Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2019 г. N 19АП-8648/18

г. Воронеж

21 мая 2019 г.

Дело N А14-2893/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 мая 2019 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Афониной Н.П.,

судей Письменного С.И.,

Коровушкиной Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Колчевой А.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Богуновъ": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Воронежский государственный аграрный университет имени императора Петра I": Королева О.В. - представитель по доверенности N 603 от 15.10.2018;

от Министерства сельского хозяйства Российской Федерации: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от казенного предприятия Воронежской области "Единая дирекция капитального строительства и газификации": Мокшина В.А. - представитель по доверенности N 27/2016 от 25.05.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Богуновъ" (ОГРН 1095836002734, ИНН 5836637560) на решение Арбитражного суда Воронежской области от 04.09.2018 по делу N А14-2893/2016 (судья Стеганцев А.И.) по иску федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Воронежский государственный аграрный университет имени императора Петра I" (ОГРН 1033600074090, ИНН 3666031208) к обществу с ограниченной ответственностью "Богуновъ" (ОГРН 1095836002734, ИНН 5836637560) о взыскании неустойки, и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Богуновъ" (ОГРН 1095836002734, ИНН 5836637560) к федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Воронежский государственный аграрный университет имени императора Петра I" (ОГРН 1033600074090, ИНН 3666031208) о взыскании основного долга и процентов за пользование чужими денежными средствами,

третьи лица: Министерство сельского хозяйства Российской Федерации и казенное предприятие Воронежской области "Единая дирекция капитального строительства и газификации",

УСТАНОВИЛ:

федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Воронежский государственный аграрный университет имени императора Петра I" (далее - ФГБОУ ВО Воронежский ГАУ) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью Центральная Строительная Компания "Сигма" (далее - ООО ЦСК "Сигма") о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательств из договора N 199/ДУ от 16.11.2013 в размере 1 210 440 236 руб. 76 коп. (с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены: Министерство сельского хозяйства Российской Федерации (далее - третье лицо-1) и казенное предприятие Воронежской области "Единая дирекция капитального строительства и газификации" (далее - третье лицо-2).

Определением суда от 20.12.2016 изменено наименование с общества с ООО ЦСК "Сигма" на общество с ограниченной ответственностью "Богуновъ" (далее - ООО "Богуновъ").

ООО "Богуновъ" обратилось в арбитражный суд со встречным иском к ФГБОУ ВО Воронежский ГАУ о взыскании 4 831 579 руб. 94 коп. задолженности, 474 006 руб. 06 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами по государственному контракту N 199/ДУ от 16 ноября 2012 года на выполнение работ по строительству объекта: "Спортивный комплекс с плавательным бассейном по адресу: ул. Ломоносова, д. 81д, г. Воронеж".

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 04.09.2018 исковые требования ФГБОУ ВО Воронежский ГАУ удовлетворены частично. С ООО "Богуновъ" в пользу ФГБОУ ВО Воронежский ГАУ взыскана неустойка в размере 60 000 000 руб., в удовлетворении остальной части требований отказано. В удовлетворении встречных исковых требований ООО "Богуновъ" отказано.

Не согласившись с указанным решением, ООО "Богуновъ" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, ссылаясь на его незаконность и необоснованность.

В заседании суда представители ФГБОУ ВО Воронежский ГАУ, казенного предприятия Воронежской области "Единая дирекция капитального строительства и газификации" возражали против удовлетворения доводов жалобы.

ООО "Богуновъ", Министерство сельского хозяйства Российской Федерации явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о слушании дела извещены надлежащим образом. ООО "Богуновъ" просило жалобу рассмотреть в отсутствии представителя.

От ООО "Богуновъ" поступило ходатайство о привлечении в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, Сергеева Ю.А. - исполнительного директора ООО "Богуновъ", в связи с чем просило дело слушанием отложить.

Представители ФГБОУ ВО Воронежский ГАУ, казенного предприятия Воронежской области "Единая дирекция капитального строительства и газификации" возражали против удовлетворения заявленных ходатайств.

Рассматривая заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Часть 3 статьи 266 АПК РФ устанавливает, что в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

По смыслу указанных норм возможность привлечения третьих лиц к участию в дело ограничена законом определенным периодом - до принятия судом первой инстанции соответствующего судебного акта по результатам рассмотрения исковых требований по существу. Таким образом, вопрос о привлечении к участию в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, может быть рассмотрен только в ходе рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, привлечение к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции не предусмотрено нормами АПК РФ.

