Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2019 г. N 09АП-15226/19

г. Москва

20 мая 2019 г.

Дело N А40-270881/18

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 мая 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Сибирская продовольственная компания"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2019 по делу N А40-270881/18,

принятое судьей Яцевой В.А

по заявлению ООО "Сибирская продовольственная компания"

к ФАС России

третье лицо: ЗАО"Стародворские колбасы"

о признании незаконным Решения и Предписания ФАС России по делу N 1-14-4/00-08-18 о нарушении антимонопольного законодательства

в присутствии:

от заявителя:	Войцехович А.А. по дов. от 27.11.2018;
от заинтересованного лица:	Егорова В.В. по дов. от 27.08.2018;
от третьего лица:	Клопов Н.А. по дов. от 08.12.2018, Камакина Е.Е. по дов. от 08.12.2018;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СИБИРСКАЯ ПРОДОВОЛЬСТВЕННАЯ КОМПАНИЯ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными и отмене Решения и Предписания Федеральной антимонопольной службы по делу N 1-14-4/00-08-18 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением от 31.01.2019 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представители третьего лица поддержали решение суда первой инстанции, апелляционную жалобу просят оставить без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как усматривается из материалов дела, Федеральной антимонопольной службой (далее - ФАС России) рассматривалось дело N 1-14-4/00-08-18 по заявлению ЗАО "Стародворские колбасы" о нарушении ООО "Сибирская продовольственная компания" антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения принято решение, в соответствии с которым ООО "Сибирская продовольственная компания" было признано нарушившим п. 2 ст. 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции, резолютивная часть решения оглашена 19 июля 2018 года, решение изготовлено в полном объеме 20 августа 2018 года (далее - Решение).

21.08.2018 ФАС России было выдано предписание ООО "Сибирская продовольственная компания" о необходимости в срок до 01 октября 2018 года прекратить нарушение пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а именно прекратить введение в гражданский оборот на территории Российской Федерации вареных колбасных изделий "В обвязке", оформление которых имитирует оформление вареных колбасных изделий "Вязанка" производства ЗАО "Стародворские колбасы" путем воспроизведения элементов оформления вареных колбасных изделий "Вязанка", в том числе контурное бордовое изображение трех человеческих фигур на фоне пейзажа, наименование изделия "В обвязке", выполненное оригинальным шрифтом бордового цвета с белым контуром.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

Полномочия административного органа, рассмотревшего заявление и принявшего оспариваемое решение, определены ст. ст. 23, 39.1 Закона о защите конкуренции, п. 6.1.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15.

Согласно позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при анализе вопроса о том, является ли конкретное совершенное лицом действие актом недобросовестной конкуренции, подлежат учету не только указанные законоположения, но и положения статьи 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883.

В соответствии со статьей 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной, или торговой деятельности конкурента.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В силу пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Под имитацией внешнего вида товара понимается своеобразное подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров.

Согласно материалам дела, Фондом "ВЦИОМ" было проведено исследование мнений респондентов о сходстве/различии оформления упаковок колбасы "Вязанка", производства ЗАО "Стародворские колбасы", и колбасы "В обвязке", производства ООО "Сибирская продовольственная компания", а также о сходстве/различии товарного знака N 610031 и обозначения, размещенного на упаковке колбасы "В обвязке", проведенного Фондом "ВЦИОМ".

По результатам исследования было установлено, что большинство респондентов (66%) полагает, что продукция, маркируемая демонстрируемыми обозначениями, производится разными производителями, также, большинство респондентов (88%) считает, что упаковки продукции схожи.

Кроме того, из анализа результатов проведенного исследования усматривается, что большинство респондентов (76%) допускает возможность перепутать демонстрируемую продукцию при условии, что данная продукция лежит рядом на одной полке, а также большинство респондентов (76%) допускает возможность восприятия демонстрируемых колбас в качестве линейки товаров одного производителя.

