Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2019 г. N 15АП-6318/19

город Ростов-на-Дону

21 мая 2019 г.

дело N А53-28084/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 мая 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ванина В.В.

судей Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сурженко Т.М.

при участии:

от индивидуального предпринимателя Зинченко Дмитрия Игоревича: представитель Зинченко Н.И. по доверенности от 13.07.2018, паспорт; представитель Галайко А.С. по доверенности от 28.01.2019, удостоверение;

от общества с ограниченной ответственностью "Домовой": представитель Бикулов Р.Ф. по доверенности от 03.04.2019, паспорт;

от третьего лица: представитель не явился, извещено;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Домовой"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 04.03.2019 по делу N А53-28084/2018

по иску индивидуального предпринимателя Зинченко Дмитрия Игоревича

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Домовой"

при участии третьего лица муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения средняя общеобразовательная школа N 18 муниципального образования "город Донецк"

о взыскании задолженности, неустойки и процентов,

по встречному иску о взыскании убытков,

принятое в составе судьи Абдулиной С.В.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Зинченко Дмитрий Игоревич (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Домовой" (далее - общество) о взыскании задолженности по договору подряда N 2018/6 от 06.04.2018 в сумме 405 112 руб. 06 коп., неустойки в размере 42 941 руб. 87 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 8 529 руб. 55 коп.

Встречным иском общество просило взыскать с предпринимателя убытки в размере 400 000 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждения средняя общеобразовательная школа N 18 муниципального образования "город Донецк" (далее - школа).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 04.03.2019 по первоначальному иску с общества в пользу предпринимателя взыскано 405 112 руб. 06 коп. задолженности, 42 131 руб. 65 коп. неустойки, 19 590 руб. расходов на оплату услуг представителя, 11 883 руб. судебных расходов на оплату государственной пошлины; в остальной части первоначального иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано полностью.

Общество обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просило решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении встречного иска и об отказе в удовлетворении первоначального иска. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Работы выполнены предпринимателем с нарушением требований по качеству. Прочность выполненной предпринимателем стяжки составляет М25 вместо предусмотренного М150, что подтверждается заключением И 114-2018 от 17.12.2018; при отборе проб присутствовал представитель предпринимателя, полномочия которого подтверждены доверенностью от 03.12.2018. До выявления указанных недостатков были выполнены последующие работы (укладка плитки и пр.). В нарушение пункта 8.3 договора предприниматель не направил своего представителя, не уведомил об устранении выявленного дефекта. До настоящего момента недостатки выполненных работ по договору не устранены, уплаченные за ненадлежащим образом выполненные работы не возвращены.

Представитель общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, заявил ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы.

Представители предпринимателя возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Третье лицо, извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в судебное заседание не обеспечило.

Судебное заседание проведено в порядке статьи 156 АПК РФ.

При рассмотрении заявленного обществом ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы апелляционный суд установил следующее.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными. В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В соответствии с абзацем вторым пункта 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление N 23) ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - Постановление N 36) при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В суде первой инстанции общество заявляло ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, в удовлетворении которого судом было отказано по основанию не перечисления обществом денежных средств в депозит суда.

В силу приведенных выше разъяснений для установления уважительности причин подлежит оценке обоснованность отказа судом первой инстанции в назначении судебной экспертизы.

Согласно пункту 22 Постановления N 23 денежные суммы, составляющие размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение в установленный судом срок, до назначения экспертизы. В случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 статьи 108 и части 1 статьи 156 АПК РФ, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам.

Факт невнесения обществом на депозитный счет суда первой инстанции денежных средств в размере вознаграждения экспертам подтверждается материалами дела.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленного обществом ходатайства о назначении судебной экспертизы, а потому основания для вывода об уважительности причин как вытекающего из смысла частей 2, 3 статьи 268 АПК РФ, пункта 26 Постановления N 36 основании допустимости назначения судебной экспертизы при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции отсутствуют.

Как указано выше, в силу пункта 26 Постановления N 36 признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В силу изложенного в удовлетворении заявленного обществом ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы надлежит отказать.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между предпринимателем (подрядчик) и обществом (заказчик) был заключен договор подряда N 2018/6 от 06.04.2018, по которому подрядчик обязался выполнить работы по устройству стяжки механизированным способом внутренних помещений маркой не менее М150 в объеме 4 000 кв.м на объекте заказчика "Муниципальное бюджетное образовательное учреждение на 600 мест в г. Донецке".

