Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2019 г. N 17АП-4846/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 23 сентября 2019 г. N Ф09-5576/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

20 мая 2019 г.

Дело N А50-31596/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 15.05.2019.

Постановление в полном объеме изготовлено 20.05.2019.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Сусловой О.В.,

судей Гребенкиной Н.А., Кощеевой М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Балтаевой Р.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца, ООО Строительная компания "Жилстрой",

на решение Арбитражного суда Пермского края от 21.02.2019,

вынесенное судьей Бояршиновой О.А.,

по делу N А50-31596/2018

по иску ООО Строительная компания "Жилстрой" (ОГРН 1095904015987, ИНН 5904217486, г. Пермь)

к Департаменту жилищно - коммунального хозяйства администрации г. Перми (ОГРН 1125902007043, ИНН 5902293883, г. Пермь)

о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения муниципального контракта на выполнение подрядных работ,

при участии:

от истца: Боярских М.В., доверенность от 18.03.2019,

от ответчика: Мышкина А.А., доверенность от 10.04.2019,

установил,

общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "Жилстрой" (далее - истец, общество СК "Жилстрой") обратилось в Арбитражный суд Пермского края с исковым заявлением к департаменту жилищно-коммунального хозяйства администрации г. Перми (далее - ответчик, департамент) о признании недействительным решения от 05.09.2018 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 06.05.2014 N 17.

Решением суда первой инстанции от 21.02.2019 в удовлетворении иска отказано.

Истцом подана апелляционная жалоба, в которой он просит отменить решение в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, принять новый судебный акт об удовлетворении иска.

Ответчиком представлены возражения на апелляционную жалобу, в которых он просит оставить решение без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между муниципальным казенным учреждением "Управление строительства города Перми" (заказчик) и обществом СК "Жилстрой" (подрядчик) заключен муниципальный контракт на строительство канализационного коллектора, реконструкцию КНС-1, КНС-2 (1 этап) от 06.05.2014 N 17 (далее - контракт) в редакции дополнительного соглашения от 12.05.2014.

По условиям контракта (пункт 1.1 в редакции дополнительного соглашения от 12.05.2014) согласно решению конкурсной (аукционной) комиссии по видам товаров, работ, услуг N 1 (протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 26.03.2014 N 1184ЭА/1/2), в пределах доведенных до заказчика лимитов бюджетных средств, согласно решению Пермской городской Думы от 17.12.2013 N 285 "О бюджете города Перми на 2014 год и на плановый период 2015 и 2016 годов", пункту 1.1.2.2 подпрограммы 1.1 "Создание условий для развития и обеспечения коммунальной инфраструктуры города Перми" муниципальной программы "Развитие системы жилищно-коммунального хозяйства в городе Перми", утвержденной постановлением администрации города Перми от 18.10.2013 N 892, заказчик поручает, а подрядчик по заданию заказчика обязуется выполнить работы по реконструкции системы очистки сточных вод в микрорайоне Крым Кировского района г. Перми: строительство канализационного напорного коллектора, реконструкция канализационных насосных станций КНС-1, КНС-2 (1 этап) (далее - объект) в соответствии с условиями настоящего контракта, действующими требованиями законодательных и нормативных актов Российской Федерации и Пермского края, сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить согласно пункту 3.4 настоящего контракта.

В соответствии с пунктом 1.3 контракта подрядчик обеспечивает выполнение работ, указанных в пункте 1.1 настоящего контракта, в соответствии с приложениями к настоящему контракту, являющимися его неотъемлемой частью:

- приложение N 1 - техническое задание;

- приложение N 2 - локальные ресурсные сметные расчеты;

- приложение N 3 - проектная документация (проект);

- приложение N 4 - график выполнения работ.

Пунктом 2.1 контракта определены срока выполнения работ подрядчиком: начало выполнения работ: с момента заключения контракта, окончание выполнения работ: 17.12.2014 (не позднее 225 календарных дней с даты заключения контракта).

Место выполнения работ: микрорайон Крым Кировского района г. Перми (пункт 2.3 контракта).

