Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2019 г. N 05АП-2000/19

г. Владивосток

20 мая 2019 г.

Дело N А24-1956/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 мая 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей Е.Л. Сидорович, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Т.Васильевой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "БраНс",

апелляционное производство N 05АП-2000/2019

на решение от 04.02.2019

судьи Е.Ю.Лебедевой

по делу N А24-1956/2018 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению краевого государственного казенного учреждения "Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края"

(ИНН 4101138771, ОГРН 1104101003456)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "БраНс",

о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 4101036307, ОГРН 1024101041470) от 23.03.2018 N РНП-41-19-2018

в отсутствие представителей участвующих в деле лиц,

УСТАНОВИЛ:

Краевое государственное казенное учреждение "Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края" (далее - заявитель, КГКУ "Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края", учреждение) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее - антимонопольный орган, Управление, УФАС по Камчатскому краю) от 23.03.2018 N РНП-41-19-2018.

Определением суда от 18.06.2018 в порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "БраНс" (далее - третье лицо, ООО СК "БраНс").

Решением суда от 04.02.2019 учетом определения об исправлении опечатки от 05.02.2019 заявленные требования удовлетворены в полном объеме. Суд пришел к выводу о том, что оспариваемое решение не соответствует положениям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ), поскольку принято без установления, анализа и оценки всех обстоятельств, послуживших основанием для такого недобросовестного поведения общества, с целью решения вопроса о применении к предпринимателю такой меры ответственности, как включение сведений о ней в реестр недобросовестных поставщиков.

В качестве меры восстановления нарушенного права заявителя, суд обязал Управление в установленном в статье 104 Закона о контрактной системе порядке и сроки повторно рассмотреть заявление учреждения о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО СК "БраНс".

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО СК "БраНс" обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 04.02.2019, общество просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований КГКУ "Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края".

В обоснование доводов апелляционной жалобы третье лицо указывает на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела. Полагает неподтвержденным вывод суда о ненадлежащем исследовании антимонопольным органом обстоятельств недобросовестности подрядчика. По мнению заявителя жалобы, в материалах дела отсутствуют доказательства умышленных действий или бездействия общества, направленных на нарушение исполнения государственного заказа

Ссылается на тот факт, что комиссия Управления пришла к правильному выводу о том, что включение в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО СК "БраНс" не будет отвечать целям и задачам такого реестра, а санкция, применяемая к обществу, будет являться несоразмерной, в связи с чем, выводы суда первой инстанции об обратном заявитель жалобы считает необоснованными и не подкрепленными доказательствами.

В представленных суду дополнительных пояснениях к апелляционной жалобе, апеллянт настаивал на добросовестности поведения исполнителя, ссылаясь на необходимость приостановления работ.

Антимонопольный орган, КГКУ "Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края" отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 АПК РФ не представили.

Стороны, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

21.11.2016 по итогам электронного аукциона между КГКУ "Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края" (Заказчик) и ООО СК "БраНс" (Подрядчик) заключен государственный контракт N 111/16-ГК на выполнение работ по строительству объекта "Детский сад на 200 мест в п. Ключи Усть-Камчатского района", по условиям которого Подрядчик в соответствии с проектно-сметной документацией, графиком производства работ, техническим заданием, строительными нормами и правилами обязуется выполнить работы по строительству объекта и сдать результат работ Заказчику, а Заказчик - принять работы и оплатить их.

Срок завершения работ: не позднее 05 октября 2018 года (пункт 1.2 Контракта). Цена контракта составляет 337 628 610 руб. (пункт 2.1 Контракта).

Согласно графику производства работ подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы, в том числе по котловану здания детского сада в период с 20.05.2017 по 31.05.2017; по фундаменту - с 01.06.2017 по 10.07.2017, по строительству здания овощехранилища - с 01.06.2017 по 31.08.2017, по строительству инженерных сетей - с 01.07.2017 по 31.10.2017.

25.11.2016 Подрядчику перечислен аванс в размере 16 881 430, 50 руб.

Письмом N 350 от 27.06.2017 Подрядчик просил Заказчика направить своего представителя для участия в комиссии по освидетельствованию дна котлована, на которое Заказчик сообщил, что освидетельствование будет выполняться 04.07.2017, а ООО СК "БраНс" необходимо до 01.07.2017 предоставить исполнительную документацию с заключением геолога на выполненный объем работ.

