Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2019 г. N 09АП-20005/19

г. Москва

21 мая 2019 г.

Дело N А40-211233/18

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 мая 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гончарова В.Я., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "НОВОХЛАД" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.12.2018 по делу N А40-211233/18

принятое судьей Паньковой Н.М.,

по иску ООО "НОВОХЛАД" (ОГРН 1077758884917, ИНН 7704657966, 121099, ГОРОД МОСКВА, ПЕРЕУЛОК ПРЯМОЙ, 12, СТР.1, дата регистрации 09.08.2007 г.) к ответчику АО "ИРГИРЕДМЕТ" (ОГРН 1023801008505, ИНН 3808002300, 664025, ОБЛАСТЬ ИРКУТСКАЯ, ГОРОД ИРКУТСК, БУЛЬВАР ГАГАРИНА, 38, дата регистрации 27.08.2002 г.) об обязании выполнить работу заново,

при участии в судебном заседании:

от истца: Реуцкий Д.Е. по доверенности от 01.06.2018 г.,

от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО "НОВОХЛАД" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, к АО "ИРГИРЕДМЕТ" об обязании ответчика Акционерного общества "Иркутский научно-исследовательский институт благородных и редких металлов и алмазов выполнить работу заново и изготовить установку переработки песков с отсадочной технологией обогащения производительностью 100 м3/час по исходным пескам (УПП.ОТ-100) в соответствии с техническим заданием в количестве 1 установка, поставить ее Заказчику с последующим вводом в эксплуатацию такого оборудования, включая наладку и пробные пуски оборудования, устранить недостатки, допущенные при выполнении договора N 128/16-16 на выполнение работ по изготовлению и поставке оборудования от 27.07.2016 г., в т.ч.:

- предоставить руководство по монтажу и эксплуатации установки УПП.ОТ-100;

- предоставить протоколы визуально-измерительного контроля (ВИК) и руководство по проведению инжиниринговых работ по вводу оборудования в эксплуатацию;

- привести в соответствие производительность оборудования, входящего в комплект поставки, в т.ч. привести производительность виброгрохота ГИС-63 с пропускную способность отсадочных машин, производительность отсадочных машин привести в соответствие с пропускной способность концентрационного стола;

- поставить модель концентрационного стола СКО-15 производительностью, соответствующей производительности отсадочных машин и виброгрохота ГИС-63, вместо поставленного стола СК01-7,5 производительностью в два раза меньшей необходимой;

- заменить некачественные комплектующие узлов оборудования, вышедшие из строя ко дню принятия судом решения, в т.ч.: редуктор второй отсадочной машины (МОД-3), сита и подситники ГИС-63.

Решением от 26.12.2018 исковые требования были удовлетворены частично, суд обязал АО "ИРГИРЕДМЕТ" предоставить ООО "НОВОХЛАД" протоколы визуально-измерительного контроля; а также произвести ремонт, а в случае не возможности ремонта заменить редуктор отсадочной машины. В остальной части требование оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением ООО "НОВОХЛАД", обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в ней.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, считает решение суда подлежащим отмене по основаниям, изложенным в ней.

Представитель ответчика не явился, извещен.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 27.07.2016 г. между ООО "НОВОХЛАД" (заказчик) и АО "Иргиредмет" (исполнитель) заключен договор N 128/16-16 на выполнение работ по изготовлению и поставке оборудования, в силу п. 1.1. которого его предметом являлось обязательство исполнителя выполнить работу в два этапа:

-Этап 1: изготовить в течение восьмидесяти календарных дней с даты получения предоплаты от истца (заказчика, п. 1.4. договора) из материала исполнителя, его силами и средствами (п. 1.3. договора) установку переработки песков с отсадочной технологией обогащения производительностью 100 м3/час по исходным пескам (УПП.ОТ-100) в количестве 1 шт. в соответствии с техническим заданием истца (приложение N 1 к договору);

-Этап 2: поставить изготовленное истцу на месторождение Кедровка-Черная речка с притоками, Приморский край (п. 2.3. договора), с проведением шефмонтажа на месте и ввод оборудования в эксплуатацию.

Истец, в соответствии с договором, взял обязательство принять оборудование и оплатить его.

Цена договора (п. 2.1. договора) составила всего 14 960 000 рублей, в т.ч.: за первый этап 14 460 000 рублей, в том числе НДС (18%) 2 205 762,71 рубля (п. 2.1. договора); за второй этап 500 000 рублей, в том числе НДС (18%) 76 271,19 рубль (п. 2.3. договора).