Кроме того, из результатов исследования следует, что 56% респондентов отмечают в случае, если продавец предложил им колбасу "В обвязке" вместо колбасы "Вязанка", то при определенных обстоятельствах они бы изменили свое первоначальное решение о покупке колбасы "Вязанка".

При этом, согласно результатам исследования, 55% респондентов отмечают, что колбаса "Вязанка" была им знакома до проведения опроса и только 15% респондентов отмечают, что колбаса "В обвязке" была им знакома до проведения опроса.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что приведенное исследование демонстрирует, что товарный знак N 610031 и упаковка колбасы "В обвязке" похожи, однако не создают у подавляющего большинства впечатления о выпуске данной продукции одним производителем. В то же время при демонстрации упаковок колбасы "Вязанка" и колбасы "В обвязке" 86% респондентов отметили, что образцы похожи, у большинства респондентов возникало впечатление о том, что демонстрируемые колбасы изготавливает один производитель, также респонденты при определенных условиях готовы были поменять свое решение о приобретении колбасы "Вязанка" в пользу колбасы "В обвязке".

Согласно материалам дела, Заявителем представлено заключение N 393-2017 от 13.12.2017, подготовленное ФНИСЦ РАН, согласно которому подавляющее большинство (69%) опрошенных полагает, что, увидев на полке в магазине упаковку колбасы "Вязанка", потребители подумают, что колбаса в упаковке "В обвязке" и колбаса в упаковке "Вязанка" производятся одной компанией. Подавляющее большинство потребителей (73%) допускает возможность путаницы, в результате которой они могли бы принять одну из тестируемых упаковок за другую.

Согласно материалам дела, большинство потребителей полагает, что между тестируемыми упаковками существует сходство по внешнему виду (91%), цветовой гамме (93%), дизайну основных элементов оформления (93%) и виду шрифта (89%). Кроме того, большинство опрошенных (58%) считает, что товары в тестируемых упаковках принадлежат к одной линейке товаров.

С учетом п. 9.6 Письма ФАС России от 24.12.2015 г. N ИА/74666/15 "О применении "четвертого антимонопольного пакета" полученные результаты позволяют сделать вывод о наличии в оформлении упаковки колбасы "В обвязке" признаков копирования или имитации внешнего вида упаковки колбасы "Вязанка", ее цветовой гаммы, фирменного стиля в целом или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Как следует из материалов дела, заявителем было представлено письмо ООО "Трейд-Сервис" от 14.12.2017, содержащее анализ продаж вареных колбас "Вязанка" в торговых точках, где на витрине присутствуют вареные колбасные изделия "В обвязке", а также сравнение полученных данных с торговыми точками, где на витрине отсутствуют вареные колбасные изделия "В обвязке".

Как усматривается из материалов дела, продажи вареных колбас ЗАО "Стародворские колбасы" в точках, где отсутствует продукция конкурента, показывают положительную динамику: +20% в ноябре по вареным колбасам "Вязанка" по отношению к среднему объему продаж за август - октябрь 2017 г. При этом в точках, где на одной витрине представлены вареные колбасы "Вязанка" и "В обвязке", продажи вареных колбас "Вязанка" показывают снижение на 15%.

Таким образом, оценив в совокупности все имеющиеся в деле доказательства и обстоятельства, установленные в ходе рассмотрения дела, суд правомерно пришел к выводу о том, что является установленным сходство оформления вареных колбасных изделий "Вязанка" производства Заявителя и вареных колбасных изделий "В обвязке" производства Общества. Сходство индивидуализирующих элементов оформления (контурное бордовое изображение трех человеческих фигур на фоне пейзажа, наименование изделия "В обвязке", выполненное оригинальным шрифтом бордового цвета с белым контуром) многократно усиливается за счет сходства внешнего вида самого продукта (батон вареной колбасы, обвязанный шпагатом).

Как следует из материалов дела, Заявитель считает, что элементы, которые обуславливают сходство двух упаковок, являются элементами комбинированного обозначения "В обвязке", а не элементами упаковки вареной колбасы "В обвязке", что исключает возможность квалификации по части 2 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции".