Цена контракта составляет 153 986 564 руб. 34 коп. (пункт 3.1 контракта).

Подрядчик при заключении контракта представил обеспечение исполнения контракта в размере 30% от начальной (максимальной) цены контракта - 49 144 648 руб. 19 коп.

Пунктом 4.3 контракта предусмотрено, что в случае если по каким-либо причинам обеспечение исполнения контракта перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение подрядчиком своих обязательств по контракту, подрядчик обязан в течение 5 банковских дней с даты, когда обеспечение исполнения контракта перестало обеспечивать исполнение подрядчиком своих обязательств по контракту, предоставить заказчику иное (новое) обеспечение исполнения контракта на тех же условиях и в том же размере.

При выборе подрядчиком в качестве обеспечения исполнения контракта банковской гарантии срок действия банковской гарантии устанавливается: начало действия банковской гарантии - со дня выдачи банковской гарантии, но не позднее даты заключения контракта; окончание действия банковской гарантии - по истечении трех месяцев с даты окончания выполнения работ по контракту, предусмотренной пунктом 2.1 настоящего контракта (пункт 4.5 контракта).

При выполнении контракта подрядчик обязан, в частности:

- выполнить предусмотренные настоящим контрактом работы, обеспечив их надлежащее качество в соответствии с проектом, требованиями нормативно-технической документации, в сроки, установленные настоящим контрактом, и сдать результата выполненных работ заказчику,

- обеспечить оформление унифицированных форм КС-2, 3 и исполнительной документации на выполненные этапы работ в соответствии с постановлением Госкомстата Российской Федерации N 100 11.11.1999, РД 11.02.2006, СП 48.13330.2011 (пункт 7.3.6 контракта),

- обеспечить при предъявлении заказчику актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-2, КС-3) предоставление совместно с актами комплекта исполнительной документации на выполненные этапы работ, а также предоставление актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) в электронном виде (пункт 7.3.7 контракта),

- обеспечить своевременное оформление исполнительной документации и актов освидетельствования скрытых работ, извещая заказчика не менее чем за 3 рабочих дня о времени освидетельствования скрытых работ (пункт 7.3.8 контракта),

- постоянно вести журнал производства работ с момента подписания акта приемки-передачи объекта в работу до подписания акта, определяющего техническую готовность объекта. Журнал ведется в соответствии с РД-11-05-2007 (пункт 7.5 контракта).

В соответствии с пунктом 8.1.2 контракта заказчик обязан передать подрядчику проект для выполнения работ по настоящему контракту по акту приема-передачи в течение 5 рабочих дней с даты подписания настоящего контракта.

Пунктом 12.3 контракта предусмотрено, что заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения настоящего контракта и потребовать возмещения убытков и уплаты неустойки в случаях, если подрядчик, в частности:

- нарушил конечный срок выполнения работ;

- нарушил пункты 4.3, 4.4 контракта;

- не выполняет в установленный срок распоряжения, указания, предписания заказчика 2 и более раза.

В целях обеспечения исполнения контракта подрядчиком получена у акционерного коммерческого банка "Экспресс-кредит" банковская гарантия от 25.04.2014 N 397 на сумму 49 144 648 руб. 19 коп., сроком действия с 25.04.2014 по 31.03.2015.

Письмом от 12.05.2014 N 50, адресованным заказчику, подрядчик потребовал предоставить документацию, необходимую для получения разрешений на производство земляных работ, в том числе проект общества с ограниченной ответственностью "ГлавПроект" (далее - общество "ГлавПроект") шифр 13-2011 с печатями в производство работ.

В письме от 15.07.2014 N 40 подрядчик сообщил заказчику, что документация, указанная в письме от 12.05.2014 N 50, до настоящего времени не передана, проектная документация находится на экспертизе, положительное заключение проекта отсутствует, что делает невозможным исполнение контракта, а также указал, что работы по контракту считает приостановленными, подрядчик готов исполнить принятые на себя обязательства надлежащим образом после передачи необходимой документации.

С 01.04.2015 заказчиком переданы свои права и обязанности по контракту департаменту (дополнительное соглашение к контракту от 25.05.2015).