Из пояснений представителей истца и ответчика и представленных сторонами доказательств следует, что 13.12.2016 г., в связи с завершением сезона работы, стороны заключили дополнительное соглашение N 1 к договору N 128/16-16 от 27.07.2016 г. на выполнение работ по изготовлению и поставке оборудования, в соответствии с предметом которого (раздел 1 договора) изготовленное оборудование принято ответчиком на хранение до 01.04.2017 г. цена соглашения составила 95 000 рублей (п. 3.1. соглашения).

30.06.2017 сторонами заключено дополнительное соглашение N 2 к договору N128/16-16 от 27.07.2016 г. на выполнение работ по изготовлению и поставке оборудования, в соответствии с которым изменены редакции п. 1.1. и п. 2.3. договора, в соответствии с которыми обязательства ответчика дополнены обязанность провести наладку и пробные пуски оборудования, цену ввода в эксплуатацию (включая наладку и пробные пуски) стороны договорились определить отдельным дополнительным соглашением, исключили п. 2.4.4. и 2.5.5. договора, п. 4 дополнительного соглашения изменили редакцию п. 3.6. договора которым возложили обязанность по проведению шеф-монтажа оборудования на истца, а на исполнителя обязанность обеспечить ввод в эксплуатацию, наладку и пробные пуски. По итогам успешных пусков стороны обязаны поднимать акт приемочной комиссии, а при отсутствии замечания по доработке и ремонту подписать и окончательный акт приемки-сдачи оборудования.

Приложением N 2 указанного дополнительного соглашения установили новый календарный график выполнения работ (п. 6 соглашения).

02.07.2017 г. оборудование введено в эксплуатацию, что подтверждается Актом N 4 сдачи-приемки работ по договору, подписанным истцом с оговоркой "ремонт или замена редуктора одной из МОД-3 (отсадочная машина) по гарантии".

Как следует из пояснений ответчика и представленной в материалы дела переписки сторон, дальнейшее проведение работ, а именно пробных пусков оборудования прервано в связи с подмывом площадки, на которой оно было установлено.

Работа и дальнейшая доводка Оборудования без ликвидации последствий размыва и соответствующего укрепления площадки невозможна, поскольку это может привести к обрушению установленного оборудования.

Данные обстоятельства подтверждены п.3 совместного протокола рабочего совещания по итогам пуско-наладочных работ, подписанного со стороны истца - генеральным директором и представителем ответчика - Гущенко В.В. Истец, действий по проведению горно-подготовительных работ, связанных с приведением площадки в пригодное для эксплуатации оборудования состояние, не произвел. Сооружение и строительство площадки под установку оборудования не входило в обязанности ответчика по Договору. Несмотря на не доведенность оборудования, отсутствие двустороннего комиссионного акта, фиксирующего (в соответствии с п.3.6. Договора) проведение успешных пусков оборудования истец, в одностороннем порядке, без вызова представителей ответчика приступил к эксплуатации оборудования, в результате которой часть оборудования (подситники грохота ГИС-63) вышли из строя.

04.08.2017 ответчиком от истца получено письмо исх. N 72, с указанием о возникновении поломки подситников ГИС-63.

Как поясняет ответчик по данному факту организована связь с Заказчиком, выяснены признаки поломки, получены фотографии вышедшего из строя узла.

10.08.2017 за исх. N 75 от истца поступило письмо, согласно которому оборудование, введенное в эксплуатацию Актом от 02.07.2017, частично вышло из строя и необходим выезд специалистов ответчика для установления причин произошедшего и решения вопросов гарантийного ремонта оборудования.

Согласно доводам ответчика, обработка материалов, полученных от истца (фотографии оборудования, описание поломки), показала, что поломка комплектующих (подситников) грохота ГИС-63 вызвана неправильным монтажом, выполненным истцом и не является гарантийным случаем.

Не возражая против направления на объект своего специалиста, ответчиком был подготовлен и направлен истцу ответ (исх. N 16-1997 от 11.08.2017 г.) в соответствии с которым ответчик выразил готовность направить своего специалиста. О неисправностях оборудования ответчик поставил в известность завод-изготовитель оборудования. Ответчиком организован выезд на объект представителя завода-изготовителя вышедшего из строя оборудования, однако к моменту его прибытия в место нахождения оборудования истцом самостоятельно были проведены ремонтные работы, в результате которых установить наличие каких-либо дефектов оборудования (грохота ГИС-63), носящих гарантийный характер, не представилось возможным.