Отклоняя указанный довод заявителя, суд первой инстанции верно исходил из того, что только из наличия сходства между обозначением "Вобвязке" и товарным знаком "Вязанка" N 611214 безусловно не следует способность товаров, маркируемых обозначением "Вобвязке", вызвать смешение с товарами, маркируемыми товарным знаком "Вязанка" N 611214. Смешение продукции Заявителя и Общества обусловлено не только использованием обозначения, сходного с товарным знаком "Вязанка" N 611214, а в целом имитацией внешнего вида товара, которая представляет собой своеобразное подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров.

Как верно указал суд первой инстанции исключительно использование обозначения "В обвязке", без дополнительных стилистически идентичных элементов, не способно вызывать смешение на рынке колбасных изделий, следовательно, действия Общества не могут квалифицироваться как нарушающие пункт 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Согласно материалам дела, в ходе рассмотрения дела ФАС России был проведен осмотр страницы Интернет-сайта по адресу www.rmpr.ru (протокол осмотра от 12.07.2018). Данный Интернет-сайт содержит информацию о холдинге "Российские мясопродукты", частью которого является ООО "Сибирская продовольственная компания". По адресу http://www.rmpr.ru/files/flib/652.pdf расположен каталог продукции ООО "Сибирская продовольственная компания". В разделе "Вареные колбасы и ветчины" представлено 18 наименований товаров, в том числе вареное колбасное изделие "В обвязке".

Суд отмечает, что, согласно материалам дела, упаковка вареного колбасного изделия "В обвязке" значительно отличается от всех остальных товаров, представленных в данном разделе. Товары, представленные в разделе, за исключением вареного колбасного изделия "В обвязке", выполнены в едином стиле: композиция, состоящая из цветного изображения быка в полукруге, являющегося товарным знаком N 594399 ООО "Сибирская продовольственная компания", под которым размещено наименование юридического лица "СИБИРСКАЯ ПРОДОВОЛЬСТВЕННАЯ КОМПАНИЯ"; ниже размещается плашка бордового цвета с выгнутыми наружу боковыми линиями, на которой размещается наименование изделия, выполненное простым шрифтом белого цвета; под плашкой размещается название вида колбасного изделия, выполненное простым шрифтом бордового цвета, и надпись "Приятного аппетита!", выполненная оригинальным шрифтом оранжевого цвета; все элементы, за исключением изображения быка, размещены в рамках бежевого круга с бордовой окантовкой. Элементы, размещенные на вареном колбасном изделии "В обвязке" (контурное изображение быка, контурное бордовое изображение трех человеческих фигур на фоне пейзажа, наименование изделия "В обвязке", выполненное оригинальным шрифтом бордового цвета с белым контуром) не свойственны остальным товарам представленной линейки и выбиваются из общей концепции оформления упаковки.

Следовательно, довод Общества о том, что внешний вид упаковки вареного колбасного изделия "В обвязке" обусловлен исключительного его функциональным применением несостоятелен. Размещение изображений и выполнение надписей определенным шрифтом на оболочке колбасных изделий, не несут функциональной нагрузки.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что органом в действиях ООО "Сибирская продовольственная компания" правомерно установлены все признаки недобросовестной конкуренции, содержащиеся в пункте 9 части 4 Закона о защите конкуренции, а именно:

1. Направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности выразилась во введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации вареных колбасных изделий "Вобвязке", имитирующих оформление упаковок вареных колбасных изделий "Вязанка", что способно привести к смешению с товаром Заявителя, результатом чего является ошибочный выбор потребителя при приобретении товара, когда он принимает товар одного производителя за товар другого производителя, либо полагает, что оба товара производит одно лицо.

2. Противоречие законодательству выражается в нарушении статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, запрещающей всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной, или торговой деятельности конкурента.

