Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2019 г. N 09АП-14989/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 11 сентября 2019 г. N Ф05-12973/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

21 мая 2019 г.

Дело N А40-222795/18

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 мая 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Публичного акционерного общества "Авиационная холдинговая компания "Сухой" и АО "Банк патентованных идей"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.02.2019 по делу N А40-222795/18, принятое судьей Е.А.Вагановой

по заявлению Публичного акционерного общества "Авиационная холдинговая компания "Сухой", АО "Банк патентованных идей"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконными и отмене решения от 22.06.2018 N МО/49122/18

в присутствии:

от заявителей:	1. Гаврилов И.Б., Большаков Е.А.по дов. от 10.09.2018, Буйко А.И. по дов. от 03.10.2018; 2. не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Бирюк И.А. по дов. от 01.02.2019, Кавченко В.В. по дов. от 17.08.2018;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Авиационная холдинговая компания "Сухой", АО "Банк патентованных идей" (далее - заявители, Компания и АО "БПИ") обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконными и отмене решения от 22.06.2018 N МО/49122/18 по делу N1-17-9/00-30-18.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.02.2019 в удовлетворении заявлений ПАО "Авиационная холдинговая компания "Сухой", АО "Банк патентованных идей" отказано.

Заявители, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратились с апелляционными жалобами в Девятый арбитражный апелляционный суд, просят решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования - удовлетворить.

Представители ПАО "Авиационная холдинговая компания "Сухой" в судебном заседании по доводам апелляционной жалобы настаивают, что в нарушение ст. 41.1 Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) суд первой инстанции признал законным Решение ФАС, вынесенное за пределами трехлетнего срока давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства; нарушение ч. 5.1 ст. 45 Закона о защите конкуренции: суд первой инстанции признал законным Решение ФАС, основанное на неполном анализе состояния конкуренции; в нарушение ч. 5.1 ст. 45 Закона о защите конкуренции, ч. 1 ст. 168 и п. 2 ч. 4 ст. 170 АПК РФ: суд первой инстанции проигнорировал доводы Заявителей о недостоверности Анализа рынка (неправильное определение продуктовых границ рынка и состава участников); при вынесении оспариваемого решения, суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела: вопреки выводам суда, взаимодействие Заявителей было обусловлено исключительно подготовкой к заключению прямого договора; выводы, изложенные в решении суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, а именно, требования к участникам запроса предложений не были направлены на ограничение конкуренции; в нарушение ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции: суд признал наличие антимонопольного нарушения в отсутствие доказательств ограничения конкуренции при проведении запроса предложений (БПИ являлось единственным участником, жалобы на действия АХК Сухой и установленные в закупочной документации требования не поступали); недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными: суд посчитал, что Решение ФАС не нарушает права АХК Сухой, проигнорировав доводы о возможности привлечения к административной ответственности (ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ) и ограничении прав АХК Сухой как организатора торгов (ст. 447 и 448 ГК РФ).

АО "Банк патентованных идей" при надлежащем извещении, явку представителей не обеспечил, что не является препятствием к рассмотрению дела в отсутствии представителей АО "Банк патентованных идей".

ФАС России считает доводы заявителей, изложенные в апелляционных жалобах, необоснованными, а решение суда первой инстанции не подлежащим отмене.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей заявителя, поддержавшего в судебном заседании изложенные в жалобе доводы и требования, представителей ФАС России изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Из материалов дела следует, на основании приказа от 06.02.2018 N 140/18 в отношении Заявителей возбуждено дело N 1-17-9/00-30-18 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения заявителями ч. 4 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135- ФЗ "О защите конкуренции".

В ходе рассмотрения дела N 1-17-9/00-30-18 было установлено, что ПАО "Авиационная холдинговая компания "Сухой" (далее - ПАО "Компания "Сухой") и АО "Банк патентованных идей" (далее - АО "БПИ") заключили и реализовали антиконкурентное соглашение, которое привело к ограничению конкуренции при подготовке и проведении запроса предложений N 31502397153 по извещению от 26.05.2016 (далее - Закупка N 1), путем включения в документацию о Закупке N 1 требований к участникам закупки, которым в совокупности соответствовало только АО "БПИ". Во исполнение антиконкурентного соглашения АО "БПИ" направило Заказчику разработанные им проекты закупочной документации и требований к участникам закупки, а ПАО "Компания "Сухой", со своей стороны, включило представленные АО "БПИ" требования в закупочную документацию.