Дополнительным соглашением от 07.07.2015 пункт 3.1 контракта дополнен подпунктом 3.1.1, в соответствии с которым финансирование по настоящему контракту осуществляется в соответствии с доведенными лимитами бюджетных обязательств бюджета города Перми:

На 2014 год - 39 378 959 руб.,

На 2015 год - 64 607 605 руб. 34 коп.

На 2016 год - 50 000 000 руб.

Названным соглашением от 07.07.2015 внесены изменения в приложение N 4 "График производства работ".

Новым графиком установлен срок выполнения работ: 812 календарных дней с момента подписания контракта, то есть до 25.07.2016.

Представителями нового заказчика, технического заказчика и подрядчика подписан акт приема-передачи строительной площадки под реконструкцию системы очистки сточных вод от 10.07.2015 с указанием срока выполнения работ с 06.05.2014 по 26.07.2016.

Письмом от 25.04.2016 N 37 подрядчик уведомил заказчика о приостановлении работ до момента передачи измененной проектной документации в производство работ, указав, что в ходе производства работ подрядчиком выявлены нарушения в проектной документации, переданной в производство работ, а также необходимость проведения дополнительных работ на объекте строительства, в связи с чем требуется внесение изменений в проектную документацию общества "ГлавПроект" шифр 13-2011.

В письме от 05.12.2016 N 98 подрядчик сообщил заказчику, что был вынужден приостанавливать работы в связи с тем, что, в частности, заказчик приостанавливал работы с 03.12.2014 по 16.04.2015, в проектную документацию вносились изменения, а также изложил просьбу подписать дополнительное соглашение о переносе сроков завершения работ до 31.05.2017.

Письмами от 02.05.2017 N 71, от 03.05.2017 N 72 подрядчик уведомил заказчика о том, что с 25.04.2016 подрядчиком приостановлены работы по строительству канализационного напорного коллектора в связи с необходимостью внесения изменений в проектную документацию, потребовал предоставить в краевое государственное автономное учреждение "Управление государственной экспертизы Пермского края" (далее - управление государственной экспертизы) проект планировки и межевания территории, рассмотренный на публичных слушаниях, который необходим для повторного проведения государственной экспертизы измененного проекта, а также предоставить подрядчику проектную документацию с внесенными изменениями и со штампом в производство работ для возобновления работ по строительству.

В ответ на письмо от 03.05.2017 N 72 заказчик в письме от 12.05.2017 N СЭД-059-04-01-13-И-45 сообщил подрядчику, что для ввода объекта в эксплуатацию необходимо получить разрешение на строительство, для которого, в свою очередь, необходима подготовка проекта планировки и проекта межевания территории; заказчик разработал данный документ, направил его на согласование и назначение публичных слушаний в департамент градостроительства и архитектуры администрации города Перми, однако последним выданы замечания по проекту; заказчик повторно направил этот документ на согласование 24.04.2017; после получения согласованного названным департаментом проекта планировки и проекта межевания территории подрядчику будет направлен данный документ.

Дополнительным соглашением от 26.05.2017 N 10 пункты 3.1., 3.1.1 контракта изложены в новой редакции.

Согласно пункту 3.1 контракта в новой редакции цена контракта составляет 146 834 949 руб. 40 коп.

В соответствии с пунктом 3.1.1 контракта (в редакции дополнительного соглашения от 26.05.2017 N 10) финансирование по настоящему контракту осуществляется в соответствии с доведенными лимитами бюджетных обязательств бюджета города Перми:

на 2014 год - 39 378 959 руб.,

на 2015 год - 22 287 363 руб. 72 коп.,

на 2016 год - 36 477 182 руб. 08 коп.,

на 2017 год - 48 691 444 руб. 60 коп.