В силу вышеизложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для удовлетворения ходатайства ООО "Богуновъ" о привлечении к участию в деле третьего лица и, соответственно об отложении судебного заседания.

Наличие оснований для перехода к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, апелляционный суд не усматривает.

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции полагает, что имеются основания для частичного удовлетворения доводов жалобы в силу нижеследующего.

Как следует из материалов дела, 16.11.2012 по итогам проведения открытого аукциона в форме электронных торгов между ФГБОУ ВО Воронежский ГАУ (государственный заказчик) и ООО ЦСК "Сигма" (подрядчик) был заключен государственный контракт N 199/ДУ на выполнение работ по строительству объекта: "Спортивный комплекс с плавательным бассейном по адресу: ул. Ломоносова, 81д, г. Воронеж" (далее - контракт N 199/ДУ) (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 10.12.2012), согласно которому подрядчик осуществляет работы по строительству объекта: "Спортивный комплекс с плавательным бассейном по адресу: ул. Ломоносова, 81д, г. Воронеж" в срок до 20.12.2013. Объем и характеристики работ, услуг устанавливаются в соответствии с техническим заданием (Приложение N 1) к данному договору, в соответствии с нормами и стандартами выполнения данных работ. Место выполнения работ: - г. Воронеж, ул. Ломоносова, 81д (пункты 1.2. контракта) (с учетом дополнительного соглашения N 1 от 10.12.2012).

Согласно пунктам 2.1. - 2.3. контракта (в редакции дополнительного соглашения N 3 от 20.11.2013) сторонами установлена цена государственного контракта 164 910 114 руб., в том числе НДС 18%. Сумма по государственному контракту, выделенная на выполнение подрядных работ по настоящему государственному контракту, в 2012 году составляет 18 374 455 руб. 33 коп., в 2013 году - 146 535 658 руб. 67 коп. Оплата государственного контракта финансируется за счет средств федерального бюджета. Цена государственного контракта включает затраты подрядчика на выполнение всех работ в соответствие с приложением 1, в том числе на погрузку и разгрузку, стоимость оборудования, изделий и материалов, расходы на уплату налогов, НДС и других обязательных платежей.

Согласно пункту 5.1. контракта (в редакции дополнительных соглашений N 2 от 17.12.2012 и N 3 от 20.11.2013) сторонами предусмотрена, что оплата по настоящему государственному контракту производится путем безналичного перечисления денежных средств государственным заказчиком на расчетный счет подрядчика в пределах доведенных лимитов бюджетных обязательств и по мере их поступления в следующем порядке:

- аванс в размере 17 991 693 руб. 44 коп. в срок до 20.12.2012;

- в течение 15 банковских дней с даты подписания актов фактически выполненных работ в 2012 году на основании выставленного счета подрядчиком, но не позднее 20.12.2012;

- окончательный расчет между сторонами производится после окончательного завершения всех работ в соответствии с приложением N 1 и подписания акта о приемке выполненных работ формы КС-2, но не позднее 20.12.2013, на основании выставленного счета подрядчиком;

* зачет денежных средств, внесенных в качестве аванса, в срок до 29.11.2013 производится в сумме 650 144 руб. 60 коп. согласно акту о приемке выполненных работ формы КС-2;

* зачет денежных средств, внесенных в качестве аванса, в срок до 20.12.2013 производится в сумме 17 341 548 руб. 84 коп. согласно акту о приемке выполненных работ формы КС-2.

В соответствии с пунктами 3.1., 3.2. контракта, указанные в разделе 1 данного контракта работы должны быть исполнены в срок до 20.12.2013. Датой выполнения работ считается дата подписания актов сдачи-приемки объекта либо акта выполненных работ.

Заключенным между сторонами дополнительным соглашением N 4 от 23.08.2014 внесены изменения в части наименования государственного заказчика и его реквизитов в преамбулу государственного контракта, пункт 11, а также по тексту государственного контракта.