По результатам рассмотрения дела N 1-17-9/00-30-18 ФАС России принято Решение от 22.06.2018 г., которым установлен факт нарушения ПАО "Компания "Сухой" и АО "БПИ"

части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения, которое привело к ограничению конкуренции при подготовке и проведении Закупки N 1.

Не согласившись с оспариваемым решением, заявители обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании его незаконным.

Согласно ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного требования.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционных жалоб, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции.

Доводы заявителей апелляционных жалоб о том, что решение ФАС России вынесено за пределами срока давности рассмотрения дела (статья 41.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", далее -Закон о защите конкуренции), поскольку, по мнению ПАО "Компания "Сухой", окончание совершения вменяемого правонарушения наступает не позднее даты установления требований к участникам, то есть не позднее даты опубликования закупочной документации к запросу предложений N 31502397153 (26.05.2015) (далее - Закупка N1), либо не позднее даты составления итогового протокола по Закупке N 1 (17.06.2015), являются несостоятельными в связи со следующим.

В ходе рассмотрения дела N 1-17-9/00-30-18 о нарушении антимонопольного законодательства комиссией ФАС России установлено, что целью заключения антиконкурентного соглашения являлось заключение договора ПАО "Компания "Сухой" именно с АО "БПИ", а заинтересованность АО "БПИ" выражалась в заключении договора без снижения его начальной (максимальной) цены (далее - ЕПМЦК). При этом, об уровне НМЦК Заявители договорились в ходе электронной переписки от 09.04.2015, что явилось основанием для внесения соответствующих изменений в план закупок (стр. 20-21 Решения ФАС России).

Для обеспечения реализации антиконкурентного соглашения и достижения цели его заключения Заявители рассматривали возможность заключить прямой договор без проведения процедуры закупки на конкурентной основе (стр. 10-12, 27-29, Решения ФАС России). Поскольку возможность заключения договора без проведения конкурентных процедур у ПАО "Компания "Сухой" отсутствовала, то ПАО "Компания "Сухой" с помощью АО "БПИ" установило в закупочной документации требования, которым должно было соответствовать только АО "БПИ".

При этом подготовка закупочной документации, в том числе, проекта договора, осуществлялось Заявителями без соблюдения ими требований гражданского законодательства Российской Федерации к форме сделок. Согласно статьям 153, 161 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ) совершение юридическими лицами сделок (в данном случае -фактически заключение договора оказания услуг по подготовке закупочной документации) в устной форме не предусмотрено гражданским законодательством Российской Федерации.

Следовательно, обоснованы выводы ФАС России, поддержанные судом первой инстанции о том, что у ПАО "Компания "Сухой" было намерение скрыть информацию о подготовке документации потенциальным контрагентом для того, чтобы достичь цели заключения антиконкурентного соглашения - заключить договор на определение доли Российской Федерации в правах/доходах от использования РИД только с АО "БПИ" и по заранее оговоренной с ним цене.

Таким образом, все действия заявителей, установленные комиссией ФАС России в решении ФАС России, являются способом реализации антиконкурентного соглашения.

Резолютивной частью решения установлено, что нарушение Заявителями Закона о защите конкуренции привело к ограничению конкуренции при подготовке и проведении Закупки N 1. Следовательно, реализация антиконкурентного соглашения осуществлена в период с месяца создания файлов закупочной документации для проведения Закупки N 1 до даты заключения договора, то есть до 24.06.2015.

Согласно статье 41.1 Закона о защите конкуренции, дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Таким образом, трехгодичный срок давности рассмотрения дела истекает 24.06.2018, приказ о возбуждении дела был вынесен 06.02.2018. Решение о ФАС России оглашено и принято 22.06.2018.

Согласно части 2 статьи 49 Закона о защите конкуренции резолютивная часть решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела. Решение должно быть изготовлено в полном объеме в течение десяти рабочих дней со дня оглашения резолютивной части решения. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия.

Таким образом, дело N 1-17-9/00-30-18 рассмотрено в пределах трехгодичного срока давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Ссылки заявителей апелляционных жалоб о возможности применения обстоятельств дела N 1-17-3/00-30-18 о нарушении антимонопольного законодательства к оспариваемому решению ФАС России, вынесенному по делу N 1-17-9/00-30-18 о нарушении антимонопольного законодательства как о сложившейся практики ФАС России, в рассматриваемом случае неприменимы в связи со следующим.