Письмом N 384 от 11.07.2017 в адрес Заказчика с приложением акта осмотра отрытых рвов и котлованов под фундаменты Подрядчик сообщил, что на спорном объекте им выполнены земляные работы по устройству котлована до проектной отметки 38,7, в результате чего выявлен выход скального грунта, который не представляется возможным срезать до проектной отметки, на оставшейся площади котлована основание на проектной отметке - супесь и песок пылеватый. Указанным письмом Подрядчик просил выдать проектное решение по устройству фундаментов на основании фактически отработанного котлована и выявленных отметок.

Письмом N 392 от 14.07.2017 Подрядчиком Заказчику направлена исполнительная схема высотных отметок котлована и повторно - акт осмотра от 04.07.2017.

Далее, письмом N 401 от 18.07.2018 Подрядчиком в адрес Заказчика направлен акт освидетельствования скрытых работ N 1 от 17.07.2017, выполненного геологом ООО "Аверс", согласно которому грунты на отметке заложения фундаментов в котловане представлены скальным грунтом и песком пылеватым, который в качестве основания фундамента непригоден и рекомендуется к изъятию с заменой на непучинистый грунт. В кровле скального грунта наблюдается шлаковая корка невыдержанной мощности, также рекомендуется к замене. При обустройстве фундамента необходимо предусмотреть выравнивающий слой ПГС, обеспечивающий перераспределение нагрузки фундамента на грунты основания. В связи с полученным заключением Подрядчик просил выдать техническое решение по дальнейшему производству работ. Также в указанном письме Подрядчик, сославшись на положения пунктов 3.4.19 и 3.4.20 Контракта, в связи с несоответствием основания фундаментов проектному и отсутствием возможности продолжать работы в соответствии с проектом, уведомил Заказчика о приостановке работ на объекте до получения от него технического решения.

В свою очередь, Заказчик в письме N 1447 от 20.07.2017, адресованном Подрядчику, указал, что работы по устройству котлована до проектной отметки не выполнены. В рабочей документации проектная отметка достигается разработкой скального грунта (лист 3, книга 50/14-ГК-АС). Указанным письмом Заказчик обратил внимание Подрядчика на ненадлежащее выполнение им своих обязательств по Контракту и затягивание сроков выполнения работ.

Письмом N 1448 от 20.07.2017 Заказчик указал на несоответствие действительности информации, указанной Подрядчиком в письме N 401 от 18.07.2017, поскольку представленный акт освидетельствования скрытых работ не соответствует утвержденной форме, отсутствует схема отбора проб на плане котлована с основными разбивочными и строительными осями, лабораторная ведомость. Требование о предоставлении откорректированных проектных решений необоснованно, в связи с тем, что указанные отметки в акте скрытых работ и представленной геодезической исполнительной схеме согласно письму N 392 от 14.07.2017 не соответствуют проектным решениям. Повторно обращено внимание на рабочую документацию с указанием проектного решения - выемку грунта с котлована выполнить до скального грунта - базальтовой лавы, с поверхности скального грунта убрать шлаковую корку мощностью 0,1 - 1,4 м. Толщину уточнить по изысканиям. Также указано, что работы по устройству котлована не выполнены в полном объеме, не выполнены работы, предусмотренные в пункте 3 рабочей документации шифр 50/14-ГК-1АС, отмечено, что Подрядчик не осуществил надлежащий подход к выполнению обязательств, не рассмотрел исходные данные рабочей документации. Рекомендовано согласно проекту выполнить устройство котлована с террасами до проектных отметок, произвести освидетельствование грунтов основания котлована в присутствии специалиста Заказчика. Приостановка работ расценена заказчиком как ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств.

В письме N 1556 от 04.08.2017 Заказчик указал Подрядчику на то, что для установки необходимых дополнительных объемов работ при устройстве котлована детского сада необходимо обеспечить полную выборку слабых грунтов котлована до скального основания согласно рабочей документации шифр 50/14-ГК-1АС, на необходимость вызвать представителя Заказчика и специализированной организации для совместного освидетельствования грунтов основания котлована.

Расценив указанное письмо как задание Заказчика выбрать пылеватый песок до основания, Подрядчик, выполняя указание Заказчика, углубился ниже проектных отметок.

Впоследствии Заказчик предпринял попытки (путем запроса проектировщику) по выходу из сложившейся ситуации, в связи с чем АО "Сахапроект" в письме от 12.10.2017 N 439/03-01-17 с учетом факта перекопа котлована предложило вариант засыпки и устройства котлована.

Это предложение проектировщика Заказчик направил Подрядчику письмом от 18.10.2017 N 2042. Каких-либо изменений в проект в отношении устройства котлована не вносилось. Подрядчик предложение Заказчика по устранению сложившейся ситуации не реализовал, посчитав, что это является дополнительными работами, не предусмотренными Контрактом.

