Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2019 г. N 21АП-2563/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 28 августа 2019 г. N Ф10-3681/19 настоящее постановление изменено

20 мая 2019 г.

дело N А83-12106/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 16.05.2019.

Постановление в полном объеме изготовлено 20.05.2019.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Баукиной Е.А, судей Рыбиной С.А., Чертковой И.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Григорьевой А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Крымэталонстрой" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 02.08.2018 по делу N А83-12106/2017 (судья - Гайворонский В.И.),

принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Крымэталонстрой" (ОГРН 1149204013694, ИНН 9201004636; 299058, город Севастополь, улица Сейнерская, дом 19; 299040, город Севастополь, улица Хрусталева, дом 76Б/4)

к государственному казенному учреждению Республики Крым "Управление капитального ремонта многоквартирных домов" (ОГРН 1159102114918, ИНН 9102193446; 295000, Республика Крым, город Симферополь, улица Залесская, дом 12)

о взыскании стоимости принятых дополнительных работ по государственному контракту и штрафа,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Крымэталонстрой" - Наумова Н.В. по доверенности от 09.01.2018,

в отсутствие представителя государственного казенного учреждения Республики Крым "Управление капитального ремонта многоквартирных домов", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Крымэталонстрой" (далее - ООО "Крымэталонстрой") обратилось в арбитражный суд к государственному казенному учреждению Республики Крым "Управление капитального ремонта многоквартирных домов" (далее - Управление) о взыскании стоимости принятых дополнительных работ по государственному контракту в размере 316750,94 руб. и штрафа в размере 29812,31 руб., а также судебных расходов (по уплате государственной пошлины и на оплату услуг представителя).

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 02.08.2018 по делу N А83-12106/2017 в удовлетворении исковых требований ООО "Крымэталонстрой" отказано.

Не согласившись с указанным решением суда, ООО "Крымэталонстрой" обратилось в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования в полном объеме.

ООО "Крымэталонстрой" в апелляционной жалобе указало, что решение суда не соответствует фактическим обстоятельствам (необходимость проведения дополнительных работ согласована с заказчиком в акте на дополнительные работы от 14.10.2016), суд первой инстанции не применил пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Определением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2018 апелляционная жалоба принята к производству.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление возражает против ее удовлетворения; указывает, что выполненные работы по акту от 14.10.2016 являются дополнительными, которые в смету по государственному контракту не вошли, дополнительным соглашением с согласованием необходимости проведения данных работ сторонами не оформлялись; подрядчик не соблюдал порядок, установленный пунктами 3 и 4 статьи 743 ГК РФ.

Определением от 01.11.2018 произведена замена судьи Зарубина А.В. на судью Рыбину С.А. на основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ. В соответствии с частью 5 статьи 18 АПК РФ рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

С учетом правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в абзацах 13-18 пункта 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, а также абзаца 5 пункта 26 постановления Пленума ВАС РФ N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", суд апелляционной инстанции определением от 11.10.2018 предложил сторонам провести судебную строительно-техническую экспертизу по вопросу: требовалось ли для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности результата работ, предусмотренного условиями контракта от 17.08.2016 N 2016.210578, производство работ, перечисленных в акте о приемке выполненных работ от 07.12.2016 N 19 на сумму 316750,94 руб. (форма КС-2).

Определением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2018 по делу N А83-12106/2017 назначена судебная строительно-техническая экспертиза по вопросам: 1) Могли ли быть объективно учтены в технической документации по закупке 0875200001816000028-3 "Капитальный ремонт кровли многоквартирного дома по адресу: г. Керчь, ул. Орджоникидзе, д. 126" работы, перечисленные в акте о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 07.12.2016 N 19 на сумму 316750,94 руб.?; 2) Требуется ли, с точки зрения технологического цикла (отсутствует возможность приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию) и обеспечения годности и прочности результата работ, предусмотренного условиями контракта от 17.08.2016 N Ф.2016.210578, производство работ, перечисленных в акте о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 07.12.2016 N 19 на сумму 316750,94 руб.? Производство по апелляционной жалобе приостановлено.

Заключение эксперта от 04.02.2019 N 1636/1-3 поступило в материалы дела 11.02.2019.

