Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2019 г. N 09АП-11687/19

г. Москва

21 мая 2019 г.

Дело N А40-250129/18

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 мая 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЮЗА-ГАЗ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.01.2019 г. по делу N А40-250129/18,

принятое судьей Головачевой Ю.Л.

по заявлению ООО "ЮЗА-ГАЗ";

к ФАС России

третьи лица: ОА "Омскгазстройэксплуатация"; УФАС по Омской области

о признании незаконным отказа;

в присутствии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Челидзе М.Е. по дов. от 10.09.2018;
от третьих лиц:	1. Мишуров Д.А. по дов. от 30.03.2018; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЮЗА-ГАЗ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службы по Москве о признании незаконным отказ Федеральной антимонопольной службы в рассмотрении жалобы ООО "ЮЗА-Газ" от 18.07.2018 г. Исх.N 667 и непринятию мер для устранения ограничения конкуренции со стороны OA "Омскгазстройэксплуатация" при осуществлении закупок.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.01.2019 в удовлетворении заявления Обществу отказано. Судом первой инстанции установлено, что жалоба ООО "ЮЗА-Газ" на нарушение антимонопольного законодательства была рассмотрена антимонопольным органом по существу в установленный срок. При этом осуществление OA "Омскгазстройэксплуатация" закупок у единственного поставщика не нарушает требования федерального законодательства, а также права и законные интересы заявителя.

Не согласившись с принятым решением Общество, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей ООО "ЮЗА-ГАЗ", УФАС по Омской области извещенных о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом.

В судебном заседании представители ответчик, третьего лица - ОА "Омскгазстройэксплуатация" поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают жалобу необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, выслушав представителей ответчика, ОА "Омскгазстройэксплуатация" с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, письмом N 398 от 17.05.2018 г. ООО "ЮЗА-Газ" обратилось в УФАС по Омской области с заявлением о принятии мер по отношению к OA "Омскгазстройэксплуатация" направленных на недопущение ограничения конкуренции при осуществлении закупок.

Письмом N 05-5170 от 18.06.2017, полученным ООО "ЮЗА-Газ" почтовым отправлением 23.06.2018 г., УФАС по Омской области отказало в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении АО

"Омскгазстройэксплуатация".

18.07.2018 г. ООО "ЮЗА-Газ" обратилось с аналогичной жалобой Исх.N 667 в Федеральную антимонопольную службу.

Письмом N АК/74043/18 от 17.09.2018 г. ФАС России выразила отказ в принятии законных мер по жалобе ООО "ЮЗА-Газ".

Довод жалобы ООО "ЮЗА-Газ" заключался в том, что АО

"Омскгазстройэксплуатация" осуществляет закупки у единственного поставщика, необоснованно ограничивая конкуренцию.

Так, в 2018 году АО "Омскгазстройэксплуатация" совершены следующие закупки, размещенные на официальном сайте www.zakupki.gov.ru: ЗАКУПКА N 31806469495, ЗАКУПКА N 31806422120, ЗАКУПКА N 31806397451, ЗАКУПКА N 31806358686, ЗАКУПКА N 31806358525, ЗАКУПКА N 31806358461, ЗАКУПКА N 31806311538, ЗАКУПКА N 31806311622.

Заявитель считает, что закупки совершены с нарушением статьи 3 Закона о закупках и статьи 17 Закона о защите конкуренции.

АО "Омскгазстройэксплуатация", как Заказчик, самостоятельно, без каких-либо ограничений осуществляет выбор поставщика закупаемых строительных работ, устраняя при этом конкуренцию на соответствующем рынке.

Информация об этих закупках внесена в план закупок АО

"Омскгазстройэксплуатация" и размещена на официальном сайте www.zakupki.gov.ru за один-два дня до осуществления самой закупки, а закупки проведены в течение одного дня.

Во всех перечисленных закупках отсутствует информация об объемах закупки (протяженность строительства газопровода, его мощность и другие характеристики).

Не согласившись с указанным отказом Федеральной антимонопольной службы в рассмотрении жалобы ООО "ЮЗА-Газ" от 18.07.2018 г. Исх.N 667 и непринятию мер для устранения ограничения конкуренции со стороны OA "Омскгазстройэксплуатация" при осуществлении закупок, Общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются в том числе принятыми и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона N 223-ФЗ правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ).

В положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами (части 3, 3.2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ).

Таким образом, специальная норма Закона N 223-ФЗ предоставляет заказчику право указать в положении о закупке иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки.

В 2016 году АО "Омскгазстройэксплуатация" утверждено Положение о закупках товаров, работ, услуг (редакция N 3) для собственных нужд, в главе 4 которого определены способы закупки, в том числе - у единственного поставщика и установлены критерии и случаи, допускающие закупку у единственного поставщика (пункт 4.7 Положения).

Закупки по строительству газораспределительных сетей, приведенные в жалобе ООО "ЮЗА-Газ", основаны на пунктах 4.7.9 и 4.7.10 Положения, предусматривающих возможность закупки у единственного поставщика при закупках по одному договору на общую сумму без НДС менее 3% от выручки организации за предыдущий год по данным Отчета о прибылях и убытках и при закупке в течение квартала одноименной продукции (товаров, работ, услуг), по договорам на общую сумму без НДС менее 5% от выручки организации за предыдущий год по данным Отчета о прибылях и убытках.

По общему правилу, предусмотренному пунктом 9 Правил формирования плана закупки товаров (работ, услуг) и требований к форме такого плана, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 сентября 2012 года N 932, внесение изменений в план закупки осуществляется в срок не позднее размещения в единой информационной системе в сфере закупок извещения о закупке, документации о закупке или вносимых в них изменений.

Как установлено УФАС по Омской области и судом первой инстанции, все изменения в план закупок Общества были размещены в ЕИС до непосредственного осуществления закупки. Данное обстоятельство в жалобе также не оспаривается.

Выводы, изложенные в пункте 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ, утверждённого Президиумом ВАС РФ от 16 мая 2018 г., на который ссылается ООО "ЮЗА-Газ" в апелляционной жалобе, связаны со следующими обстоятельствами:

* положение о закупке не содержит критериев и случаев, в которых заказчик может осуществлять закупку у единственного поставщика;

* закреплённые заказчиком в положении о закупке условия позволяют осуществлять закупку у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур.

Ни дно из данных обстоятельств не было установлено в настоящем деле.

Так, в пункте 4.7 Положения о закупках товаров, работ, услуг АО "Омскгазстройэксплуатация" (редакция N 3) содержатся критерии и случаи, допускающие закупку у единственного поставщика, что не позволяет проводить закупку при любых потребностях и случаях без проведения конкурентных процедур.

Согласно информации, предоставленной Омским УФАС России, Закупки проведены на основании пунктов 4.7.9 и 4.7.10 Положения о закупках а именно:

при закупках по одному договору на общую сумму без НДС менее 3% от выручки организации за предыдущий отчетный год по данным отчета о прибылях и убытках;

при закупке в течение квартала одноименной продукции (товаров, работ, услуг) по договорам на общую сумму без НДС менее 5% от выручки организации за предыдущий отчетный год по данным отчета о прибылях и убытках.

Закон о закупках не содержит ограничений относительно установления порядка проведения закупки. Заказчик самостоятельно определяет способы закупки, порядок и условия их применения, при условии, что данные способы закупки и порядок их применения установлены в положении о закупке.

В силу ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований и не допустил нарушений норм процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.01.2019 г. по делу N А40-250129/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

М.В. Кочешкова Д.Е. Лепихин