Письмом N 2446 от 28.11.2017 Заказчик сообщил Подрядчику, что анализ представленных расчетов показал, что экономическая обоснованность изменения проектного решения по устройству фундамента основного здания объекта отсутствует. Аналогичные выводы, а также претензии о ненадлежащем исполнении Подрядчиком обязательств по Контракту изложены Заказчиком в письмах от 04.12.2017 N 2501, от 13.12.2017 N 2597, от 20.12.2017 N 2661, от 15.01.2018 N 55, от 06.02.2018 N 223.

Полагая, что проект подлежит корректировке, а работы не могут быть продолжены, Подрядчик работы не возобновил, а также посчитал нерациональным выполнение иных работ, не связанных с устройством котлована. В связи с этим Заказчик на основании приказа N 13-з от 16.02.2018 в одностороннем порядке расторг государственный контракт от 21.11.2016 N 11/16-ГК в связи с невыполнением Подрядчиком работ надлежащим образом и в надлежащий срок.

12.03.2018 КГКУ "Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края" обратилось в Камчатское УФАС России с обращением (вх. N 930 от 12.03.2018) о включении ООО СК "БраНс" в реестр недобросовестных поставщиков, представив документы и информацию об одностороннем отказе от исполнения контракта, предусмотренную частью 3 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также обоснование причин своего одностороннего отказа от исполнения контракта.

По результатам рассмотрения обращения, комиссия УФАС по Камчатскому краю приняла решение от 23.03.2018 N РНП-41-19-2018, которым Учреждению отказано во включении сведений об ООО СК "БраНс" в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку факт недобросовестности Подрядчика не был подтвержден антимонопольным органом.

В качестве мотивов принятия данного решения Управлением указано на то, что учитывая в совокупности вышеизложенные нормы, документы, представленные в материалы дела, комиссия Управления не установила умышленных действий со стороны общества, направленные на неисполнение условий контракта, которые свидетельствовали о недобросовестном поведении.

Не согласившись с указанным решением, КГКУ "Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края" обратилось в суд с заявлением о признании решение от 23.03.2018 по делуN РНП-41-19-2018 незаконным и отмене.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе общества, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу третьего лица - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд регулируется с 01.01.2014 Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Как следует из материалов дела, 21.11.2016 по итогам электронного аукциона между КГКУ "Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края" (Заказчик) и ООО СК "БраНс" (Подрядчик) заключен государственный контракт N 111/16-ГК на выполнение работ по строительству объекта "Детский сад на 200 мест в п. Ключи Усть-Камчатского района", по условиям которого Подрядчик в соответствии с проектно-сметной документацией, графиком производства работ, техническим заданием, строительными нормами и правилами обязуется выполнить работы по строительству объекта и сдать результат работ Заказчику, а Заказчик - принять работы и оплатить их.

Согласно части 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с частью 9 названной статьи Закона заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В настоящем случае, как усматривается из материалов дела, предметом контракта являлось выполнение строительных работ.

Разделом 11 государственного контракта от 21.11.2016 стороны согласовали право Заказчика на принятие решения об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа исполнения отдельных видов обязательств, а также в соответствии со статьи 95 N 44-ФЗ.

Согласно части 10 статьи 104 Закона N 44-ФЗ порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1062 утверждены "Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" (далее - Правила ведения реестра, Правила N 1062).

Согласно пункту 8 Правил ведения реестра в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение 3 рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 6 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 11 Правил ведения реестра уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 данных Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Таким образом, по смыслу указанного положения в реестр недобросовестных поставщиков включаются только проверенные сведения.

Из данных норм следует, что при поступлении сведений об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт именно недобросовестного поведения подрядчика, повлекшего односторонний отказ заказчика от исполнения контракта, и только в случае подтверждения указанного факта он вправе разместить сведения об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков.

То есть, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является нарушение контракта подрядчиком, которое не только повлекло односторонний отказ заказчика от исполнения государственного контракта, но и которое предполагает недобросовестное поведение такого подрядчика, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 44-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности исполнения контракта и этим нарушающих права заказчика относительно его условий.

Совокупный анализ вышеуказанных норм служит выводом о том, что реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления закупок. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок.

С другой стороны, анализ статьи 104 Закона N 44-ФЗ позволяет сделать вывод, что реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, а, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Вместе с тем, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение поставщика (подрядчика, исполнителя), совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе, приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта.