Согласно двусторонним актам о приемке выполненных работ от 10.07.2015 N 1, от 10.07.2015 N 2, от 10.07.2015 N 3, от 22.07.2015 N 4, от 26.10.2015N 5, от 29.12.2015 N 6, от 29.12.2015 N 7, от 11.02.2016 N 8, от 11.02.2016 N 9, от 11.02.2016 N 10, от 08.04.2016 N 11, от 08.04.2016 N 12, от 02.06.2016 N 13, от 02.06.2016 N 14, от 18.07.2016 N 15, от 14.12.2016 N 16, от 14.12.2016 N 17, от 19.12.2016 N 18, от 19.12.2016 N 19, от 29.12.2016 N 20, от 20.04.2017 N 21, от 19.05.2017 N 22, от 31.08.2017 N 23, от 10.10.2017 N 24 подрядчиком выполнены, а заказчиком приняты работы на общую сумму 94 466 168 руб. 23 коп.

В письме от 14.11.2017 N 03/11, адресованном заказчику, подрядчик указал, что согласно протоколам совещаний заказчик обратился к подрядчику с просьбой выполнить комплекс мероприятий по получению положительного заключения экспертизы проектной документации, данный вид работ не входил в обязанности и стоимость по контракту, но так как заказчик обещал оказывать всяческое содействие в ходе выполнения работ по контракту, подрядчик согласился выполнить весь комплекс работ по разработке проектной документации; для выполнения просьбы заказчика по получению положительного заключения экспертизы проектной документации подрядчик заключил договор на сбор и подготовку данных от 21.03.2016 N 14/2015 и договор на корректировку проектной документации от 24.03.2016 N 2/2015 с обществом с ограниченной ответственностью "Азимут-СТ" (далее - общество "Азимут-СТ"); на основании соглашения от 23.05.2016 департамент передал права на корректировку проектно-изыскательских работ обществу "Азимут-СТ"; последнее выполнило корректировку проектной документации и передало результат в управление государственной экспертизы.

Подрядчик также указал, что поскольку заказчик не выполнил взятые на себя обязательства по предоставлению в управление государственной экспертизы проекта планировки и межевания территории объекта реконструкции, вина в отсутствии положительного заключения экспертизы проектной документации полностью лежит на заказчике.

В письме от 19.04.2018 N 28 подрядчик сообщил заказчику, что проект планировки и межевания территории до сих пор не предоставлен в управление государственной экспертизы, в связи с чем завершение выполнения работ по реконструкции системы очистки сточных вод микрорайоне Крым Кировского района г. Перми произвести невозможно, изложил просьбу уточнить и предоставить достоверную информацию по срокам предоставления проекта планировки и межевания территории для скорейшего продолжения работ по контракту.

В письмах от 30.05.2018 N 30, от 21.06.2018 N 43 подрядчик вновь сообщил заказчику о том, что проект планировки и межевания территории до сих пор не предоставлен в управление государственной экспертизы, а также о том, что из-за непредоставления заказчиком этого документа сроки всех согласований, предусмотренных для прохождения экспертизы проекта, закончились, на данном этапе целесообразно произвести повторные согласования и передать проект в экспертизу; указал, что работы на объекте строительства приостановлены заказчиком более чем один год назад, консервация объекта заказчиком не произведена, объект может разрушиться и прийти в негодность, обязанность по консервации объекта лежит на заказчике, так как по его вине не ведутся работы на объекте строительства; потребовал в кратчайшие сроки выдать проект планировки и межевания территории, провести совещание по вопросу проектирования и дальнейшего выполнения работ на объекте строительства.

Сославшись на невыполнение подрядчиком работ на сумму 52 368 781 руб. 17 коп., нарушение срока выполнения работ, неоднократное направление в 2015-2017 годах в адрес подрядчика указаний об отсутствии исполнительно-технической документации при ведении работ на объекте, обязанность по составлению и передаче которой согласно пунктам 7.3.6, 7.3.7, 7.3.8, 7.5 возложена на подрядчика, а также на отсутствие информации о продлении подрядчиком срока банковской гарантии от 25.04.2014 N 397 с момента его окончания по настоящее время, заказчик принял решение от 05.09.2018 о расторжении контракта в одностороннем порядке на основании пункта 12.3 контракта.