Дело N 1-17-3/00-30-18 рассматривалось по признакам нарушения ПАО "Корпорация "Иркут" и АО "БПИ" пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. По результатам рассмотрения дела ПАО "Корпорация "Иркут" и АО "БПИ" признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения, которое привело к ограничению конкуренции при проведении запросов предложений согласно извещениям N 31604486463 и N 31503034409, и участия в них.

Дело N 1-17-3/00-30-18 рассматривалось именно по статье 17 Закона о защите конкуренции, которая была введена в Закон о защите конкуренции Федеральным законом от 05.10.2015 N 275-ФЗ путем внесения поправок в антимонопольное законодательство, известных как "четвертый антимонопольный пакет", вступивший в силу с 01.01.2016. Данным пакетом расширено понятие картелей, выделены в отдельную статью соглашения, заключаемые между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов. Ранее (до 2016 года) указанные действия охватывались статьей 11 Закона о защите конкуренции и были включены в Закон о защите конкуренции с 2011 года "третьим антимонопольным пакетом". "Третьим антимонопольным пакетом" было уточнено понятие "конкурентные соглашения" и "согласованные действия", формулировки были содержательно дополнены, т. е. уточнены требований к антиконкурентным соглашениям.

Признаки вменяемого заявителям антиконкурентного соглашения с 2011 по 2016 годы содержались в части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а впоследствии были выделены и конкретизированы в статье 17 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, дело N 1-17-3/00-30-18 и дело N 1-17-9/00-30-18 возбуждены в отношение разных ответчиков, имеют разные предметы закупки, требования, предъявляемые к участникам закупок, следовательно, доказательственная база и иные элементы антиконкурентных соглашений различны.

Следовательно, заявителя ошибочно предполагают, что к оспариваемому Решению по делу N 1-17-9/00-30-18 применим то же подход при рассмотрении дела и при определении периода действия антиконкурентного соглашения, что и при рассмотрении дела N 1-17-3/00-30-18.

С учетом изложенного, ссылки заявителей на судебную практику являются несостоятельными и неприменимы в настоящем случае, поскольку данная практика касается споров о нарушении организациями статьи 17 Закона о защите конкуренции (антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений), а не статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Доводы заявителей апелляционных жалоб о том, что ФАС России нарушило порядок проведения анализа состояния конкуренции, в результате чего границы товарного рынка, состав хозяйствующих субъектов были определены неверно, а также по мнению Заявителя, ФАС России анализ состояния конкуренции проведен не в полном объеме, чем нарушен пункт 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок), являются ошибочными и основаны на неполном изучении Закона о защите конкуренции и Порядка в связи со следующим.

Так, по результатам рассмотрения дела N 1-17-9/00-30-18 принято Решение, которым установлен факт нарушения Заявителями части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения, которое привело к ограничению конкуренции при подготовке и проведении запроса предложений N31502397153.

Согласно части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с подпунктом "в" пункта 1.3 Порядка по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции проводится в объеме, установленном пунктом 10.9 Порядка.

Дело N 1-17-9/00-30-18 о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено по признакам нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции, следовательно, анализ состояния конкуренции проводится в объеме, установленном пунктом 10.9 Порядка.

Согласно пункту 10.9. Порядка по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 11, 17 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает:

а) определение временного интервала исследования;

б) определение предмета торгов (по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статьи 17 Закона о защите конкуренции); предмета договоров, заключаемых в отношении государственного и (или) муниципального имущества (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17.1 Закона о защите конкуренции); предмета договоров на оказание соответствующих финансовых услуг (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 18 Закона о защите конкуренции);

в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, - в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В силу пункта 11.3 Порядка в случае если в соответствии с пунктами 1.3, 10.3 - 10.9 Порядка отдельные этапы анализа состояния конкуренции не проводились, по итогам анализа составляется краткое описание полученных результатов (краткий отчет (обзор)).

Согласно части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Временные интервалы исследования рынка выбраны антимонопольным органом в период действия антиконкурентного соглашения в отношении Закупки N 1, то есть анализ проведен в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Однако, для объективного принятия решения по делу Комиссия ФАС России не ограничивалась требованиями Порядка и установила является ли закупаемый вид работ конкурентным, определив состав хозяйствующих субъектов на рынке.

Кроме того, ПАО "Компания "Сухой" в Заявлении указывает, что на рынке отсутствовали иные участники, которые могли принять участие в Закупке N 1.