Сторонами в пункте 7.2. контракта предусмотрено, что в случае если стороны не могут прийти к соглашению, все споры или разногласия, которые могут возникнуть из настоящего договора или в связи с ним, подлежат рассмотрению в Арбитражном суде Воронежской области в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Подрядчиком выполнялись работы по строительству объекта, предусмотренного условиями вышеуказанного контракта, результат которых был передан заказчику по актам (КС-2) от 13.11.2013, от 04.12.2013, от 18.12.2013, от 19.12.2013, от 20.08.2014, от 15.09.2014, от 20.10.2013, от 22.12.2014, от 25.12.2014, от 26.01.2015, от 28.05.2015, от 24.07.2013, от 24.08.2015, от 05.10.2015, от 19.10.2015, от 30.10.2015, от 27.11.2015, от 07.12.2015, от 15.12.2015.

Акт приемки законченного строительством объекта (КС-11) был подписан 25.12.2015. Результат выполненных подрядчиком работ был оплачен заказчиком.

Заказчик, ссылаясь на просрочку исполнения обязательства по вышеуказанному контракту со стороны подрядчика, обратился к подрядчику с претензией об уплате штрафных санкций по данному контракту.

Неисполнение требований претензии послужило основанием для обращения ФГБОУ ВО Воронежский ГАУ в арбитражный суд с настоящими исковыми требованиями.

В ходе рассмотрения данного дела, ООО "Богуновъ" обратилось в арбитражный суд с встречным иском к ФГБОУ ВО Воронежский ГАУ о взыскании 4 831 579 руб. 94 коп. задолженности, 474 006 руб. 06 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами по государственному контракту N 199/ДУ от 16.11.2012 на выполнение работ по строительству объекта: "Спортивный комплекс с плавательным бассейном по адресу: ул. Ломоносова, д. 81д, г. Воронеж".

При определении состава лиц, участвующих в деле (надлежащей стороны заказчика), судом учитывается, что 09.04.2014 между ФГБОУ ВО Воронежский ГАУ и Минсельхозом России заключено соглашение о передаче полномочий, во исполнение которого Минсельхоз России передает ФГБОУ ВО Воронежский ГАУ полномочия государственного заказчика по заключению и исполнению от имени Российской Федерации государственных контрактов от лица Минсельхоза России (за исключением полномочий, связанных с введением в установленном порядке в эксплуатацию объекта) в целях осуществления бюджетных инвестиций в форме капитальных вложений в объекты капитального строительства государственной собственности Российской Федерации в соответствии с распределением согласно приложению. Контракт N 199/ДУ от 16.11.2012 заключен ФГБОУ ВО Воронежский ГАУ.

Лица, участвующие в деле, не оспаривали, что права и обязанности по контракту N 199/ДУ от 16.11.2012 возникают у заказчика - ФГБОУ ВО Воронежский ГАУ.

Исходя из существа заявленных требований по первоначальному и встречному искам, правовой природы отношений, вытекающих из государственного контракта N 199/ДУ от 16.11.2012, к возникшему спору подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о договорах подряда (строительного подряда), главы 25 ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств, а также положения Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 и пунктом 1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Под муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности муниципальных образований, муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов Российской Федерации, функций и полномочий муниципальных заказчиков.

В силу п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с положениями статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (статья 740 ГК РФ).

В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (пункт 1 статьи 307 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе Российской Федерации.

Согласно статье 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Факт выполнения подрядчиком работ предусмотренных вышеуказанным контрактом подтверждается представленными в материалы дела подписанными сторонами актами (КС-2): от 20.12.2012 на сумму 382 761 руб. 89 коп., от 13.11.2013 на сумму 1 118 377 руб. 40 коп., от 13.11.2013 на сумму 4 537 738 руб. 47 коп., от 13.11.2013 на сумму 5 576 400 руб. 33 коп., от 13.11.2013 на сумму 450 518 руб. 14 коп., от 04.12.2013 на сумму 6 857 093 руб. 92 коп., от 18.12.2013 на сумму 11 945 578 руб. 55 коп., от 18.12.2013 на сумму 2 956 190 руб. 87 коп., от 19.12.2013 на сумму 23 018 455 руб. 31 коп., от 20.08.2014 на сумму 2 804 031 руб. 60 коп., от 15.09.2014 на сумму 8 114 673 руб. 33 коп., от 20.10.2014 на сумму 10 383 600 руб. 44 коп., от 22.12.2014 на сумму 48 374 115 руб. 07 коп., от 25.12.2014 на сумму 857 167 руб. 99 коп., от 26.01.2015 на сумму 702 278 руб. 10 коп., от 28.05.2015 на сумму 15 018 536 руб. 26 коп., от 24.07.2015 на сумму 2 272 921 руб. 01 коп., от 24.08.2015 на сумму 4 452 092 руб. 76 коп., от 05.10.2015 на сумму 1 559 457 руб. 76 коп., от 19.10.2015 на сумму 2 074 123 руб. 56 коп., от 30.10.2015 на сумму 1 831 585 руб. 32 коп., от 27.11.2015 на сумму 2 865 648 руб. 18 коп., от 07.12.2015 на сумму 4 903 650 руб. 12 коп., от 15.12.2015 на сумму 1 853 117 руб. 62 коп., итого на общую сумму 164 910 114 руб., а также актом приемки законченного строительством объекта (КС-11) от 25.12.2015.