Стоимость работ определена в размере 1 500 000 руб. (п. 2.1 договора).

Срок выполнения работ составляет 45 рабочих дней (п. 3.1 договора).

Порядок расчетов предусмотрен разделом 5 договора. В срок не позднее трех рабочих дней с момента подписания договора заказчик оплачивает подрядчику аванс за начальный этап работ в размере 30% от общей стоимости договора, что составляет 400 руб. Далее поэтапно каждые 14 календарных дней заказчик оплачивает стоимость фактически выполненного объёма работ за минус 30% аванса в течение 3 банковских дней после подписания акта приемки выполненных работ и устранения подрядчиком всех выявленных дефектов и недостатков. Оставшаяся сумма оплачивается заказчиком в течение 5 банковских дней после подписания окончательного акта приемки выполненных работ и устранения подрядчиком всех выявленных дефектов и недостатков.

Как следует из материалов дела, предприниматель выполнил работы по спорному договору на сумму 805 112 руб. 06 коп., что подтверждается подписанным сторонами актом о приемке выполненных работ N 8 от 08.05.2018.

Выполненные работы оплачены частично, задолженность составила 405 112 руб. 06 коп.

В связи с неоплатой выполненных работ, истец направил ответчику претензию с требованием об оплате долга, которая была оставлена без ответа.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения предпринимателя в суд с первоначальным иском.

Встречным иском общество просило взыскать с предпринимателя убытки в размере 400 000 руб. в связи с ненадлежащим выполнением работ.

Спорный договор представляет собой договор строительного подряда, правоотношения из которого регулируются § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ); в соответствии с пунктом 2 статьи 702 ГК РФ к договору строительного подряда применяются положения § 1 главы 37 ГК РФ, если иное не установлено правилами ГК РФ о договоре строительного подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из статей 711, 746 ГК РФ следует, что основанием возникновения обязанности заказчика по оплате подрядчику работ является факт выполнения последним работ и передачи их результата заказчику. В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Выполнение предпринимателем работ по спорному договору и передачи их результата обществу подтверждается подписанным сторонами актом о приемке выполненных работ N 8 от 08.05.2018.

Довод общества о некачественном выполнении работ судом первой инстанции был оценен и обоснованно отклонен по следующим основаниям.

Согласно постановлению Пленума ВАС РФ от 09.10.2012 N 5150/12 акт сдачи-приемки выполненных работ является доказательством факта сдачи подрядчиком заказчику результата выполненных работ. Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51, факт сдачи подрядчиком заказчику результата выполненных работ является основанием для возникновения обязательства заказчика по их оплате.

Как указано выше, акт о приемке выполненных работ N 8 от 08.05.2018 подписан заказчиком без возражений, что свидетельствует о принятии выполненных работ и возникновении у заказчика обязанности по их оплате.

Из пункта 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" следует, что наличие подписанного заказчиком акта приемки не лишает его права ссылаться на недостатки работ в обоснование возражений по их объему, стоимости и качеству.

В силу части 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

Согласно положениям пункта 1 статьи 737 ГК РФ в случае обнаружения недостатков во время приемки результата работы или после его приемки в течение гарантийного срока, а если он не установлен, - разумного срока, но не позднее двух лет (для недвижимого имущества - пяти лет) со дня приемки результата работы, заказчик вправе по своему выбору осуществить одно из предусмотренных в статье 723 ГК РФ прав либо потребовать безвозмездного повторного выполнения работы или возмещения понесенных им расходов на исправление недостатков своими средствами или третьими лицами.

Согласно пункту 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Спорным договором установлен гарантийный срок - 12 месяцев со дня подписания акта о выполненных работах обеими сторонами (раздел 8 договора).

Дифференциация статьями 755 ГК РФ и статьями 724, 756 ГК РФ правил разграничения бремени доказывания причин спорных недостатков (в пределах срока договорной гарантии оно возложено на подрядчика, а в пределах срока законной гарантии - на заказчика), не освобождает в любом случае, в том числе при наличии договорной гарантии, заказчика от бремени доказывания факта наличия недостатков в результатах выполненных работ.

Доказательства, позволяющие достоверно установить некачественное выполнение подрядчиком спорных, истцом не предоставлены.

При этом суд первой инстанции верно исходил из того, что в соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта.