При этом сама по себе квалификация обстоятельств неисполнения контракта как чрезвычайных, непредотвратимых и (или) форс-мажорных, не исключает необходимость установления всей совокупности иных указанных выше фактов, а потому является недостаточной для разрешения антимонопольным органом вопроса о включении такого подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков.

Из вышеизложенного следует, что антимонопольный орган в силу части 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, пункта 11 Правил ведения реестра при проведении проверки информации и документов, полученных от заказчика, об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, и решении вопроса об обоснованности включении лица в реестр недобросовестных поставщиков, должен проверить обстоятельства добросовестности или недобросовестности поставщика (подрядчика, исполнителя) при исполнении им контракта, а не ограничиваться формальной констатацией ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или соблюдением заказчиком установленной законом процедуры расторжения контракта в одностороннем порядке.

Пунктом 12 данных Правил N 1062 установлено, что по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

При этом, учитывая то обстоятельство, что реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить действия хозяйствующего субъекта в процессе его исполнения.

Перечень включаемой в названный реестр информации закреплен в части 3 статьи 104 Закона о контрактной системе.

Ни Закон о контрактной системе, ни Правила N 1062 не содержат безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Таким образом, апелляционная коллегия полагает, что при рассмотрении вопроса о включении подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона о контрактной системе, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

Решением УФАС по Камчатскому краю от 23.03.2018 по делу N РНП-41-19-2018 не установлено наличие виновности действий общества, а решение содержит указание на то, что комиссия не установила умышленных действий со стороны ООО "БраНс", направленных на уклонение от выполнений условий контракта, которые свидетельствовали бы о недобросовестном поведении.

Позиция ООО СК "БраНс" по апелляционной жалобе сводится к тому, что истец приостановил строительные работы в установленном законом порядке, а задержку выполнения работ по строительству объекта повлекли действия Заказчика, связанные с нарушением контрактных обязательств по предоставлению корректировки проекта.

Данные обстоятельства правомерно признаны судом первой инстанции необоснованными и ошибочными поскольку факт нарушения контрактного обязательства документально подтвержден.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в рассматриваемом случае Заказчик не менял проектных решений и не давал указаний Подрядчику выходить за проектные решения и производить выемку грунта ниже проектных отметок.

Начиная с письма N 350 от 27.06.2017, общество указало заказчику на необходимость направления его представителя для освидетельствования дна котлована, не сообщая о каких-либо несоответствиях, тогда как сам факт приглашения Заказчика на освидетельствование работ по котловану предусматривает, что Подрядчик уже достиг проектных отметок и готов сдать данный этап работ (пункт 3.4.19 Контракта). Однако как только заказчик сообщил, что подрядчику необходимо к 01.07.2017 предоставить исполнительную документацию с заключением геолога, общество сообщило о несоответствии дна котлована проекту, тогда как фактически дна котлована еще не достигло.

В письме N 1556 от 04.08.2017 Заказчик указал Подрядчику на то, что для установки необходимых дополнительных объемов работ при устройстве котлована детского сада необходимо обеспечить полную выборку слабых грунтов котлована до скального основания, сославшись при этом на рабочую документацию шифр 50/14-ГК-1АС. Данные указания Подрядчик ошибочно расценил как отступление от проекта, поскольку в каждом последующем письме (письма от 20.07.2017 NN 1447, 1448, от 04.08.2017N 1556) Заказчик ссылался на рабочую документацию с указанием страниц и шифра.

Кроме этого, переписка с проектировщиком последовала только после того, как Подрядчик вышел за пределы проектных отметок, а Заказчик попытался решить вопрос об устранении указанного нарушения и предложил способ засыпки перекопа с устройством платформ, утрамбовки грунта и дальнейшей проектной засыпки до подстилающего слоя монолитной плиты. Однако Подрядчик данным способом устранения нарушений при разработке котлована не воспользовался, посчитав, что это является дополнительными работами, не предусмотренными Контрактом.

Как верно отмечено судом первой инстанции, Подрядчиком не были выполнены иные работы, не связанные с устройством котлована.

Данные обстоятельства были установлены при рассмотрении дела N А24-1306/2018 по иску ООО СК "БраНс" к КГКУ "Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края" о признании недействительным одностороннего отказа от государственного контракта N 111/16-ГК от 21.11.2016, оформленного приказом от 16.02.2018 N 13-з, где судами трех инстанций установлено в том числе, что Заказчик не менял проектных решений и не давал указаний Подрядчику выходить за проектные решения и производить выемку грунта ниже проектных отметок.