В досудебной претензии от 26.09.2018 N 104 подрядчик потребовал отменить названное решение, указав, что заказчик не предоставил необходимые исходные данные для выполнения работ, проектно-сметная документация шифр 13-2011-СК, разработанная обществом "ГлавПроект", в нарушение статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации не прошла государственную экспертизу, заказчиком не выполнена предусмотренная пунктом 8.1.2 контракта обязанность по предоставлению проектной документации с момента заключения контракта до настоящего времени; подрядчик обоснованно приостанавливал работы по контракту; подрядчик неоднократно уведомлял заказчика о невозможности достижения положительного результата без предоставления заказчиком на государственную экспертизу проекта межевания и проекта планировки территории; отсутствие информации о продлении подрядчиком срока банковской гарантии от 25.04.2014 N 397 (отсутствие обеспечения контракта) в соответствии с законом не может являться основанием для одностороннего отказа от исполнения контракта; подрядчиком выполнялись в срок распоряжения, указания и предписания заказчика.

Кроме того, подрядчик дополнительно сообщил, что протоколами совместных совещаний от 26.06.2014, от 25.03.2015 заказчиком согласовано выполнение подрядчиком дополнительных работ по корректировке проектной документации и получение положительного заключения государственной экспертизы, однако из-за непредоставления заказчиком проекта планировки и межевания территории, о необходимости предоставления которого подрядчик неоднократно уведомлял заказчика в переписке с 2016 по 2018 год, положительное заключение по итогам прохождения государственной экспертизы получено не было.

Решением управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 19.10.2018 N РНП-590256 департаменту отказано во включении подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков.

Считая решение об одностороннем отказе от исполнения контракта незаконным и необоснованным, общество СК "Жилстрой" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 95, 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), статьями 329, 421, 450.1, 715, 717, 763 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из того, что утверждение подрядчика об отсутствии оснований для предоставления нового обеспечения противоречит условиям контракта, с момента подписания дополнительного соглашения к контракту 07.07.2015, увеличивающего срок выполнения работ до 25.07.2016, обеспечение контракта отсутствовало вплоть до принятия решения об одностороннем отказе от контракта от 05.09.2018.

Признав непредоставление нового обеспечения контракта существенным нарушением ввиду того, что цена контракта составляет более 140 млн. руб., а также учитывая неисполнение пунктов 7.3.6, 7.3.7, 7.3.8, 7.5 контракта, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска.

Проанализировав переписку сторон, состоявшуюся как до окончания срока выполнения работ - 25.07.2016, так и после этого момента до июня 2018 года, суд также указал на отсутствие оснований полагать, что имеется безусловная вина заказчика в нарушении срока выполнения работ.

С выводами суда первой инстанции согласиться нельзя в связи со следующим.

В силу пункта 4 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации сторона, которой настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закон о контрактной системе).

Пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Как указано в обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее - обзор судебной практики от 28.06.2017), при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 9 статьи 34 Закона о контрактной системе.

На основании пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Материалы дела свидетельствуют о том, что подрядчиком не исполнено обязательство по выполнению работ в срок (25.07.2016) из-за непредоставления заказчиком проектной документации, получившей в соответствии с частью 1 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации положительное заключение государственной экспертизы.

Из писем управления государственной экспертизы от 29.07.2014 N 389/5.13-1.13исх., от 11.08.2014 N 389/5.13-2.13исх. видно, что на момент заключения контракта проектная документация "Реконструкция системы расширение очистки сточных вод в микрорайоне Крым Кировского района г. Перми", шифр проекта: 13-2011-СК, не получила положительное заключение государственной экспертизы, так как имела недостатки (несоответствия нормативным требованиям) по разделам "Технологические и конструктивные решения", "Мероприятия по охране окружающей среды", "ПОС", "ПОД", "Сметная документация", а также в части инженерных изысканий и требовала корректировки.

Результат проектно-изыскательских работ по объекту "Реконструкция системы расширение очистки сточных вод в микрорайоне Крым Кировского района г. Перми" получил отрицательное заключение управления государственной экспертизы от 28.08.2014 N 59-5-5-0257-14, что зафиксировано в соглашении от 23.05.2016 о передаче прав на корректировку проектно-изыскательских работ по муниципальному контракту от 27.09.2011 N 13, заключенном между департаментом и обществом "Азимут-СТ".

