебном заседании представитель истца доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалованной им части, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт, с доводами апелляционной жалобы ответчика не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции в обжалованной им части оставить без изменения, отказав в удовлетворении его апелляционной жалобы.

Представитель ответчика доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалованной им части, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт, с доводами апелляционной жалобы истца не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции в обжалованной им части оставить без изменения, отказав в удовлетворении его апелляционной жалобы.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционных жалоб, выслушав истца, ответчика, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, сторонами заключен контракт на полный комплекс работ по объекту: "Устройстве тентовых мобильных укрытий с учетом подготовки площадок под установку ТМУ, г. Костерево-1, Владимирская обл., Петушинский район, 1-й радиотехнический батальон, в/ч 51858" (шифр объекта: Т-41/15-98)

Согласно пункту 2.1 Контракта Генподрядчик осуществляет работы по инженерным изысканиям для подготовки проектной документации, разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями контракта, в том числе раздела 23 Контракта, ведение Авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями Контракта (возведение объекта "под ключ") (далее - Работы). В соответствии с разделом 5.2 Контракта дата окончания Работ:

- по проведению инженерных изысканий - 15 ноября 2015 г.;

- по разработке проектной документации, градостроительной документации - 1 декабря 2015 г.;

- получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации- 20 декабря 2015 г.;

- разработка рабочей документации - 15 января 2016 г.;

- выполнение строительно-монтажных работ - 27 марта 2016 г.;

- подписание итогового акта приемки выполненных работ - 06 апреля 2016 г.

Так как в установленные сроки, работы по Контракту Генподрядчиком не выполнены и Государственному заказчику не сданы, были установлены следующие сроки просрочки исполнения обязательства.

1. Просрочка исполнения обязательств по этапу Работ (проведение инженерных изысканий) с 17 ноября 2015 г. по 01 декабря 2015 г. составляет 15 дней.

2. Просрочка исполнения обязательств по этапу Работ (разработка проектной документации, градостроительной документации) со 02 декабря 2015 г. по 21 декабря 2015 г. составляет 20 дней.

3. Просрочка исполнения обязательств по этапу Работ (получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации) с 22 декабря 2015 г. по 15 января 2016 г. составляет 25 дней.

4. Просрочка исполнения обязательств по этапу Работ (разработка рабочей документации) с 16 января 2016 г. по 28 марта 2016 г. составляет 73 дня.

5. Просрочка исполнения обязательств по этапу Работ (выполнение строительно- монтажных работ) с 29 марта 2016 г. по 6 апреля 2016 г. составляет 9 дней.

Согласно пункту 18.4 Контракта, в случае нарушения сроков выполнения этапов Работ, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки Генподрядчиком исполнения данного обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. N 1042, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Цена Контракта составляет 28 873 330,00 руб. (пункт 3.1 Контракта).

Расчет неустойки за просрочку выполнения этапов работ по Контракту складывается из следующих показателей: (цена Контракта - стоимость фактически выполненных работ) х 1/300 х размер ставки рефинансирования (ключевой ставки), установленной ЦБ РФ на дату уплаты пени х количество дней просрочки.

Ставка рефинансирования ЦБ РФ по состоянию на 1 декабря 2015 г. -8,25%.

Размер неустойки за просрочку исполнения обязательств составляет:

(28 873 330,00 руб. - 0 руб.) х 1/300 х 8,25% х 15 дней = 119 102,49 руб.

Таким образом, размер неустойки за нарушение срока выполнения этапа работ (инженерные изыскания) составляет 119 102, 49 руб.

На указанную сумму Минобороны России в адрес Ответчика была выставлена претензия от 25 октября 2017 г. N 212/6/2938.

Ставка рефинансирования ЦБ РФ по состоянию на 21 декабря 2015 г. - 8,25%. Таким образом, размер неустойки за нарушение срока выполнения этапа работ (разработка проектной документации, градостроительной документации) составляет:

(28 873 330,00 руб. - 0 руб.) х 1/300 х 8,25% х 20 дней = 158 803,32 руб. На

указанную сумму Минобороны России в адрес Ответчика была выставлена претензия от 25 октября 2017 г. N 212/6/2937.

Ставка рефинансирования ЦБ РФ по состоянию на 31 декабря 2015 г. - 8,25%). Ключевая ставка рефинансирования ЦБ РФ по состоянию на 15 января 2016 г.- 11%.