Определением от 11.02.2019 производство по апелляционной жалобе возобновлено.

Определением от 28.03.2019 судебное заседание отложено на 16.05.2019 с целью обеспечения сторонам урегулировать спор с использованием примирительных процедур.

В судебное заседание апелляционной инстанции Управление, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания по правилам статей 121 - 123 АПК РФ, в том числе путем размещения сведений о времени и месте судебного заседания на официальном сайте https://kad.arbitr.ru, явку представителя не обеспечило.

От ООО "Крымэталонстрой" 08.05.2019 поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов: копии письма от 24.04.2019 N 12, копии проекта мирового соглашения по делу N А83-12106/2017, копии уведомления о доставке проекта мирового соглашения Управлению 26.04.2019.

В судебном заседании 16.05.2019 арбитражный суд апелляционной инстанции, руководствуясь абзацем 2 части 2 статьи 268 АПК РФ, приобщил к материалам дела копию письма от 24.04.2019 N 12, копию проекта мирового соглашения по делу N А83-12106/2017, копию уведомления о доставке проекта мирового соглашения Управлению 26.04.2019.

В судебном заседании 16.05.2019 представитель ООО "Крымэталонстрой" поддержал апелляционную жалобу по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии с положениями главы 34 АПК РФ.

При рассмотрении дела судами первой и апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для дела.

Между Управлением (заказчик) и ООО "Крымэталонстрой" (подрядчик) 17.08.2016 заключен Контракт N Ф.2016.210578 на выполнение работ по капитальному ремонту кровли многоквартирного дома (далее - Контракт; т. 1, л.д. 34-64).

Согласно пункту 1.1 Контракта подрядчик обязуется выполнить работы по капитальному ремонту кровли многоквартирных домов, расположенных по адресу: г. Керчь, ул. Орджоникидзе, дом 126 (далее - Объект), в соответствии с условиями настоящего Контракта, техническим заданием, планом-графиком выполнения работ и сметной документацией, являющимися неотъемлемой частью Контракта.

Подрядчик обязуется выполнить работы, указанные в пункте 1.1 Контракта, своими силами и средствами, из своих расходных материалов, на своем оборудовании и своими инструментами, в том числе с привлечением субподрядных организаций, на условиях настоящего Контракта (пункт 1.2 Контракта).

Общая стоимость работ по настоящему Контракту составляет 1192492,21 руб., является твердой и определяется на весь срок исполнения Контракта за исключением случаев, предусмотренных настоящим Контрактом и Федеральным законом N 44-ФЗ. Риски удорожания материалов, ресурсов несет Подрядчик (пункт 2.1 Контракта).

Срок начала работ: с даты подписания Контракта. Срок окончания работ: не позднее 01.11.2016 (пункт 3.2 Контракта).

В соответствии пунктом 1.5 Контракта Заказчик обязуется принять и оплатить Работу согласно Разделу 3 Контракта.

Согласно пункту 1.6.1 Контракта Подрядчик полностью понимает и осознает характер и объемы работ и полностью удовлетворен условиями, при которых будет происходить выполнение работ, в том числе: расположением, климатическими условиями, средствами доступа, условиями доставки рабочей силы, материалов, изделий, мерами безопасности, правилами пожарной безопасности и охраны труда, требованиями техники безопасности и Охраны Окружающей среды, требованиями миграционного контроля и таможенного оформления, а также другими обстоятельствами, которые каким-либо образом влияют (либо могут повлиять) на выполнение Работ и принимает на себя все расходы, риски и трудности, связанные с выполнением Работ.

Согласно пункту 1.6.2 Контракта Подрядчик получил и изучил все материалы Контракта, и получил полную информацию по всем вопросам, которые могли бы повлиять на сроки, стоимость и качество Работ, в полном объеме. Подрядчик признает правильность и достаточность Цены государственного контракта, содержащейся в Контракте, для покрытия всех расходов, обязательств и ответственности в рамках настоящего Контракта, а также в отношении всех прочих вопросов, необходимых для надлежащего производства Работ. Соответственно, Подрядчик не претендует ни на какие дополнительные платежи, а также не освобождается ни от каких обязательств и/или ответственности, по причине его недостаточной информации.