Как указано выше, отказ суда первой инстанции в назначении по делу судебной экспертизы, является правомерным с точки зрения правового подхода, выраженного в пункте 22 Постановления N 23, согласно которому при невнесении заявителем на депозитный счет суда денежных сумм в оплату судебной экспертизы суд отклоняет ходатайство о назначении экспертизы и рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам.

Представленное обществом несудебное заключение ООО "Независимая строительная экспертиза" от 17.12.2018 обоснованно было признано недостоверным доказательством, поскольку выводы эксперта основаны на протоколе испытаний от 21.12.2018, составленном на основании образцов, отобранных 13.12.2018 и доставленных эксперту обществом, при этом на момент составления протокола истек срок поверки измерителя прочности материалов (л.д. 87). Доказательства совместного отбора проб сторонами, уведомления истца об отборе проб, в деле отсутствуют.

Согласно представленным в материалы дела актам скрытых работ, генеральный заказчик принял работы по объекту без замечаний по работам, выполняемым истцом по рассматриваемому делу. Письмом N 54/102 от 06.02.2019 Администрация города Донецка, являющаяся заказчиком спорного объекта, подтвердила выполнение спорных работ, их принятие строительным контролем, отсутствие претензий к выполнению работ (т.1, л.д. 127).

На основании изложенного, исковые требования о взыскании 405 112 руб. 06 коп. задолженности подлежат удовлетворению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

За нарушение сроков оплаты выполненных работ уплачивает подрядчику штраф в размере 0,1% от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки по договору (п. 9.3 договора).

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно пункту 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Ответчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции не было заявлено ходатайство об уменьшении размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

Кроме того, ставка неустойки, по которой взыскана неустойка (0,1% в день), сложившейся судебной практикой (определения Верховного Суда Российской Федерации от 27.03.2015 N 305-ЭС15-1954 по делу N А40-51063/14, от 12.03.2015 N 308-ЭС15-1928 по делу N А32-41639/2013, постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 04.02.2013 по делу N А53-26245/2012) признана адекватной мерой гражданско-правовой ответственности.

Судом первой инстанции произведен перерасчет неустойки, согласно которому размер неустойки за период с 17.05.2018 по 28.08.2018 составил 42 131 руб. 65 коп.

Доказательства существования обстоятельств, определенных пунктом 3 статьи 401 ГК РФ в качестве оснований освобождения от ответственности лица, не исполнившего или ненадлежащее исполнившего обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, обществом не представлены.

Таким образом, первоначальный иск были обоснованно удовлетворен судом первой инстанции в части задолженности в размере 405 112 руб. 06 коп. и неустойки в размере 42 131 руб. 65 коп.

Отказ в заявленном первоначальным иском требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 8 529 руб. 55 коп. в суде апелляционной инстанции не оспаривается.

Предмет встречного иска образует требование общества о взыскании с предпринимателя убытков в размере 400 000 руб., причиненных некачественным выполнением работ.

Согласно статье 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ. Статьей 15 ГК РФ установлено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу данной нормы в предмет доказывания для сторон по делам о возмещении убытков входит представление доказательств, подтверждающих: нарушение ответчиком принятых по договору обязательств или факта совершения противоправного деяния; причинную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств либо противоправными действиями ответчика; размер убытков (реальных и упущенной выгоды).

Применительно к обязательствам противоправность поведения неисправного должника выражается в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства; данное поведение нарушает норму статьи 309 ГК РФ, согласно которой обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Требование общества о взыскании убытков в размере 400 000 руб. мотивировано некачественным выполнением работ, выразившемся в применении стяжки марка бетона в 6 раз ниже установленной в договоре.

Между тем, как указано выше, обществом не доказано некачественное выполнение работ, а потому основания для вывода обстоятельств о противоправности поведения предпринимателя при исполнении спорного договора отсутствуют.

Как указано выше, спорные работы были приняты генеральным заказчиком от общества в полном объёме без замечаний.

В силу изложенного в удовлетворении встречного иска отказано обоснованно.

При таких обстоятельствах основания для отмены или изменения решения суда по доводам апелляционной жалобы отсутствуют. Нарушения судом первой инстанции норм процессуального права, определенные частью 4 статьи 270 АПК РФ в качестве безусловных оснований отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлены.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.03.2019 по делу N А53-28084/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу настоящего постановления.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

Н.В. Ковалева Б.Т. Чотчаев