Таким образом, размер неустойки за нарушение срока выполнения этапа работ (получение положительного заключения государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации) составляет:

(28 873 330,00 руб. - 0 руб.) х 1/300 х 8,25% х 10 дней = 79 401, 66 руб.;

(28 873 330,00 руб. - 0 руб.) х 1/300 х 11% х 15 дней = 158 803,32 руб.

Общая сумма неустойки за нарушение срока выполнения этапа работ Министерства обороны Российской Федерации) составляет: 79 401,66 руб. + 158 803,32 руб. = 238 204,97 руб.

На указанную сумму Минобороны России в адрес Ответчика была выставлена претензия от 25 октября 2017 г. N 212/6/2936.

Ключевая ставка рефинансирования ЦБ РФ по состоянию на 28 марта 2016 г. -11%.

Таким образом, размер неустойки за нарушение срока выполнения этапа работ (разработка рабочей документации) составляет:

(28 873 330,00 руб. - 0 руб.) х 1/300 х 11% х 73 дня = 772 842,80 руб.

На указанную сумму Минобороны России в адрес Ответчика была выставлена претензия от 25 октября 2017 г. N 212/6/2934.

Ключевая ставка рефинансирования ЦБ РФ по состоянию на 6 апреля 2016 г. -11%.

Таким образом, размер неустойки за нарушение срока выполнения этапа работ (выполнение строительно-монтажных работ) составляет:

(28 873 330,00 руб. - 0 руб.) х 1/300 х 11% х 9 дней = 95 281,99 руб. На указанную сумму Минобороны России в адрес Ответчика была выставлена претензия от 25 октября 2017 г. N 212/6/2935.

По состоянию на 4 сентября 2017 г. Генподрядчиком все обязательства по Контракту не выполнены и, как следствие, итоговый акт приемки выполненных работ не подписан.

Просрочка обязательств по Контракту с 07 апреля 2016 г. по 04 сентября 2017 г. составляет 516 дней.

Согласно пункту 18.3 Контракта, в случае просрочки исполнения Генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки Генподрядчиком исполнения обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. N 1042, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Цена Контракта составляет - 28 873 330, 00 руб. (пункт 3.1 Контракта). Расчет неустойки за просрочку исполнения обязательств по Контракту складывается из следующих показателей: (цена Контракта - стоимость фактически выполненных работ) х 1/300 х размер ставки рефинансирования (ключевой ставки), установленной ЦБ РФ на дату уплаты пени х количество дней просрочки ( с 7 апреля 2016 г. по 4 сентября 2017 г. составляет 516 дней).

По состоянию на 13 июня 2016 г. ключевая ставка ЦБ РФ - 11 %.

По состоянию на 18 сентября 201о г. ключевая ставка ЦБ РФ - 10,5%.

По состоянию на 26 марта 2017 г. ключевая ставка ЦБ РФ - 10%.

По состоянию на 1 мая 2017 г. ключевая ставка ЦБ РФ - 9,75%. По состоянию на 18 июня 2017 г. ключевая ставка ЦБ РФ - 9,25%. По состоянию на 4 сентября 2017 г. ключевая ставка ЦБ РФ - 9%. (28 873 330,00 руб. - 0 руб.)х 1/300 х 11% х 68 дней (с 7 апреля 2016 г. по 13 июня 2016) = 719 908,36 руб.;

(28 873 330,00 руб. - 0 руб.) х 1/300 х 10,5% х 97 дней (с 14 июня 2016 г. по 18 сентября 2016 г.) = 980 249,55 руб.;

(28 873 330,00 руб. - 0 руб.) х 1/300 х 10% х 189 дней

(с 19 сентября 2016 г. по 26 марта 2017 г.) = 1 819 019,79 руб.;

(28 873 330, 00 руб. - 0 руб.) х 1/300x9,75% х 36 дней ( с 27 марта 2017 г. по 1 мая 2017) = 337 817, 96 руб.

(28 873 330,00 руб. - 0 руб.) х 1/300 х 9,25% х 48 дней (со 2 мая 2017 г. по 18 июня 2017) = 427 325,28 руб.;

(28 873 330,00 руб. - 0 руб.) х 1/300 х 9% х 78 дней (с 19 июня 2017 г. по 4 сентября 2017) = 675 635,92 руб.