3. Указанные действия Общества способны причинить убытки Заявителю, поскольку создание смешения на рынке влечет отток потребительского спроса от товара Заявителя к товару конкурента, оформление которого имитирует элементы оформления товаров Заявителя, и, как следствие, уменьшение прибыли, на которую мог бы рассчитывать Заявитель при обычных условиях гражданского оборота. Кроме того, Заявитель не получает ожидаемой отдачи от понесенных им затрат на развитие и продвижение своего бренда, поскольку за счет вложенных средств осуществляется также и продвижение товара конкурента, вызванное смешением в отношении хозяйствующих субъектов - производителей товара. Также Заявителем представлены сведения, подтверждающие снижение потребительского спроса на продукцию Заявителя в тех торговых точках, где на витрине присутствовала продукция Общества, в то время как в торговых точках, в которых отсутствовала продукция Общества, наблюдался рост потребительского спроса на продукцию Заявителя.

Согласно материалам дела, Заявитель ссылается на то, что ФАС России не учтен факт размещения на упаковке колбасы "В обвязке" товарных знаков Заявителя.

Указанный довод суд отклоняет, в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, органом проанализирован факт размещения на упаковке продукции Общества зарегистрированного товарного знака N 594399 (бык в полукруге), под которым расположено наименование производителя - "Сибирская Продовольственная Компания".

Суд приходит к выводу о том, что ФАС России правомерно руководствовался пунктом 7.1.2.2 Руководства по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака и выдаче свидетельств на товарный знак, знак обслуживания, коллективный знак, их дубликатов утвержденного приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатент) от 24.07.2018 N 128, согласно которому при определении сходства изобразительных и объемных обозначений наиболее важным является первое впечатление, получаемое при их сравнении, поскольку оно наиболее близко к восприятию товарных знаков потребителями, которые уже приобретали такой товар. Таким образом, если при первом впечатлении сравниваемые обозначения представляются сходными, а последующий анализ выявит отличие обозначений за счет расхождения отдельных элементов, то при оценке сходства обозначений целесообразно руководствоваться первым впечатлением.

Кроме того, согласно пункту 37 Обзора практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, при выявлении сходства до степени смешения используемого Обществом обозначения с товарного знаком истца учитывается общее впечатление, которое производят эти обозначение и товарный знак (включая неохраняемые элементы) в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

Суд учитывает, что продукция (вареные колбасные изделия), внешний вид которой оценивался ФАС России в ходе рассмотрения дела, как правило, располагается рядом в одной холодильной витрине с иными колбасными изделиями, а также то, что вареные колбасные изделия не относятся к товарам высокой ценовой категории и являются товаром повседневного спроса.

Это означает, что данная продукция относится к такой категории товаров, при покупке которой потребитель не склонен проявлять повышенную степень внимательности и осмотрительности, затрачивает на их выбор минимальное количество времени и приобретение которых, в основном, обуславливается предыдущим опытом покупки, а также имеющимся впечатлением от внешнего вида товара.

При таких условиях добросовестный производитель стремится к максимальной непохожести своего товара на аналогичный товар конкурента, стараясь избежать возникновения смешения конкурирующих между собой товаров.

С учетом изложенного, суд отмечает, что вывод Заявителя об исключении возможности смешения товаров несостоятелен в силу незначительного размера товарных знаков Заявителя, размещенных на упаковке колбасы "Вобвязке" относительного остальных элементов упаковки.

Факт размещения товарных знаков Заявителя на упаковке колбасы "Вобвязке" не способствует однозначной идентификации в качестве производителя данной продукции ООО "Сибирская продовольственная компания".

При этом, апелляционная коллегия отмечает, что приведенные обществом доводы представляют собой лишь констатацию факта его несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами, а потому, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для признания оспариваемого решения недействительным в контексте ст. ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что Решение и Предписание Федеральной антимонопольной службы по делу N 1-14-4/00-08-18 правомерны и обоснованны, не нарушают прав и законных интересов заявителя, а, следовательно, оснований к удовлетворению требований заявителя не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2019 по делу N А40-270881/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

М.В. Кочешкова Д.Е. Лепихин