В соответствии пунктом 2.4 Контракта цена Контракта может быть снижена без изменения предусмотренных количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта.

Допускается увеличение предусмотренного Контрактом объема работ не более чем на 10% или уменьшение предусмотренного контрактом количества объема работ не более чем на 10%. При этом допускается изменение с учетом бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта не более чем на 10%.

Согласно пункту 3.1 Контракта оплата по настоящему Контракту производится в безналичной форме платежным поручением путем перечисления Заказчиком денежных средств на расчетный счет Подрядчика в течении 30-ти дней с даты подписания обеими сторонами справки о стоимости выполненных Работ и затрат (формы N КС-3) и актов о приемке выполненных Работ (формы N КС-2), а так же предоставления Подрядчиком в службу Заказчика акта ввода в эксплуатацию, счета и счета-фактуры, журнала производства работ по форме КС-6, соответствующих сертификатов, технических паспортов или других документов на русском языке, удостоверяющих качество используемых материалов за исключением случая, указанного в пункте 2.4 настоящего Контракта.

В пункте 3.2 Контракта согласовано, что аванс по Контракту не предусмотрен.

Пунктом 3.3 Контракта предусмотрено, что цена настоящего Контракта не может быть увеличена, но может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных Контрактом объема работ, качества выполняемых работ и иных условий Контракта.

В соответствии с пунктом 6.1 Контракта Подрядчик обязан:

- выполнить Работы в соответствии с техническим заданием, Графиком, сметной документацией, являющимися неотъемлемыми частями Контракта.

- немедленно известить Заказчика и до получения соответствующих указаний приостановить Работы при обнаружении: возможных неблагоприятных для Заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения Работы; иных независящих от Подрядчика обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемых Работ, либо создающих невозможность ее завершения в срок;

- своевременно предоставлять информацию о сложностях, возникающих при исполнении Контракта.

В соответствии пунктом 15.1 Контракта обмен информацией и документацией между Сторонами, включая обмен письмами, претензиями, решение технических вопросов и т.д., должен осуществляться на русском языке.

Из пункта 15.2 Контракта следует, что все изменения к настоящему контракту считаются действительными, если они оформлены в письменной форме и подписаны Сторонами.

Представителем государственного заказчика (Управления) гл. специалистом Охапкиной Н.Г. получен подписанный генеральным директором ООО "Крымэталонстрой" Наумовой О.В. акт на дополнительные работы по Контракту от 14.10.2016, не учтенные рабочими чертежами и проектной документацией (в том числе сметой), сгруппированные в отдельные акты по (т. 1, л.д. 65-66).

ООО "Крымэталонстрой" направило в адрес Управления письмо от 17.10.2016 N 161, в котором указало, что в ходе подготовки к выполнению работ по Контракту были выявлены скрытые работы, не вошедшие в Приложение N 3 Контракта; просило создать комиссию для утверждения дополнительных работ и рассмотреть Дополнительное соглашение N 1 к Контракту (т. 1, л.д. 117).

Представителями Заказчика и Подрядчика подписаны акты освидетельствования скрытых работ по Объекту от 15.11.2016 N 2 и от 20.11.2016 N 3, согласно которым к освидетельствованию предъявлены: устройство выравнивающей стяжки и устройство грунтовки основания кровли (т. 1, л.д. 72-73).

ООО "Крымэталонстрой" направило в адрес Управления претензию с требованием оплатить задолженность в размере 316750,94 руб. (т. 1, л.д. 18-19).

Управление оставило претензию ООО "Крымэталонстрой" без ответа и исполнения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "Крымэталонстрой" в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований ООО "Крымэталонстрой", арбитражный суд первой инстанции руководствовался пунктами 1, 3, 4 статьи 743 ГК РФ; исследовав имеющиеся доказательства и доводы истца, пришел к выводу, что подписанный ответчиком акт приемки работ не является дополнительным соглашением об увеличении стоимости работ и не может изменить цену государственного контракта; истцом не представлены доказательства полномочий лица, подписавшего акт на изменение цены Контракта.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыв на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Принимая во внимание, что правоотношения сторон касаются выполнения работ по заключенному сторонами государственному контракту, их регулирование предусмотрено положениями главы 37 ГК РФ и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии со статьями 763, 768 ГК РФ подрядные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. К отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закон N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных названной статьей и статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Согласно пункту 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении следующих условий:

1) такая возможность предусмотрена в документации о закупке и государственном (муниципальном) контракте,

2) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренное контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов.