Таким образом, сумма неустойки за просрочку исполнения обязательств по Контракту составляет:

719 908,36 руб. + 980 249,55 руб. + 1 819 019,79 руб. + 337 817,96 руб. + 427 325,28 руб. + 675 635,92 руб. = 4 959 956,87 руб.

На указанную сумму Минобороны России в адрес Ответчика была выставлена претензия от 25 октября 2017 г. N 212/6/2939.

Общая сумма неустойки составляет: 119 102,49 руб. + 158 803,32 руб. + 238 204,97 руб. + 772 842,80 руб. + 95 281,99 руб. + 4 959 956,87 руб. = 6 344 192, 44 руб.

Претензии были направлены в адрес АО "ГУОВ" с требованием уплаты штрафных санкций по Контракту за нарушение сроков исполнения обязательств.

Однако, АО "ГУОВ" претензии Минобороны России оставило без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, суд первой инстанции, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно, достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы материального, процессуального права сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт, досконально описав необходимые обстоятельства дела, согласно которым сделал правильные выводы.

В силу ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 ГК РФ).

В соответствии с п.1 ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст.708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы, в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работ, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (ст.ст.330,331 ГК РФ).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

Пунктом 3 ст. 405 ГК РФ установлено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. В силу п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Суд первой инстанции достоверно установил, что просрочка исполнения обязательств по Контракту возникла из-за несвоевременного предоставления Заказчиком исходных данных, внесения изменений в исходные данные и не оказания содействия Генподрядчику, в связи с чем, возникли обстоятельства, препятствующие своевременному выполнению работ.

В соответствии с пп. 7.1.13 Контракта Заказчик оказывает содействие Генподрядчику в ходе выполнения им Работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом Контракта, решение которых возможно только при участии Заказчика, а также решает вопросы по устранению замечаний, выданных соответствующими органами при согласовании и экспертизе Документации, устранение которых находится в компетенции Заказчика.

Согласно пп. 7.1.10 п. 7.1 Контракта Заказчик до начала проектно-изыскательских Работ передает Генподрядчику в установленном порядке Исходные данные, необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ.

Под Исходными данными стороны признали документы, необходимые Генподрядчику для выполнения инженерных изысканий, разработки Проектной и Рабочей документаций, получения согласований по разработанной Документации и положительного заключения государственной экспертизы (пп. 1.1.19 п. 1.1 Контракта).

В силу ч. 6, 7 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ, п. 10, п. 11 постановления Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию частью исходных данных для проектирования являются:

- задание на проектирование;

- утвержденный и зарегистрированный в установленном порядке градостроительный план земельного участка, предоставленного для размещения объекта капитального строительства;

правоустанавливающие документы на объект капитального строительства - в случае подготовки проектной документации для проведения реконструкции или капитального ремонта объекта капитального строительства;

технические условия, предусмотренные ч. 7 ст. 48 ГрК РФ и иными правовыми актами, если функционирование проектируемого объекта капитального строительства невозможно без подключения к сетям инженерно-технического обеспечения общего пользования (далее - технические условия);

являются частью исходных данных для проектирования, которые на основании ст. 759 ГК РФ Заказчик должен предоставить Генподрядчику.

Проектирование - комплексный последовательный процесс. Согласно п. 1 ст. 47 ГрК РФ установлено, что не допускаются подготовка и реализация проектной документации без выполнения соответствующих инженерных изысканий.

Таким образом, результаты инженерных изысканий также являются исходными данными для разработки проектной документации. В отсутствии результатов инженерных изысканий невозможно разработать проектную документацию.

В соответствии с п. 3 ст. 47 ГрК РФ, лицами, выполняющими инженерные изыскания, являются застройщик, лицо, получившее в соответствии с Земельным кодексом Российской Федерации разрешение на использование земель или земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, для выполнения инженерных изысканий, либо привлекаемые ими или техническим заказчиком на основании договора физическое лицо или юридическое лицо.