Приведенные ответчиком доводы, факт обследования оборудования представителем завода-изготовителя, а также факт выполнения истцом самостоятельно ремонтных работ подтверждается перепиской сторон (письмо ответчика N АУП-2292 от 14.09.2017 г.; письмом истца исх. N 80 от 29.09.2017 г.).

25.12.2017 г. в отношении обязательств, установленных Дополнительным соглашением N 2, сторонами подписан Акт сдачи-приемки N 7.

В иске истец просит обязать ответчика выполнить работу заново и изготовить установку переработки песков с отсадочной технологией обогащения производительностью 100 м3/час по исходным пескам (УПП.ОТ-100) в соответствии с техническим заданием в количестве 1 установка, поставить ее Заказчику с последующим вводом в эксплуатацию такого оборудования, включая наладку и пробные пуски оборудования; а также привести в соответствие производительность оборудования, входящего в комплект поставки, в т.ч. привести производительность виброгрохота ГИС-63 с пропускную способность отсадочных машин, производительность отсадочных машин привести в соответствие с пропускной способность концентрационного стола; поставить модель концентрационного стола СКО-15 производительностью, соответствующей производительности отсадочных машин и виброгрохота ГИС-63, вместо поставленного стола СК01-7,5 производительностью в два раза меньшей необходимой; заменить некачественные комплектующие узлов оборудования, вышедшие из строя ко дню принятия судом решения, в т.ч.: редуктор второй отсадочной машины (МОД-3), сита и подситники ГИС-63.

В обоснование данного требования истец указал на выявленные недостатки при работе поставленного ответчиком оборудования, в том числе нашедших свое подтверждение в отчете о выполнении работ по договору N 1 от 21.05.2018 по технической и экспертной оценке, выполненного ИП Канарским А.В.

При исследовании указанного доказательства, судом установлено, что согласно аннотации в объем работ входили: техническая оценка договора N 128X16-16 от 27.07.2016 г. на поставку и шефмонтаж оборудования; выполнение экспертной оценки поставленного оборудования и шефмонтажных работ по указанному выше договору. А также установлено, что отсутствуют результаты по выбору технология извлечения золота, предложенная схема переработки минерального сырья выбрана только на анализе исторических данных по месторождению; требуемая Заказчиком производительность 100 м3/час по исходному сырью не может быть достигнута на смонтированном оборудовании; оборудование, входящее в комплект поставки, не соответствует друг другу по производительности, производительность грохота существенно превышает производительность отсадочных машин, а производительность последних, существенно превышает пропускную способность концентрационного стола; вместо предусмотренного Договором концентрационного стола СКО-15 поставлен и смонтирован в составе оборудования стол СКО 1-7,5 (соответственно в 2 раза меньшей площади и производительности); некачественные материалы из которых были выполнены узлы установки, способствовали к выходу из строя отдельных единиц оборудования.

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что представленный истцом отчет не может быть принят как относимое и допустимое доказательство, в связи с чем оснований считать его досудебным экспертным исследованием нет.

При этом лицо, составлявшее отчет не предупреждалось об уголовной ответственности за дачу ложного заключения. Кроме того, отчет составлен без участия и привлечения ответчика и возможности представления им в связи с этим документов и доказательств.

Кроме того в силу статьи 64 и части 2 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются доказательствами, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Согласно положениям пунктов 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

В ходе судебного разбирательства сторонам разъяснялось на наличие у них возможности заявить ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Такое ходатайство ни истцом, ни ответчиком заявлено не было.

Таким образом, дело рассмотрено по имеющимся в распоряжении суда материалам.

Иные доказательства в виде документальной фиксации фактов некачественных материалов либо конструктивных недостатков, фактов выхода из строя оборудования с указанием конкретных недостатков, в том числе соответствующие Акты, истцом в материалы дела не представлены.

Заключенным между сторонами договором установлен гарантийный срок - 12 месяцев с даты пуска оборудования в эксплуатацию, но не более 18 месяцев с даты исполнения обязанности по передаче оборудования заказчику. Однако материалами дела не подтверждено наличие условий, при которых наступают гарантийные обязательства ответчика.

Кроме того, как установлено выше истец самостоятельно без участия представителей ответчика и завода-изготовителя, проводил ремонтные работы по виброгрохоту ГИС-63, в связи с чем в последующем ответчику не представилось возможным установить, является ли неисправность конструктивной либо следствием применения некачественных материалов.