Таким образом, доводы заявителей об отсутствии ограничения конкуренции является необоснованным.

Ссылка ПАО "Компания "Сухой" на то, что оно взаимодействовало с АО "БПИ" с целью заключения прямого договора, поскольку рассматривало его как уникального поставщика отклоняется судом. После поступления информации о наличии иных организаций, выполняющих аналогичные работы, ПАО "Компания "Сухой" стало самостоятельно заниматься разработкой закупочной документации, взяв за основу шаблоны документов АО "БПИ". Данные действия не могли привести к ограничению конкуренции. Указанные доводы ПАО Компания "Сухой" не опровергают, а напротив подтверждают выводы ФАС России о заключении и реализации антиконкурентного соглашения в виду следующего.

Заключение договора без проведения конкурентных процедур с контрагентом как с уникальным поставщиком в связи с квалификацией его работников предусмотрено пунктом 12.1.1.23 Положения о закупке. ПАО Компания "Сухой" утверждает, что не обладал информацией о других исполнителях, имеющих обширный опыт работ по определению долей государства и готовых помочь в подготовке документации.

Указанные доводы ПАО "Компания "Сухой" опровергаются материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства, как и самим Заявителем. Как утверждает ПАО "Компания "Сухой" им одновременно прорабатывались варианты приобретения соответствующих работ у внешних поставщиков.

Однако, какие-либо доказательства о "проработки вариантов приобретения соответствующих работ у внешних поставщиков", кроме как у АО "БПИ", отсутствуют. Следовательно, оснований у ПАО "Компания "Сухой" для выделения АО "БПИ" в качестве уникального поставщика из общего числа потенциальных поставщиков с целью заключения прямого договора не имелось. Документы, подтверждающие факт "уникальности" АО "БПИ" как поставщика в области работ по определению доли государства в правах/доходах от использования РИД не представлены. Направление 17.04.2015 ПАО "Компания "Сухой" хозяйствующим субъектам коммерческих предложений осуществлено формально с целью внешнего соблюдения требований законодательства к процедуре формирования начальной (максимальной) цены договора, которая уже была оговорена Заявителями (стр. 21 Решения), а не для "проработки вариантов приобретения соответствующих работ у внешних поставщиков".

Таким образом, основания для заключения договора с АО "БПИ" в соответствии с пунктом 12.1.1.23 Положения о закупке у ПАО "Компания "Сухой" отсутствовали. Доказательством последнего является также то обстоятельство, что ПАО "Компания "Сухой" в итоге проводило запрос предложений и разрабатывало закупочную документацию с АО "БПИ".

Кроме того, опровергается и довод ПАО "Компания "Сухой" о том, что до апреля-мая 2015 года Заявитель не рассматривал вариант проведения конкурентной процедуры. Так, и в Заявлении, и Решении (стр. 35-36 Решения) ПАО "Компания "Сухой" указано, что рассматривало вариант проведения закупки конкурентным способом, тем не менее обратилось только к АО "БПИ" с просьбой о содействии в подготовке документов. При этом, представитель АО "БПИ" С. Хлыпало (автор закупочных документов) оказывало содействие в подготовке не типовых форм закупочной документации, а конкретной документации под Закупку N 1 для заключения договора с АО "БПИ" по итогам проведения закупки.

В связи с чем, ПАО "Компания "Сухой" прорабатывало два варианта заключения договора (с единственным постановщик и конкурентным способом), но в качестве контрагента по договору рассматривало только АО "БПИ".

В результате цель заключения и реализации антиконкурентного соглашения была достигнута и договор заключен по цене, установленной АО "БПИ" в ходе предварительных переговоров (переписка от 09.04.2015) с ПАО "Компания "Сухой" - 90 млн. руб., тогда как минимальная стоимость работ, предложенная хозяйствующими субъектами по запросам коммерческих предложений от 22.04.2015 составляла 100 млн. руб. (стр. 21-22 Решения).

Кроме того, ПАО "Компания "Сухой" обладало информацией о других потенциальных поставщиках, поскольку как только произвело все договоренности с АО "БПИ", в том числе, по цене договора, направило запросы коммерческих предложений как в адрес иных потенциальных поставщиков: ООО "Межобластной финансовый центр оценки и экспертизы" (исх. N 1/122008/26 от 17.04.2015), ООО "ИнтеллектПромСервис" (исх. N 1/122008/27 от 17.04.2015), ООО "РТ-Интеллектэкспорт" (исх. N 1/122008/28 от 17.04.2015), ООО "Группа Базис" (исх. N 1/122008/29 от 17.04.2015), так и в адрес ООО "БПИ" (исх. N 1/122008/30 от 17.04.2015).