Согласно своду правил проведения инженерных изысканий СНиП 11-02-96, утвержденному Приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 30.12.2016 N 1033/пр, к договору Заказчик прилагает задание на выполнение инженерных изысканий (далее - задание) материалы и документы, необходимые для выполнения работ, - исходные данные (п. 4.12, п. 4.16, п. 4.17 Свода правил):

- ситуационный план (схему) участка работ, удостоверенный заказчиком, с указанием границ площадки (площадок), точек начала и окончания трассы линейного сооружения, направления и границ полосы трассы, контуров проектируемых зданий;

- правоустанавливающие документы (заверенные заказчиком копии) на земельный участок (объект недвижимости) или иные документы, подтверждающие право заказчика выполнять инженерные изыскания на территории данного объекта (объектов) недвижимости, сведения о землепользовании и землевладельцах;

схему расположения точек подключения проектируемого объекта к источникам снабжения, инженерным сетям, коммуникациям;

материалы согласования мест пересечения (примыкания) и технических условий на параллельное следование, примыкание и пересечение железных и автомобильных дорог, магистральных трубопроводов, инженерных коммуникаций, иных естественных и искусственных препятствий;

координаты, отметки и абрисы (карточки закладки) имеющихся исходных пунктов плановой и высотной геодезической основы;

копии имеющихся топографических и иных карт и планов, ортофотокарт и ортофотопланов в цифровой, графической, фотографической или иной форме;

- материалы ранее выполненных инженерных изысканий и исследований, данные о наблюдавшихся на территории (площадке, трассе) осложнениях при строительстве и эксплуатации зданий и сооружений, в том числе деформациях и аварийных ситуациях;

- материалы утвержденной проектной документации, необходимые для выполнения инженерных изысканий при строительстве и/или реконструкции объектов;

- иные имеющиеся материалы и документы, необходимые для выполнения инженерных изысканий.

Согласно СП 1-104-97 "Инженерно-геодезические изыскания для строительства", СП 11-105-97 "Инженерно-геологические изыскания для строительства", инженерно-геодезические и инженерно-геологические изыскания включают в себя полевой этап, в ходе которого должны быть произведены рекогносцировочные обследования территории, а также комплекс иных полевых работ.

Таким образом, обязательным условием выполнения изыскательских работ является сам земельный участок и правоустанавливающие документы на него, которые должны быть заблаговременно переданы лицу, выполняющему соответствующие работы.

Согласно пп. 1.9 п. 23.2 Контракта, посвященного характеристики земельного участка, предназначенного для выполнения работ, следует, что земельный участок ориентировочной площадью 150 га находится в ведении Министерства обороны Российской Федерации, что не позволяет идентифицировать участок для проведения планировки территорию с целью образования земельного участка.

Следовательно, на момент заключения Контракта (начала производства работ) сведения о земельном участке, выделенном для производства работ, отсутствовали.

Генподрядчик письмом от 18.02.2016 N 2063 представил в адрес Заказчика исходные данные для оформления правоустанавливающих документов на исходный земельный участок, расположенный в границах кадастрового квартала 33:13:070203, площадь проектируемой территории - 33284 кв.м.

В ответ, руководствуясь требованиями ДИО МО РФ от 15.12.2014 N 141/37249, Заказчик письмом от 04.03.2016 N ФКП/14/3644 поручил согласовать ситуационный план земельного участка с органом военного управления.

Согласованный 26.03.2016 с командиром в/ч 51858 ситуационный план земельного участка был передан Генподрядчиком Заказчику письмом от 19.04.2016 N 5334.

Письмом от 19.05.2016 N ФКП/14/9130 Заказчик сообщил, что запрос о предоставлении ему земельного участка на праве безвозмездного срочного пользования направлен в Департамент имущественных отношений Министерства обороны Российской Федерации.

На запрос Генподрядчика от 08.08.2016 N 11326 "по вопросу заключения договора безвозмездного пользования на земельный участок" Заказчик письмом от 18.08.2016 N ФКП/14/6215 сообщил, что ведет работу по заключению договора безвозмездного пользования.

В соответствии с приказом директора Департамента имущественных отношений Министерства обороны Российской Федерации от 26.08.2016 N 1728 земельный участок площадью 33284 кв.м. в границах кадастрового квартала 33:13:070203, с местоположением: Владимирская обл., Петушинский р-н, г. Костерево-1, - по договору безвозмездного пользования земельным участком N 141/З/БСПЗ(х)-626 был 12.10.2016 передан Заказчику для производства работ.

Вместе с тем, отсутствие правоустанавливающих документов повлияло на сроки подготовки градостроительного плана земельного участка, выделенного для производства работ, поскольку в силу п. 5 ст. 57.3 ГрК РФ с заявлением в орган местного самоуправления с заявлением о получении градостроительного плана земельного участка вправе обратиться только правообладатель такого земельного участка.