Между тем пунктом 8.1.2 контракта установлено, что заказчик обязан передать подрядчику проект для выполнения работ по настоящему контракту по акту приема-передачи в течение 5 рабочих дней с даты подписания настоящего контракта.

Если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий (пункт 1 статьи 750 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Ни в установленный пунктом 8.1.2 контракта срок (14.05.2014), ни на момент приостановления подрядчиком работ ввиду необходимости выполнения дополнительных работ, внесения изменений в проектную документацию и прохождения государственной экспертизы в отношении измененного проекта (письма от 25.04.2016 N 37, от 02.05.2017 N 71, от 03.05.2017 N 72), ни на момент принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта (05.09.2018) заказчик не обеспечил подрядчика надлежащей проектной документацией, фактически переложив свою обязанность по ее изменению на подрядчика.

Подрядчик предпринял меры по внесению в нее изменений, заключив договор на сбор и подготовку данных от 21.03.2016 N 14/2015, договор на корректировку проектной документации от 24.03.2016 с обществом "Азимут-СТ". Последнее заключило с управлением государственной экспертизы договор от 10.01.2017 об оказании услуг по повторному проведению государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий.

Однако заказчик, в свою очередь, не предоставил проект планировки и проект межевания территории, необходимый исходя из части 11 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации для подготовки проектной документации и прохождения повторной государственной экспертизы, что сделало невозможным получение положительного заключения в отношении измененного проекта, о чем свидетельствуют акт сдачи-приемки фактически оказанных услуг от 19.04.2017, подписанный управлением государственной экспертизы и обществом "Азимут-СТ", письмо самого департамента от 02.06.2017 N СЭД-059-04-01-26-145.

Из чего следует, что подрядчик обоснованно приостановил работу с 25.04.2016. Он не должен считаться просрочившим, поскольку работы не завершены им в срок по вине заказчика.

Срок исполнения обязательств подрядчика по контракту продлен на соответствующий период просрочки заказчика.

Основания для расторжения контракта в одностороннем порядке по пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункту 12.3 контракта (нарушение конечного срока выполнения работ) отсутствуют.

Не имеется и оснований для расторжения контракта в одностороннем порядке по пункту 12.3 контракта (нарушение пункта 4.3 контракта).

Как указано выше, пунктом 4.3 контракта предусмотрено, что в случае если по каким-либо причинам обеспечение исполнения контракта перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение подрядчиком своих обязательств по контракту, подрядчик обязан в течение 5 банковских дней с даты, когда обеспечение исполнения контракта перестало обеспечивать исполнение подрядчиком своих обязательств по контракту, предоставить заказчику иное (новое) обеспечение исполнения контракта на тех же условиях и в том же размере.

Включение в контракт такого условия об обеспечении исполнения контракта само по себе не противоречит Закону о контрактной системе.

Однако это условие должным образом не конкретизировано, имеет широкое толкование и может привести к ситуации злоупотребления заказчиком своим правом (определение Верховного Суда Российской Федерации от 23.03.2017 N 308-КГ17-1217).

В пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации), например, признает условие, которому недобросовестно воспрепятствовала или содействовала эта сторона соответственно наступившим или ненаступившим (пункт 3 статьи 157 Гражданского кодекса Российской Федерации); указывает, что заявление такой стороны о недействительности сделки не имеет правового значения (пункт 5 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" при осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны (пункт 3 статьи 307, пункт 4 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Нарушение этой обязанности может повлечь отказ в судебной защите названного права полностью или частично, в том числе признание ничтожным одностороннего изменения условий обязательства или одностороннего отказа от его исполнения (пункт 2 статьи 10, пункт 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Сам институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала-должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили (пункт 30 обзора судебной практики от 28.06.2017).

По своей правовой природе банковская гарантия относится к способам обеспечения исполнения обязательств, имеющим дополнительный (акцессорный) характер по отношению к обеспечиваемому (основному) обязательству и следующим судьбе последнего.