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 06.06.2018 по делу N А24-1306/2018, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2018 и постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 23.11.2018, установлено, что отступление Подрядчика от условий Контракта путем углубления ниже проектных отметок при разработке котлована в отсутствие изменений проекта, повлекло негативные для него последствия в виде выполнения работ ненадлежащим образом с нарушением сроков их выполнения и, как следствие, одностороннего отказа Заказчика от исполнения Контракта.

В силу положений статьи 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Указанные в настоящем деле обстоятельства, связанные с законностью и обоснованностью принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта и сами фактические обстоятельства, установленные и оцененные вступившим в законную силу решением суда, в котором участвовали те же стороны, которые принимают участие и в настоящем судебном процессе, не доказываются повторно.

В контексте части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ включению в реестр недобросовестных поставщиков подлежит информация, в том числе о лицах, с которыми расторгнуты государственные контракты вследствие их недобросовестного поведения в ходе их исполнения.

При этом, учитывая то обстоятельство, что реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить действия хозяйствующего субъекта в процессе его исполнения.

Между тем в данном случае УФАС по Камчатскому краю не исследован вопрос добросовестности (недобросовестности) Подрядчика выраженной как нарушением условий контракта по выемке грунта ниже отметок предусмотренных контрактом в отсутствие доказательств необходимости выемки грунта ниже отметок предусмотренных контрактом и непринятием никаких мер по устранению допущенного нарушения, так и злоупотреблением выраженным в указании Заказчику на необходимость дополнительной оплаты предложенного Заказчиком варианта устранения допущенного Подрядчиком нарушения. Таким образом, Подрядчик не только нарушил условия контракта, но и имел намерения на взыскание с Заказчика стоимости работ не предусмотренных контрактом работ необходимость в выполнении которых возникла по вине самого Подрядчика.

Оценив в настоящем случае действия общества в их совокупности и взаимной связи, апелляционный суд приходит к выводу, аналогичному выводу суда первой инстанции о том, что при принятии оспариваемого решения антимонопольным органом не были надлежащим образом проверены обстоятельства недобросовестности подрядчика, а также необоснованно не приняты во внимание доводы Заказчика и подтверждающие их доказательства, что свидетельствует о несоответствии оспариваемого решения от 23.03.2018 N РНП-41-19-2018 требованиям статьи 104 Закона N 44-ФЗ.

При этом, довод апелляционной жалобы о при принятии оспариваемого решения комиссией с учетом всей совокупности обстоятельств коллегией во внимание не принимается, с учетом того, что в тексте самого решения не содержится ссылок какие именно обстоятельства подверглись совокупному анализу помимо переписки, в связи с чем, коллегия полагает, что Управление ограничилось формальным подходом, без тщательного установления обстоятельств дела.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая вышеуказанные обстоятельства рассматриваемого спора, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое решение УФАС по Камчатскому краю не соответствует Закону о контрактной системе и нарушает права и законные интересы учреждения, что в силу части 2 статьи 201 АПК РФ влечет удовлетворение заявленных требований.

С учетом отсутствия в решении антимонопольного органа оценки поведения предпринимателя в соответствии с положениями статьи 104 Закона N 44-ФЗ, а также Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, судом первой инстанции правомерно в качестве способа устранения допущенных нарушений указано на обязание УФАС по Камчатскому краю повторно рассмотреть вопрос о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО "БраНс".

Данная обязанность, возложенная судом на Управление, соотносится с принципом восстановления нарушенного права, установленным пунктом 3 части 5 статьи 201 АПК РФ.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку в полном объеме по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом.

Оснований для переоценки установленных судом первой инстанции обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При указанных обстоятельствах, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

При подаче апелляционной жалобы ООО "БраНс" произведена уплата государственной пошлины в размере 3 000 (три тысячи) руб., что подтверждается платежным поручением от 10.04.2019 N 544.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда государственная пошлина составляет 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера (в данном случае 50 процентов размера государственной пошлины по заявлениям о признании ненормативного акта государственного органа недействительным - от 3 000 руб.). Для юридических лиц государственная пошлина составляет 1 500 (одна тысяча пятьсот) руб.

В связи с чем, излишне уплаченная ООО "БраНс" государственная пошлина в сумме 1 500 (одна тысяча пятьсот) руб. подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 04.02.2019 по делу N А24-1956/2018 с учетом определения об исправлении опечатки от 05.02.2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "БраНс" из федерального бюджета излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 10.04.2019 N 544 государственную пошлину в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

Е.Л. Сидорович Т.А. Солохина