В соответствии с пунктом 5.1. контракта (в редакции дополнительных соглашений N 2 от 17.12.2012 и N 3 от 20.11.2013) сторонами предусмотрено, что оплата по настоящему государственному контракту производится путем безналичного перечисления денежных средств государственным заказчиком на расчетный счет подрядчика в пределах доведенных лимитов бюджетных обязательств и по мере их поступления в следующем порядке:

- аванс в размере 17 991 693 руб. 44 коп. в срок до 20.12.2012;

* в течение 15 банковских дней с даты подписания актов фактически выполненных работ в 2012 году на основании выставленного счета подрядчиком, но не позднее 20.12.2012;

* окончательный расчет между сторонами производится после окончательного завершения всех работ в соответствии с приложением N 1 и подписания акта о приемке выполненных работ формы КС-2, но не позднее 20.12.2013, на основании выставленного счета подрядчиком;

* зачет денежных средств, внесенных в качестве аванса, в срок до 29.11.2013 производится в сумме 650 144 руб. 60 коп. согласно акта о приемке выполненных работ формы КС-2;

* зачет денежных средств, внесенных в качестве аванса, в срок до 20.12.2013 производится в сумме 17 341 548 руб. 84 коп. согласно акта о приемке выполненных работ формы КС-2.

Государственным заказчиком оплачено подрядчику 164 910 114 руб.

ФГБОУ ВО Воронежский ГАУ обратившись в арбитражный суд с первоначальным иском просило взыскать с ООО "Богуновъ" неустойку за просрочку исполнения обязательств из контракта N 199/ДУ от 16.11.2012 в размере 1 210 440 236 руб. 76 коп. (с учетом уточнений).

Таким образом, заказчиком заявлены исковые требования о применении мер гражданско-правовой ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства.

Возможность применения гражданско-правовой контрактной ответственности в виде неустойки предусмотрена главой 25 ГК РФ.

В силу статей 329, 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней), т.е. определенной законом или контрактом денежной суммой, которую должник должен уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

На основании пунктов 1, 2 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или контрактом предусмотрены иные основания ответственности.

В соответствии с пунктом 11 статьи 9 Закона N 94-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Пунктом 4.1. контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом начиная со дня следующего после дня истечения, установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки равен 1% от общей суммы договора за каждый день просрочки начиная с первого дня просрочки. Подрядчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла в следствии непреодолимой силы или по вине заказчика.

На основании статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктами 3.1., 3.2. контракта, указанные в разделе 1 контракта работы должны быть исполнены в срок до 20.12.2013. Датой выполнения работ считается дата подписания актов сдачи-приемки объекта либо акта выполненных работ.

Заказчик рассчитал неустойку в размере 1 210 440 236,76 руб. с 21.12.2013.

Возражая против удовлетворения исковых требований ООО "Богуновъ" ссылалось на то, что дополнительным соглашением N 5 от 13.10.2015 внесены дополнения в п. 3.1. контракта о том, что работы должны быть окончательно выполнены до 31.12.2015.

Указанный довод о продлении сторонами сроков выполнения работ путем подписания дополнительного соглашения нельзя признать правомерным в силу следующего.

Согласно п. 8 ст. 75 АПК РФ письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Вместе с тем оригинал дополнительного соглашения N 5 в материалы дела представлен не был, представленная копия документа сторонами сделки не заверена.