Таким образом, представленные доказательства подтверждают, что следствием взаимодействия Заявителей явилось заключение антиконкурентного соглашения.

ПАО "Компания "Сухой" утверждает, что требование о наличии выписки из отчета по определению доли Российской Федерации в доходах/правах от использования результатов интеллектуальной деятельности военного, специального и двойного назначения с приложением выписки экспертного заключения на отчет, выданного ФГБУ "46 Центральный научно-исследовательский институт" Министерства обороны Российской Федерации (далее - ФГБУ "46 ЦНИИ" Минобороны России), за период 2013-2014 годы, заверенные руководителем и печатью участника закупки не направлено на ограничение участников и является необходимым для закупки. В обоснование чего указывает, что наличие подтверждения опыта существенно уменьшает для ПАО "Компания "Сухой" риски отказа ФГБУ "46 ЦНИИ" Минобороны России в согласовании отчета из-за использования неверного методологического аппарата.

Между тем, ФАС России верно отметила, что выписка из отчета требовалась именно за период 2013-2014 годы, тогда как Закупка N 1 проводилась в 2018 году. При этом методика расчета определения доли государства в правах/доходах законодательно не установлена, законодательств об определении доли государства в правах/доходах претерпела изменения. Следовательно, наличие выписок из отчетов за 2013-2014 годы не является гарантией для ПАО "Компания "Сухой" того, что в 2018 году проблем в согласовании отчета у исполнителя работ не возникнет, а отсутствие выписок из отчетов за 2013-2014 годы не подтверждает отсутствие у потенциальных участников закупки положительного опыта работ.

Так, АНО Республиканский научно-исследовательский институт интеллектуальной собственности (далее - РНИИИС) письмом от 07.06.2018 N 1-124-1РН сообщило ПАО "Компания "Сухой", что могло бы принять участие в рассматриваемой закупке, а также произвести работы/оказать услуги своими силами, при отсутствии следующих обязательных критериев для участия, установленных закупочной документацией:

а) наличие выписки из отчета за период 2013-2014 годов по определению доли Российской Федерации в правах от использования РИД военного, специального и двойного назначения с приложением выписки экспертного заключения на отчет, выданного ФГБУ "46 ЦНИИ" Минобороны России;

б) наличие выписки из отчета за период 2013-2014 годов по определению доли Российской Федерации в доходах от использования РИД военного, специального и двойного назначения с приложением выписки экспертного заключения на отчет, выданного ФГБУ "46 ЦНИИ" Минобороны России (стр. 27 Решения).

Иные конкуренты на рассматриваемом товарном рынке не соответствовали требований закупочной документации (стр. 25-26, 5-6 Решения), тем не менее, им направлялись запросы о цене вьшолняемых работ согласно предмету закупки, однако, представленные потенциальными участниками закупки сведения не были учтены ПАО "Компания "Сухой" при установлении НМЦК, следовательно, указанные действия ПАО "Компания "Сухой" носили формальный характер (стр. 20-22 Решения).

Кроме того, как обоснованно установил ФАС России в ходе рассмотрения дела и указала в Решении запрашиваемые выписки из отчета может предоставить только хозяйствующий субъект, который заключил договор с ФГБУ "46 ЦНИИ" Минобороны России, а данный договор заключен только у АО "БПИ", поскольку закупочная документация и проект договора готовились Заявителями в тесном взаимодействии. Данное условие включено в закупочную документацию для достижения цели заключения антиконкурентного соглашения.

Кроме того, ПАО "Компания "Сухой" 12.12.2016 проводила аналогичную закупку (запрос предложений N 31604472963), где в качестве подтверждения положительного опыта проведения аналогичных работ на предприятиях оборонно-промышленного комплекса за 2014-2016 годы участнику предлагалось представить выписки из договора и копии соответствующего акта выполненных работ (пункта, этапа работ) по соответствующему договору, заключенного и исполненного в 2014-2016 годах, предметом которого являлось определение доли Российской Федерации в доходах от использования РИД. В связи с указанным, ФАС России пришла к обоснованному выводу о том, что положительный опыт вьшолнения работ подтверждают также и акты выполнения аналогичных работ без замечаний. Наличие указанных актов возможно только при наличии положительного согласования ФГБУ "46 ЦНИИ" Минобороны России.