Материалы дела не содержат допустимых доказательств того, что неполадки и неисправности виброгрохота ГИС-63, возникли по вине ответчика.

Довод истца о поставке ответчиком некачественного оборудования либо о неисполнении им гарантийных обязательств не нашел своего подтверждения относимыми и допустимыми доказательствами. Доказательств того, что выявленные истцом недостатки являются существенными и/или неустранимыми в материалах дела нет.

Наличие у истца законного права требования к ответчику и обязанности последнего заново изготовить и поставить спорное оборудование материалами дела не подтверждено.

Суд первой инстанции, пришел к верному выводу, что не подтвержден довод истца, что поставленное оборудование не соответствует техническим требованиям, в том числе в части его производительности, установленным сторонами договора в Техническом задании, в соответствующих технических условиях и ГОСТах.

Как следует из представленной в материалы дела переписки сторон (письмо истца исх. 5/06 от 14.062018, письмо ответчика исх. 16-1863 от 06.07.2018 г., отзыв на претензию) в отношении состава и комплектности установки, соответствия оборудования друг другу и достижения заявленной производительности по исходным пескам ответчик, являясь разработчиком оборудования (установки) гарантировал достижение заявленной производительности после полной пусконаладки и настройки оборудования.

Согласно доводам ответчика, не опровергнутых материалами дела, несмотря на выраженную готовность в проведении работ по настройке оборудования, истец как Заказчик обязан предоставить для выполнения работ земельный участок, соответствующий содержащимся в договоре подряда условиям, однако этого не сделал.

Требования истца поставить модель концентрационного стола СКО-15 вместо поставленного СКО 1-7,5 судом признано не обоснованным.

Наличие каких-либо дефектов поставленного в составе оборудования концентрационного стола СКО 1-7,5 не подтверждено доказательствами.

Установка переработки песков с отсадочной технологией обогащения производительностью 100 куб м 1 ч по исходным пескам (УПП.ОТ-100) изготовлена ответчиком и фактически принята истцом в следующей комплектации (на базе): ГИС-63, Мод-ЗМ 1 и СКО-1-7,5, что подтверждается п. 1. Акта сдачи- приемки работ по Договору N 1 от 02.12.2016 г., с отметкой о том, что поставленное оборудование в части комплектации удовлетворяет условиям Договора и изготовлено в соответствии с техническим заданием. Оборудование укомплектованное СКО-1-7.5 признано истцом надлежащей поставкой, так как истец фактически принял исполненное ответчиком.

Единственный доказанный и подтвержденный сторонами недостаток это выход из строя редуктора одной из отсадочных машин.

В данном случае ответчик свою обязанность по выявленному недостатку не оспаривал.

При таких обстоятельствах, суд считает, что требование истца в части обязания ответчика произвести ремонт, а в случае не возможности ремонта заменить редуктор отсадочной машины является законным, обоснованным и подлежащим удовлетворению.

В остальной части рассматриваемого требования (возложение на ответчика обязанности выполнить работу заново и изготовить установку переработки песков с отсадочной технологией обогащения) оснований для удовлетворения иска суд не установил.

Требование истца о предоставлении технической документации: руководство по монтажу и эксплуатации установки УПП.ОТ-100; предоставить протоколы визуально-измерительного контроля и руководство по проведению инжиниринговых работ по вводу оборудования в эксплуатацию, подлежит частичному удовлетворению.

В данном случае, судом установлено, что техническая документация на оборудование, определенная Техническим заданием (приложение N 1 к Договору), а именно инструкция по монтажу, пуску, регулированию оборудования, а также Руководство (инструкция) по эксплуатации Оборудования имеются в распоряжении истца и приложены последним к исковому заявлению. Также факт приемки данной документации истцом подтверждается Актом сдачи-приемки работ по Договору N 1 от 2.12.2016 г. Предоставление истцу какого-либо Руководства по проведению инжиниринговых работ по вводу оборудования в эксплуатацию техническим заданием не предусмотрено.

В части требования о предоставлении протоколов визуально-измерительного контроля (протоколы ВПК), ответчик наличие за собой такой обязанности не оспаривал.

В совокупности установленных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что требования истца подлежат частичному удовлетворению.

Апелляционная коллегия также учитывает следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Однако, истцом ходатайство о назначении экспертизы не подавалось.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что исковые требования по заявленным истцом основаниям являются не обоснованными и не подлежат удовлетворению.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержат, решение отмене не подлежит.

руководствуясь ст. ст. 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2018 по делу N А40-211233/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров А.Л. Фриев