Более того, заказчик факт подписания, указанного соглашения оспаривает, ссылаясь на то, что непредставление подлинника документа исключает возможность проведения экспертизы и создает препятствие для проверки данного документа.

ООО "Богуновъ" ссылается на невозможность представления заверенной копии дополнительного соглашения N 5, поскольку отсутствует возможность самостоятельного получения из следственного органа (т. 12, л.д. 68). Между тем бесспорных доказательств, подтверждающих изъятия соглашения органами следствия, в нарушение ст. 65 АПК РФ, не представил.

Изъятие данного документа органов следствия само по себе не исключает возможность истребования их судом на основании заявленного стороной подрядчика ходатайства (позиция Верховного Суда Российской Федерации в определении от 13.03.2018 N 58-КГ17-25).

Такое ходатайство перед судом области и судом апелляционной инстанции ООО "Богуновъ" заявлено не было.

Вместе с тем ФГБОУ ВО Воронежский ГАУ представило ответ руководителя второго отдела по расследованию особо важных дел СУ СК России по Пензенской области, из которого следует, что уголовное дело N 31504057 находится в Железнодорожном районном суде г. Пензы, в связи с чем не представляется возможным предоставить информацию по делу.

Доказательств инициирования подрядчиком заключения дополнительного соглашения с соблюдением требований, предусмотренных Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", с целью согласования срока, объема, видов и стоимости необходимых работ не представлено.

Указанные обстоятельства позволили суду сделать вывод об отсутствии достаточных доказательств, подтверждающих реальность заключения дополнительного соглашенияN 5, которым изменена сроки и цена контракта.

Из материалов дела усматривается, что ФГБОУ ВО Воронежский ГАУ рассчитало заявленную ко взысканию неустойку исходя из общей цены контракта без учета стоимости выполненных и принятых заказчиком работ.

Вместе с тем начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета частичного исполнения противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному частью 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, таким образом, причитается компенсация не только за неисполненное обязательство, но и за обязательство, которое было выполнено надлежащим образом.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Указанная позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 22.06.2017 N 305-ЭС17-624 по делу N А40-208730/2015, а также отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14.

ООО "Богуновъ", возражая против заявленного заказчиком требования, заявил о применении положений статьи 333 ГК РФ и о снижении размера подлежащей уплате неустойки, при этом ООО "Богуновъ" полагает, что заявленная неустойка несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

В силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Правила статьи 333 ГК РФ предусматривают право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

В силу разъяснений, данных в пункте 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В силу части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод конкретного лица в целях защиты прав и законных интересов других лиц. Это касается и свободы договора при определении на основе федерального закона такого его условия, как размеры неустойки - они должны быть соразмерны указанным в этой конституционной норме целям.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 ГК РФ, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц. При применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О).

Степень соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения.

Как следует из правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 24.01.2006 N 9-О, возложение законодателем на суды решение вопроса об уменьшении размера неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств вытекает из конституционных прерогатив правосудия, которое по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости (статья 14 Международного пакта о гражданских и политических правах).

В силу Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 96 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов" публичный порядок Российской Федерации подразумевает соразмерность гражданско-правовой ответственности последствиям правонарушения.

Реализация указанного принципа раскрыта в правовой позиции, отраженной в определении Верховного Суда РФ от 01.06.2015 N 307-ЭС15-2021, в частности если суду очевидно, что неустойка имеет излишне высокий размер, суд вправе снизить неустойку даже при непредставлении должником доказательств ее несоразмерности.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает, что сумма неустойки, начисленная по пункту 4.1. контракта, подлежит снижению на основании статьи 333 ГК РФ.

Исходя из смысла действующего законодательства, равные начала предполагают определенную сбалансированность мер ответственности, предусмотренных для сторон одного договора при неисполнении ими обязательств.

Из материалов дела следует, что условиями контракта предусмотрена не равная ответственность сторон (пункты 4.1, 4.6 контракта) в случае ненадлежащего исполнения обязательств. Так, в соответствии с пунктом 4.1 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом начиная со дня следующего после дня истечения, установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки равен 1% от общей суммы договора за каждый день просрочки начиная с первого дня просрочки. Размер неустойки в случае задержки платежей заказчиком против срока, указанного в контракте, подрядчик вправе потребовать от заказчика выплату подрядчику неустойку на сумму задержанного платежа в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего за днем истечения срока оплаты, установленного в договоре (пункт 4.6 контракта).