Правообладатели земельных участков - собственники земельных участков, землепользователи, землевладельцы и арендаторы земельных участков (ст. 5 Земельного Кодекса Российской Федерации).

Приказом руководителя Департамента строительства Минобороны России от 20.04.2017 N 264 был утвержден градостроительный план земельного участка, выделенного для производства работ.

Технические задания на выполнение инженерно-геодезических изысканий, инженерно-геологических и инженерно-экологических изысканий, Программы были утверждены приказами Заказчика 01.09.2016.

Генподрядчик письмом от 25.03.2016 N 3905 направил на согласование Заказчику проект задания на проектирование.

Согласно пп. 1.13 п. 23.2 Контракта Генподрядчик получает у Заказчика утвержденное задание на разработку Проектной документации.

Копия утвержденного Врид руководителя Департамента строительства Минобороны России задания на разработку проектной документации от 26.04.2016 была передана Заказчиком Генподрядчику только 12.05.2016.

В соответствии с п. 7 ст. 48 ГрК РФ технические условия, предоставляется организациями, осуществляющими эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, по запросам федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления или правообладателей земельных участков. Согласно указанной норме технические условия должен был получить заказчик (ФКП "УЗКС МО РФ").

Согласно пп. 1.13 п. 23.2 Контракта обязанность по получению Технических условий возложена на Заказчика.

Генподрядчик письмом от 22.04.2016 N 5605 направил в адрес Заказчика расчет нагрузок для подачи заявки на получение проекта технических условий для присоединения к электрическим сетям ОАО "Оборонэнерго" в объеме 21,9 кВТ (по III категории надежности).

Заказчик письмом от 06.05.2016 N ФКП/19/8202 обратился к ОАО "Оборонэнерго" с просьбой заключения договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям.

Договор об осуществлении временного технологического присоединения к электрическим сетям ОАО "Оборонэнерго" N 276-ВПГ-2016 был заключен 06.09.2016.

Генподрядчик письмом от 24.06.2016 N 8991 направил в адрес Заказчика расчет нагрузок для получения проекта технических условий для присоединения к тепловым сетям АО "ГУ ЖКХ".

Заказчик письмом от 22.07.2016 N ФКП/19/14109 обратился к АО "ГУ ЖКХ" с просьбой выдачи технических условий на подключение к системе теплоснабжения, гарантируя предоставить Договора безвозмездного пользования земельным участком в максимально короткий срок с момента регистрации заявки на технологическое присоединение Объекта.

В ответ АО "ГУ ЖКХ" письмом от 26.08.2016 N 2957 отказало Заказчику в выдаче технических условий на присоединение Объекта ввиду отсутствия в зоне эксплуатационной ответственности АО "ГУ ЖКХ" объектов теплоснабжения, расположенных в местах подключения к тепловым сетям.

Результаты выполненных работ по инженерно-геодезическим, -экологическим, - геологическим изысканиям, а также Проектная документация за исключением раздела "Теплоснабжение" переданы Генподрядчиком Заказчику 29.11.2016 (письмо Генподрядчика от 29.11.2016 N 18365).

Согласно пп. 7.1.2, пп. 7.1.3 п. 7.1 Контракта Заказчик: принимает от Генподрядчика разработанную им или его субподрядчиками (третьими лицами) Документацию в соответствии с условиями Контракта; осуществляет приемку выполненных Генподрядчиком проектно-изыскательских Работ в течение 10 рабочих дней со дня получения по накладной разработанной Документации.

При отсутствии в течение 10 рабочих дней замечаний со стороны Заказчика по переданной ему Документации, Документация считается принятой Заказчиком без замечаний и подлежит оплате (пп. 8.2.16 п. 8.2 Контракта).

Но в установленный Контрактом срок Заказчик претензий не направил, в связи с чем, в силу пп. 8.2.16 п. 8.2 Контракта и ст. 720 ГК РФ работы считаются принятыми без замечаний, и Заказчик лишается права ссылаться на какие-либо недостатки, и дальнейшее их устранение осуществляет Генподрядчиком в добровольном порядке.

Согласно ч. 7 ст. 94 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44) приемка результатов отдельного этапа исполнения контракта, а также поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги осуществляется в порядке и в сроки, которые установлены контрактом, и оформляется документов о приемке, который подписывается заказчиком, либо поставщику (подрядчику, исполнителю) в те же сроки заказчиком направляется в письменной форме мотивированный отказ от подписания такого документа.