Отклоняется апелляционной коллегией довод АО "БПИ" о том, что в ходе рассмотрения дела ФАС России допущены процессуальные нарушения - АО "БПИ" как лицо, участвующее в деле, не было надлежащим образом извещено о заседаниях комиссии ФАС России, опровергается материалами дела, поскольку ФАС России приняты все меры по надлежащему извещению АО "БПИ" о дате, времени и месте рассмотрения дела N 1-17-9/00-30-18.

АО "БПИ" согласно выписке из ЕГРЮЛ расположено по адресу (место нахождения): 141070, Московская область, г. Королев, ул. Калининградская, Д. 28. АО "БПИ" осуществляло свою хозяйственную деятельность по адресу: г.Москва, ул. Добролюбова, д. 3, стр. 1.

Определение направлено по следующим адресам АО "БПИ": 127254, Москва, ул. Добролюбова, д. 3, стр. 1 (почтовый идентификатор 12571923385963) и 141070, Московская область, г. Королев, ул. Калининградская, д. 28. Определение прибыло в место вручения (почтовое отделение в г. Королеве, почтовый идентификатор 12571923368027) 31.05.2018 и ожидало получения адресатом.

Одновременно ФАС России рассматривало дело N 1-17-3/00-30-18 в отношении АО "БПИ". В рамках рассмотрения дела N 1-17-3/00-30-18 по адресу: 141070, Московская область, г. Королев, ул. Калининградская, д. 28, АО "БПИ" также направлено определение от 16.05.2018 N МО/348281/18 об отложении рассмотрения дела (почтовый идентификатор 12571923351418), которое получено АО "БПИ" 04.06.2018.

Таким образом, по состоянию на 04.06.2018 в почтовом отделении г. Королева находились оба определения, одно из которых АО "БПИ" не стало получать.

На заседании Комиссии ФАС России 08.06.2018, в отсутствии представителей АО "БПИ" было принято Заключение об обстоятельствах дела, а также вынесено определение от 09.06.2018 N МО/42678/18 об отложении рассмотрения дела.

Заключение об обстоятельствах дела N 1-17-9/00-30-18 и определение 14.06.2018 направлены по адресам АО "БПИ" (127254, г. Москва, ул. Добролюбова, д. 3, стр. 1 и 141070, Московская область, г. Королев, ул. Калининградская, д. 28) заказной почтовой корреспонденцией, а также экспресс-почтой DHL. По состоянию на 22.06.2018 документы адресату не доставлены. Кроме этого, сотрудником ФАС России 13.06.2018 осуществлена попытка доставки указанных документов нарочно по указанным адресам. По состоянию на 13.06.2018 АО "БПИ" не располагалось ни по одному из адресов, о чем сотрудником ФАС России составлены акты обследования адреса местонахождения юридического лица от 13.06.2018.

Кроме того, 14.06.2018 в адрес АО "БПИ" (127254, г. Москва, ул. Добролюбова, д. 3, стр. 1 и 141070, Московская область, г. Королев, ул. Калининградская, д. 28) направлены телеграммы с уведомлением о дате, времени и месте рассмотрения дела N 1-17-9/00-30-18. По состоянию на 15.06.2018 телеграмма АО "БПИ" не вручена.

В соответствии с пунктом 2 статьи 51 ГК РФ юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, поступивших по его адресу, указанному в ЕГРЮЛ, а также риск отсутствия по этому адресу своего представителя, и такое юридическое лицо не вправе в отношениях с лицами, добросовестно полагавшимися на данные ЕГРЮЛ об адресе юридического лица, ссылаться на данные, не внесенные в указанный реестр, а также на недостоверность данных, содержащихся в нем за исключением случаев, если соответствующие данные включены в указанный реестр в результате неправомерных действий третьих лиц или иным путем помимо воли юридического лица.

Принимая во внимание вышеизложенное, арбитражным судом первой инстанции рассмотрены все доводы заявителей, им дана надлежащая правовая оценка. Решение ФАС России от 22.06.2018 N МО/49122/18 по делу N1-17-9/00-30-18 является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов Заявителей. При изложенных обстоятельствах Арбитражный суд города Москвы пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований в полном объеме.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционных жалоб, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.02.2019 по делу N А40-222795/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

М.В. Кочешкова Д.Е. Лепихин