В данном случае исполнение контракта (основного обязательства по выполнению работ) правомерно приостановлено подрядчиком. Заказчиком до расторжения контракта не исполнена своя встречная обязанность по предоставлению проектной документации, указаний о возобновлении работ не направлено.

Необходимость предоставления нового обеспечения по контракту, исполнение которого приостановлено, заказчиком не обоснована.

В такой ситуации, когда исполнение контракта приостановлено подрядчиком из-за несовершения заказчиком действий по предоставлению надлежащей проектной документации, до совершения которых подрядчик не может исполнить своего обязательства, и срок совершения этих действий носит неопределенный характер, расторжение заказчиком контракта с подрядчиком в одностороннем порядке по формальным соображениям (нарушение пункта 4.3 контракта), очевидно, противоречит принципу добросовестности и является злоупотреблением правом, что недопустимо.

Что касается такого основания к расторжению контракта как неоднократное невыполнение в установленный срок указаний заказчика "об отсутствии исполнительно-технической документации (актов освидетельствования скрытых работ, актов гидравлических испытаний, исполнительных схем и т.д.), обязанность по составлению и передаче которой согласно пунктам 7.3.6,7.3.7,7.3.8,7.5 возложена на подрядчика", то обоснованность отказа от исполнения контракта по этой причине документально не подтверждена (не представлены доказательства, подтверждающие выдачу подрядчику таких указаний и систематическое неисполнение их подрядчиком без уважительных причин).

Помимо этого в деле имеются акты приемки работ на общую сумму 94 466 168 руб. 23 коп., подписанные сторонами контракта и завизированные представителем технического заказчика (муниципальным казенным учреждением "Управление технического заказчика") без возражений и оговорок, а также общий журнал работ с отметками уполномоченного представителя заказчика и без замечаний относительно этой документации.

Исходя из условий контракта (раздел 7) приемка выполненных работ по актам формы N КС-2 предполагает наличие исполнительно-технической документации.

Ответчиком не представлены объяснения по этому вопросу, не указано, каким образом осуществлена приемка работ на общую сумму 94 466 168 руб. 23 коп. в отсутствие исполнительно-технической документации.

Кроме того, в опровержение факта отсутствия исполнительной документации истцом представлены адресованные заказчику и представителю технического заказчика сопроводительные письма от 07.10.2014 N 150, от 12.05.2015 N 40 к актам освидетельствования скрытых работ, паспортам качества и исполнительным чертежам.

В письмах заказчика от 20.12.2016 N СЭД-04-01-26-608, от 12.09.2017 N СЭД-059-04-01-26-285 изложена просьба техническому заказчику принять выполненные работы на отдельных участках без проведения гидравлических испытаний в связи с отсутствием работ по этим испытаниям в расценке на прокладку методом ННБ, отложением испытаний на более поздний срок.

В связи с чем утверждение заказчика об отсутствии исполнительно-технической документации (актов освидетельствования скрытых работ, актов гидравлических испытаний, исполнительных схем и т.д.) несостоятельно.

Таким образом, принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заказчиком нарушена обязанность действовать разумно и добросовестно при отказе от исполнения контракта в одностороннем порядке, оснований для расторжения контракта не имеется.

Иск подлежит удовлетворению.

Обжалуемый судебный акт следует отменить на основании пунктов 3, 4 части 1, пункта 1 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 6 000 руб., понесенные при подаче искового заявления, судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 3 000 руб., понесенные в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 266, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пермского края от 21.02.2019 по делу N А50-31596/2018 отменить.

Иск удовлетворить.

Признать недействительным решение департамента жилищно-коммунального хозяйства администрации города Перми от 05.09.2018 о расторжении муниципального контракта от 06.05.2014 N 17 в одностороннем порядке.

Взыскать с департамента жилищно-коммунального хозяйства администрации города Перми в пользу ООО "Строительная компания "Жилстрой" 9 000 руб. судебных расходов на уплату государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

О.В. Суслова

Судьи

Н.А. Гребенкина М.Н. Кощеева