В соответствии с ч. 7 ст. 34 Закона N 44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Исходя из системного толкования Закона N 44-ФЗ установленные заказчиком в контракте сроки приемки выполненной работы (ее результатов), а также сроки оформления результатов такой приемки не входят в срок исполнения основного обязательства предусмотренного контрактом.

Таким образом, при расчете заказчиком размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, не могут учитываются дни, потребовавшиеся заказчику для приемки выполненной работы (ее результатов), оформления результатов такой приемки (письмо Минфина России от 07.11.2017 N 24-03-08/73293).

В связи с отказом АО "ГУ ЖКХ" в выдаче технических условий на подключение к сетям теплоснабжения, Генподрядчик рассмотрел возможность подключения объекта ТМУ к электрическим сетям в объеме 221,7 кВТ (по III категории надежности) для применения систем электрического отопления, либо применения 2-х дизельных пушек непрямого нагрева мощностью 800-100 кВт (каждая).

Согласно пп. 2.4 п. 23.2 Контракта на объектах, где нет возможности подключения к центральным сетям теплоснабжения отопления ТМУ необходимо осуществить 2-мя дизельными тепловыми пушками непрямого нагрева мощностью по 800-100 кВт на каждое ТМУ.

По информации от АО "Оборонэнерго" (письмо от 20.02.2017 N ВЛГ/100/490) требуемые мощности отсутствуют.

В связи с этим, Генподрядчик письмом от 23.03.2017 N 4592 обратился к командиру войсковой части N 44444 с просьбой согласовать возможность применения автономной системы отопления, либо согласовать исключение системы отопления по Объекту.

В связи с категорическим отказом командования войсковой части от применения автономного отопления (2 дизельных пушек), командованием войсковой части 51858 доложено в рабочем порядке о перераспределении мощностей и высвобождении необходимой мощности в АО "Оборонэнерго" в размере 221,7 кВт (от 20.06.2017 N 92/191). Генподрядчик направил в адрес Заказчика письмо от 20.06.2017 N 10382 о подготовке заявки на аннулирование ранее заключенного договора с АО "Оборонэнерго" от 06.09.2016 N 276-ВЛГ-2016.

Заказчик письмом от 04.07.2017 N ФКП/15869 обратился к АО "Оборонэнерго" с просьбой заключения договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям с максимальной нагрузкой 221,7 кВт, и аннулированием ранее заключенного договора от 06.09.2016 N 276-ВЛГ-2016.

В ответ АО "Оборонэнерго" письмом от 20.07.2017 N ВЛГ/100/2030 проинформировало Заказчика, что технологическое присоединение Объекта требует создание технической возможности, в частности, проведение мероприятий по реконструкции основного питающего центра.

Ввиду отсутствия решения вопроса технологического присоединения Объекта к сетям электроснабжения при условии применения систем электрического отопления, согласно требованию командования войсковой части ввиду отказа от применения дизельных пушек непрямого нагрева, Генподрядчик письмом от 15.01.2018 N исх-415 обратился к Заказчику с просьбой организации совещания с привлечением ответственных лиц для определения порядке решения указанного вопроса.

Вопрос был решен Заказчиком только 30.05.2018, когда Генподрядчику от Заказчика поступил договор N 63-ВЛГ-2018 от 14.05.2018 об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям АО "Оборонэнерго".

Своевременность предоставления исходных данных полностью зависела от действий Заказчика.

28.03.2011 первым заместителем Минобороны России утвержден "Регламент подготовки и реализации организациями Министерства обороны Российской Федерации инвестиционных проектов по созданию (модернизации) объектов специального назначения" (далее - Регламент).

Согласно п. 15 Регламента "орган военного управления организует работу по разработке и сбору исходных данных, необходимых для разработки проектной документации". Согласованные исходные данные представляются государственному заказчику.

В соответствии с п. 17 Регламента согласованные исходные данные представляются Государственному заказчику. Кроме того, органы военного управления предоставляют государственному заказчику следующие данные на реконструируемые объекты, необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ: кадастровый план земельного участка; свидетельство о праве собственности на земельный участок; эксплуатационную, исполнительную и проектную документацию (на реконструируемые объекты); технические условия на присоединение объекта строительства к инженерным сетям; конструкторскую документацию на размещаемое технологическое оборудование.