Таким образом, Законом N 44-ФЗ предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор подрядчика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия подряда заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

При этом, с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта, объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Согласно выводам, содержащимся в экспертном заключении от 04.02.2019 N 1636/1-3, установлено, что в акте о приемке выполненных работ от 07.12.2016 N 19 учтено выполнение работ по устройству стяжки с последующей огрунтовкой, которые относятся (как по окончанию работ, так и на момент технического обследования кровли) к скрытым работам, т.е. однозначно определить необходимость замены стяжки, а также точную её площадь на стадии технического обследования (на стадии разработки документации по Контракту) невозможно.

На Объекте объективно не могли быть учтены в технической документации по закупке 0875200001816000028-3 "Капитальный ремонт кровли многоквартирного дома по адресу: г. Керчь, ул. Орджоникидзе, д. 126" работы, перечисленные в акте о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 07.12.2016 N 19 на сумму 316750,94 руб., так как полное вскрытие покрытия кровли на стадии технического обследования не проводилось.

На Объекте, с точки зрения технологического цикла (отсутствует возможность приступать к работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию) и обеспечения годности и прочности результата работ, предусмотренного условиями Контракта, производство работ, перечисленных в акте о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 07.12.2016 N 19 на сумму 316750,94 руб., было необходимо.

Однако в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 также разъясняется, что по смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ (п. 12).

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции пришел к правильным выводам о том, что акт от 14.10.2016 является доказательством предварительного согласования с государственным заказчиком дополнительных работ, не учтенных чертежами и проектной документацией, поскольку указанный акт не подписывался ни руководителем Управления, ни куратором Объекта гл. специалистом Охапкиной Н.Г., а только был получен последней (т.1, л.д. 66).

Истец в нарушение положений абзаца 2 пункта 3 статьи 743 ГК РФ не приостановил работы до получения от государственного заказчика ответа на свое сообщение от 17.10.2016, полученное ответчиком 19.10.2016 (т.1, л.д. 117-118), а на свой риск выполнил не учтенные в сметной документации дополнительные работы, стоимость которых превышает 10% цены контракта.

Согласно пункту 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Доказательства того, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, в материалы дела при рассмотрении дела судом первой инстанции в порядке статей 41, 65 АПК РФ истцом не представлены.

С учетом положений пунктов 3,4 статьи 743 ГК РФ акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 07.12.2016 N 19 не является достаточным основанием для оплаты не согласованных с заказчиком дополнительных работ.

В пункте 4 статьи 753 ГК РФ императивно не закреплено, что подписанный сторонами акт приемки выполненных работ (форма КС-2) является безусловным основанием для их оплаты.

Поскольку ответчик не нарушил обязательства по Контракту, в силу статей 330, 332, 34 Закона N 44-ФЗ, пункта 10.4.2 Контракта отсутствуют правовые основания для удовлетворения искового требования о взыскании штрафа в сумме 29812,31 руб.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы рассмотрены судом апелляционной инстанции и признаны несостоятельными, поскольку они сводятся к несогласию заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами, которые, однако, подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами, что не свидетельствует о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Оснований для отмены решения суда по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб., по правилам статьи 110 АПК РФ, относятся на заявителя апелляционной жалобы.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 109 АПК РФ денежные суммы, причитающиеся экспертам, специалистам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей. Денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Республики Крым от 02.08.2018 по делу N А83-12106/2017 оставить без изменения; апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Крымэталонстрой" - без удовлетворения.

Выплатить федеральному бюджетному учреждению "Севастопольская лаборатория судебной экспертизы" Министерства юстиции Российской Федерации с депозитного счета Двадцать первого арбитражного апелляционного суда стоимость экспертизы по счету от 04.02.2019 N 1636/1-3 в сумме 60530 (шестьдесят тысяч пятьсот тридцать) рублей 40 копеек.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.А. Баукина

Судьи

С.А. Рыбина И.В. Черткова