Размер неустойки за нарушение сроков выполнения работ, с учетом частично выполненного объема работ и из расчета 1/300 на день уплаты неустойки ставки рефинансирования составит - 13 468 320 руб. 88 коп.

Учитывая изложенное апелляционная коллегия, в целях обеспечения защиты прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, баланса интересов сторон, полагает возможным снизить сумму неустойки, подлежащую взысканию с ответчика до 10 000 000 руб. В остальной части взыскания неустойки заказчику следует отказать.

ООО "Богуновъ" заявлено требование о взыскании с ФГБОУ ВО Воронежский ГАУ задолженности в размере 4 831 579 руб. 94 коп. по акту КС-3 от 25.12.2015.

ООО "Богуновъ" ссылается на то, что между сторонами было подписано дополнительное соглашение N 5 от 13.10.2015 по условиям которого цена увеличена на 7 986 456 руб. 12 коп. и составляет 172 896 570 руб. 12 коп. Вместе с тем как отмечено судом выше, достаточных доказательств, подтверждающих реальность заключения дополнительного соглашения N 5, которым изменена цена контракта, не представлено.

В пункте 12 обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта, объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных подрядчиком работ является сдача их результата заказчику (ст. 711 ГК РФ).

Судом установлено, что работы отраженные в вышеприведенных актах на сумму 164 910 114 руб. выполнены в полном объеме. Отраженные в указанных актах работы выполнены в рамках спорного контракта, соответствуют видам работ отраженных в локально-сметных расчетах к контракту.

В подтверждение факта выполнения работ на заявленную сумму 4 831 579 руб. 94 коп. по встречному иску, предусмотренных вышеназванным контрактом, в материалы дела представлена справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на сумму 4 831 579 руб. 94 коп.

В силу положений статьи 753 ГК РФ определяющей правила приемки объекта строительства (либо отдельных его этапов), установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При этом следует учитывать, что акт по форме N КС-2 и справка по форме N КС-3 служат для приемки промежуточных работ и текущего финансирования долговременного строительства пропорционально освоенным объемам согласно смете, а форма N КС-3 играет роль счета на оплату.

В пункте 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что при отсутствии в договоре условия о выполнении этапа работ акты формы N КС-2 подтверждают лишь выполнение промежуточных работ для проведения расчетов и не являются актами предварительной приемки результата отдельного этапа работ.

Таким образом, исходя из позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации такие ежемесячные акты как N КС-2 и N КС-3 применяются как формы отчета подрядчика перед заказчиком, то есть расшифровка объемов выполненных подрядчиком работ с целью определить стоимость, по которой будут производиться платежи.

По смыслу гражданско-правового регулирования отношений сторон в сфере подряда и согласно сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51).

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 30.07.2015 по делу N А40-46471/2014, акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ.

Суд апелляционной инстанции предложил ООО "Богуновъ" представить пояснения по вопросу какие конкретно выполнены работы на сумму 4 831 579 руб. 94 коп. со ссылкой на доказательства.

ООО "Богуновъ" своим правом не воспользовался, пояснений не представил. Справка формы N КС-3 N 15 от 25.12.2015 содержит сведения по стоимости работ, но не содержит информации по видам и объемам работ, следовательно, определить объем фактически выполненных работ не представляется возможным.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив представленные сторонами доказательства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что ООО "Богуновъ", в нарушение ст. 65 АПК РФ, документально не подтверждены заявленные им исковые требования по встречному иску, в связи с чем, в удовлетворении требования ООО "Богуновъ" о взыскании с ФГБОУ ВО Воронежский ГАУ задолженности в размере 4 831 579,94 руб. следует отказать.

ООО "Богуновъ" также заявлено требование о взыскании с ФГБОУ ВО Воронежский ГАУ процентов за пользование чужими денежными средствами по государственному контракту N 199/ДУ от 16 ноября 2012 года на выполнение работ по строительству объекта: "Спортивный комплекс с плавательным бассейном по адресу: ул. Ломоносова, д. 81д, г. Воронеж" в размере 474 006 руб. 06 коп.