Все указанные действия осуществляются до заключения контрактов, то есть к моменту подписания Контракта у Заказчика должен быть исчерпывающий перечень исходных данных.

Указанные положения Регламента полностью согласуются с императивными нормами ст. 759 ГК РФ и ст. 48 ГрК РФ, согласно которым исходные данные предоставляются Заказчиком.

К моменту заключения Контракта Заказчик должен был предоставить Генподрядчику исходные данные и технические условия, однако, свою обязанность не исполнил, в связи с чем, Генподрядчик не мог исполнить свои обязательства по разработке Документации в установленные Контрактом сроки.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, содержащимся в пункте 59 Постановления от 22.11.2016 г. N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении", если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ. Правила статьи 328 ГК РФ в таком случае применению не подлежат.

Невыполнение Заказчиком взятых на себя обязательств в оказании содействия Генподрядчику в ходе выполнения им работ, не предоставления (или несвоевременное предоставление) исходных данных не только нарушает условия Контракта, но и противоречит положениям ст.ст. 718, 759 ГК РФ, кредитор при таких условиях в силу ст. 406 ГК РФ считается просрочившим, а Должник на основании ст. 405 ГК РФ таковым не считается.

Аннулирование ранее выданных технических условий и выдача новых повлекла необходимость корректировки уже разработанной проектной документации.

Проектная документация и результаты инженерных изысканий получили 24.10.2018 положительное заключение Государственной экспертизы Минобороны России N 50-1-4-0031-18.

В виду переноса сроков и лимитов финансирования по Контракту, наличия встречного неисполнения Заказчиком своих обязательств, стороны перенесли срок окончания выполнения работ на 31.12.2020.

В соответствии с пп. 8.2.22 п. 8.2 Контракта Генподрядчик обязан выполнить Работы без превышения лимитов бюджетных обязательств, выделенных для оплаты Работ по Контракту на соответствующий год.

Согласно п. 4.1 Контракта оплата по Контракту осуществляется за счет средств федерального бюджета в пределах лимитов бюджетных обязательств, выделенных для оплаты Работ по Контракту на 2015-2019 годы (в редакции Дополнительного соглашения N 3 от 13.01.2017).

В силу п. 2 ст. 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации государственные контракты заключаются в соответствии с планом-графиком закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд, сформированным и утвержденным в установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд порядке, и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств.

В соответствии с п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренной сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Однако к Контракту заключен ряд дополнительных соглашений, которыми изменены установленные разделом 3 Контракта периоды и объемы финансирования, а также предусмотрено увеличение периода финансирования исполнения Заказчиком обязательств по оплате выполненных работ до 2019 года.

Указанное распределение лимитов, указывает на то, что Генподрядчик в соответствии с условиями Контракта не должен был выполнять работы и предъявлять их к приемке в 2015 году, так как лимиты на указанный год были Государственным заказчиком исключены (см. Дополнительное соглашение от 12.02.2016 N 1).

Сторонами 13.01.2017 было подписано Дополнительное соглашение N 3, которым срок действия Контракта продлен до 20.12.2017.

Продление срока действия Контракта фактически свидетельствует о соответствующем продлении срока выполнения работ.

Стороны 29.12.2017 подписали Дополнительное соглашение N 6, в пункте 1.2 которого предусмотрели, что обязательства по Контракту подлежат исполнению сторонами в срок не позднее 31.12.2020.

В соответствии с п. 1 ст. 49 ГрК РФ обязательство по прохождению государственной экспертизы возложено на заказчика.

Согласно п. 2 Административного регламента предоставления Минобороны России государственной услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий и проверки достоверности определения сметной стоимости капитального строительства объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного приказом Министра обороны РФ от 06.07.2012 N 1700, заявителем на предоставление услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий является технический заказчик, обратившийся с заявлением.

Следовательно, вопросы своевременной передачи заказчиком документации на государственную экспертизу, а также вопросы несоблюдения сроков рассмотрения проектной документации органами государственной экспертизы находятся вне компетенции Генподрядчика, и он не может нести ответственности за описанные обстоятельства.

Генподрядчик осуществляет только сопровождения рассмотрения экспертизой проектной документации, связанное с устранением замечаний, относящихся к компетенции Генподрядчика, в случае их выявления.

В то же время, в качестве основания для начисления неустойки Истец ссылается на п. 18.4 Контракта, в соответствии с которым предусматривается ответственность за невыполнение обязательств по срокам выполнения Работ. При этом термин "Работы" указан в п. 18.4 Контракта с заглавной буквы, а его определение содержится в п. 2.1 Контракта - это инженерные изыскания для подготовки Проектной документации, разработка Проектной и Рабочей документаций, строительно-монтажные работы. Получение положительного заключения государственной экспертизы к Работам не относится (это логично и обоснованно, т.к. Генподрядчик может лишь устранять замечания экспертизы по разработанной документации), следовательно, п. 18.4 Контракта не предусматривает ответственности за несвоевременное получение положительного заключения и неустойка за нарушение получения положительного заключения государственной экспертизы начислению не подлежит.

Согласно п. 2 ст. 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнения обязательства.

Начисление неустойки за нарушение срока подписания итогового акта не предусмотрено условиям Контракта.

Из содержания Контракта следует, что подписание итогового акта не является отдельным видом работ, за просрочку выполнения которого предусмотрена неустойка.

Итоговый акт приемки выполненных работ - документ, подтверждающий выполнение Генподрядчиком всех обязательств, предусмотренных Контрактом, и являющийся основанием для проведения расчета за выполненные работы (пп. 1.1.17 п.1.1 Контракта).

Неустойка за несвоевременное подписание итогового акта Контрактом не предусмотрена, в связи с чем её начисление за просрочку подписания итогового акта неправомерно. Подписание Итогового акта выполненных работ - это совместное действие сторон Контракта, соответственно Генподрядчик не может нести единоличную ответственность за нарушение сроков подписания указанного документа.

Неправомерно начисление неустойки на сумму Контракта. Превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (ст. 311 ГК РФ).

Начисление неустойки на общую сумму Контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п.1 ст.1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом.

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит ст. 330 ГК РФ. Приведенная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14, в Определении ВС РФ от 16.12.2015 N 307-ЭС15-15798.

Из искового заявления усматривалось, что истец предъявлял требования о нарушении каждого из этапов производства работ, но рассчитывал неустойку исходя не из стоимости конкретного этапа, а от общей стоимости Контракта.

Следовательно, истец начислял неустойку не только на стоимость ненадлежащим образом выполненных работ, но и на стоимость работ, срок выполнения которых еще не наступил.

Как указывалось выше, результаты инженерных изысканий, Проектная документация за исключением раздела "Теплоснабжение" переданы Генподрядчиком Заказчику 29.11.2016, Проектная документация получила положительное заключение Государственной экспертизы Минобороны России. Кроме того, в настоящее время Генподрядчик завершил выполнение Работ, готовится к подписанию акт приемки законченного строительством Объекта приемочной комиссией (форма КС-14).

Указанный объем Работ не был учтен Государственным заказчиком при расчете неустойки.

Кроме того, в приложении N 3 к Контракту стороны согласовали расчет цены Контракта, согласно которому в отдельные этапы выделено:

СМР - 7 786 831 руб.;

Оборудование - 18 813 908 руб.;

ПИР - 551 331 руб.;

прочие - 1 721 260 руб.

Учитывая изложенное, усматривалось, что при расчете неустойки за несвоевременное выполнение этапов работ, необходимо учитывать положения вышеуказанного Приложения.

В силу п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии со ст. 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Согласно позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10052/2013, продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу ст. 719 ГК РФ само по себе не исключает возможности применения судом положений ст. 404 ГК РФ для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

В соответствии с п. 81 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положения ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств", если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями ст. 404 ГК РФ, что в дальнейшем не исключает применение ст. 333 ГК РФ.

Суд первой инстанции также принял довод ответчика о необходимости снижения неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Согласно абз. 2 п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе неустойка может быть снижена судом на основании ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Согласно абз. 1 п. 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заявленная неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения Ответчиком обязательствам по выполнению работ, в связи с этим удовлетворил ходатайство об уменьшении размера неустойки на основании ст.333 ГК РФ, снизив размер подлежащей уплате неустойки до соразмерного в сумме 45.760,40 рублей.

Доводы апелляционных жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не могли повлиять на правильное по существу решение.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19.02.2019 по делу N А40-274620/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

А.Л. Фриев И.А. Титова