Ввиду того, что в удовлетворении требования о взыскании задолженности ООО "Богуновъ" отказано, требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 474 006 руб. 06 коп. также не подлежит удовлетворению, поскольку является производным от основного.

Согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

С учётом изложенного, обжалуемый судебный акт подлежит изменению в части определения суммы неустойки, подлежащей взысканию с учётом применения положений статьи 333 ГК РФ.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба ООО "Богуновъ" подлежит частичному удовлетворению.

Пунктом 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 разъяснено, что, рассматривая вопросы о распределении между сторонами расходов по уплате государственной пошлины в случаях уменьшения размера подлежащей взысканию неустойки, арбитражным судам необходимо учитывать, что согласно подп. 2 п. 1 ст. 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации в цену иска включаются указанные в исковом заявлении суммы неустойки (штрафов, пеней) и проценты. Если размер заявленной неустойки снижен арбитражным судом по правилам ст. 333 ГК РФ на основании заявления ответчика, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части сниженной суммы из бюджета и подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения.

Пунктом 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" разъяснено, что положения процессуального законодательства о пропорциональном возмещении (распределении) судебных издержек (ст. 110 АПК РФ) не подлежат применению при разрешении, в том числе, требования о взыскании неустойки, которая уменьшается судом в связи с несоразмерностью последствиям нарушения обязательства, получением кредитором необоснованной выгоды (ст. 333 ГК РФ)

Применение судом положений ст. 333 ГК РФ и снижение неустойки не относятся к случаям частичного удовлетворения иска, когда судебные расходы по правилам, установленным ст. 110 АПК РФ, относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных требований.

С цены первоначального иска 1 210 440 236 руб. 76 коп. подлежит уплате государственная пошлина в сумме 200 000 руб.

ФГБОУ ВО Воронежский ГАУ при подаче искового заявления в арбитражный суд уплатил государственную пошлину в сумме 200 000 руб.

Определением арбитражного суда от 20.12.2016 ООО "Богуновъ" предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины за подачу встречного иска.

В силу изложенного, с учетом результатов рассмотрения настоящего дела, без учета уменьшения размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ, с ООО "Богуновъ" в пользу ФГБОУ ВО Воронежский ГАУ подлежит взысканию государственная пошлина за подачу первоначального иска в сумме 2 200 руб.; с ООО "Богуновъ" в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина за подачу встречного иска в сумме 49 528 руб.

Поскольку судом апелляционной инстанции ОО "Богуновъ" при подаче апелляционной жалобы предоставлялась отсрочка от уплаты государственной пошлины, государственная пошлина за апелляционную жалобу в размере 1 470 руб. 45 коп. подлежит взысканию с ФГБОУ ВО Воронежский ГАУ в доход федерального бюджета; госпошлина за апелляционную жалобу в размере 1 529 руб. 55 коп. подлежит взысканию с ООО "Богуновъ" в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 110, 268, частью 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Богуновъ" (ОГРН 1095836002734, ИНН 5836637560) удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 04.09.2018 по делу N А14-2893/2016 изменить.

Иск федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Воронежский государственный аграрный университет имени императора Петра I" (ОГРН 1033600074090, ИНН 3666031208) удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Богуновъ" (ОГРН 1095836002734, ИНН 5836637560) в пользу федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Воронежский государственный аграрный университет имени императора Петра I" (ОГРН 1033600074090, ИНН 3666031208) неустойку в размере 10 000 000 руб., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 200 руб.

В остальной части иска отказать.

В удовлетворении встречного искового заявления общества с ограниченной ответственностью "Богуновъ" (ОГРН 1095836002734, ИНН 5836637560) отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Богуновъ" (ОГРН 1095836002734, ИНН 5836637560) в доход федерального бюджета государственную пошлину за подачу встречного иска в сумме 49 528 руб.

Взыскать с федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Воронежский государственный аграрный университет имени императора Петра I" (ОГРН 1033600074090, ИНН 3666031208) в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1 470 руб. 45 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Богуновъ" (ОГРН 1095836002734, ИНН 5836637560) в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1 529 руб. 55 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.П. Афонина

Судьи

С.И. Письменный Е.В. Коровушкина