Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2019 г. N 07АП-3679/19

город Томск

23 мая 2019 г.

Дело N А45-44774/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 мая 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Павлюк Т.В.,
судей		Кривошеиной С.В.,
		Логачева К.Д.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Фаст Е.В. без использования средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Авиакомпания Победа" (N 07АП-3679/19) на решение от 29.03.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-44774/2018, по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Авиакомпания Победа" (ОГРН 5147746103380), г. Москва, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск, при участии в деле третьего лица: Жданова Александра Федоровича, о признании незаконным и отмене постановления от 12.11.2018 N 06-99/18Р,

В судебном заседании приняли участие:

от лиц, участвующих в деле: без участия (извещены)

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Авиакомпания Победа" (далее по тексту - заявитель, общество, авиакомпания, ООО "Авиакомпания Победа") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - антимонопольный орган, управление, УФАС) о признании незаконным и отмене постановления от 12.11.2018 N 06-99/18Р.

Решением суда от 29.03.2019 (резолютивная часть объявлена судом 26.03.2019) заявленное требование оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в полном объеме, принять по делу новый судебный акт, которым постановление об административном правонарушении отменить. Апелляционная жалоба мотивирована несоответствием выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела. Заявитель указывает на отсутствие события правонарушения.

Управление, третье лицо в отзыве, представленном в суд в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), каждый, доводы жалобы отклонил, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие лиц участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывы, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции, 26.11.2017 между физическим лицом - Ждановым А.Ф. и ООО "Авиакомпания Победа" заключен договор перевозки пассажира, по которому авиакомпания обязалась 21.01.2018 перевезти Жданова А.Ф., как потребителя-пассажира, из города Москва в город Новосибирск (номер билета 425001 1578307).

В связи с этим Жданову А.Ф. на электронную почту: aeln@mail.ru, авиакомпанией направлен электронный билет, содержащий помимо информации о дате и времени вылета, следующую информацию: "Тинькофф Банк_летай бесплатно с ALL Airlines вернем до 2% с покупок_ до 5% стоимости авиабилетов_ страховка в подарок".

Не согласившись с действиями авиакомпании, Жданов А.Ф. обратился в Заельцовский районный суд города Новосибирска, который заочным решением от 01.06.2018 по делу N 2-1371/2018 установил факт нарушения ООО "Авиакомпания "Победа" ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

27.08.2018 Жданов А.Ф. обратился в Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области с заявлением о возбуждении в отношении ООО "Авиакомпания "Победа" дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, признании его потерпевшим в результате данного нарушения (вх. N 7235).

Уведомлением от 29.08.2018 (исх. N 06-9197) антимонопольный орган сообщил обществу о возбуждении производства по делу об административном правонарушении и назначении даты составления протокола - 26.09.2018 в 11 час. 00 мин.

18.09.2018 в адрес антимонопольного органа от общества поступило письмо (вх. N 5103), которым сообщило, что составление протокола преждевременно и просит отложить составление протокола до вступления в законную силу решения Заельцовского районного суда города Новосибирска.

26.09.2018 антимонопольным органом в отсутствие представителя общества, извещенного надлежащим образом, составлен протокол N 06-99/18Р, определением от 26.09.2018 назначено время и место рассмотрения дела об административном правонарушении на 10.10.2018 на 14 час. 00 мин., которое сопроводительным письмом от 26.09.2018 (исх. N 06-10116) направлено в адрес общества.

Сопроводительным письмом от 27.09.2018 (исх. N 06-10198) копия определения о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении направлена Жданову А.Ф. 10.10.2018 антимонопольным органом вынесено постановление об отложении и продлении срока рассмотрения дела N 06-99/18Р об административном правонарушении на 12.11.2018 14 час. 00 мин.

Сопроводительными письмами от 11.10.2018 (исх. N 10757), от 12.10.2018 (исх. N 06-10787) определение направлено соответственно в адрес общества и Жданова А.Ф. Постановлением Новосибирского УФАС России N 06-99/18Р о назначении административного наказания от 12.11.2018 юридическое лицо - общество с ограниченной ответственности "Авиакомпания "Победа" (ИНН 9705001313, юридический адрес: 108811, г. Москва, километр Киевское Шоссе 22-й (п. Московский), домовладение 4, стр. 1, дата регистрации в качестве юридического лица: 16.09.2014 признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

ООО "Авиакомпания "Победа" назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей. Постановление направлено в адрес Жданова А.Ф. и общества (сопроводительные письма от 14.11.2018 N N 06-12088, 12089). Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требования заявителя, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в деянии общества состава вменяемого административного правонарушения, отсутствии нарушений порядка привлечения его к административной ответственности. Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

Из частей 6 и 7 статьи 210 АПК РФ следует, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений (статья 24.1 Кодекса).

В силу положений статьи 26.1 КоАП РФ выяснению подлежат: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения.

В силу части 1 статьи 1.6 Кодекса лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Частью 4 статьи 38 Закона о рекламе установлено, что нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Административная ответственность за нарушение законодательства о рекламе установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, согласно которой нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ - влечет наложение административного штрафа.

В силу части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль, в том числе, за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации (статья 4 Закона о рекламе).

В статье 3 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Ненадлежащей рекламой согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в Постановлении Пленума от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

В Законе о рекламе не определяется порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Таким образом, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В силу ч. 1 ст.9 Федерального закона "О персональных данных" субъект персональных данных принимает решение о предоставлении его персональных данных и дает согласие на их обработку свободно, своей волей и в своем интересе.

Согласие на обработку персональных данных должно быть конкретным, информированным и сознательным.

Согласно ч.1 ст. 15 Федерального закона "О персональных данных" обработка персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке путем осуществления прямых контактов с потенциальным потребителем с помощью средств связи, а также в целях политической агитации допускается только при условии предварительного согласия субъекта персональных данных.

Таким образом, согласие на обработку персональных данных и согласие абонента или адресата на получение рекламы требуют воли субъекта непосредственно направленной на предоставление оператору необходимых сведений, следовательно, воля Жданова А.Ф. могла быть выражена в виде акцептирования на сайте ответчика конкретных условий на обработку персональных данных и отдельно в виде акцептирования согласия на получение рекламных сообщений в момент оформления договора перевозки пассажира в виде билета.

В рассматриваемом случае то обстоятельство, что Жданов А.Ф. заполнил форму покупки билета, проставив "галочку" в соответствующем поле, не свидетельствует о получении согласия на получение рекламы Тинькофф и не является соблюдением требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе в силу вышеизложенного.

Кроме того, Заельцовским районным судом города Новосибирска по делу N 2-1371/2018 от 01.06.2018 принято заочное решение, которым действия общества по направлению 26.11.2017 на адрес электронной почты Жданова А.Ф aeln@mail.ru сообщения рекламного характера признаны незаконными. Решение вступило в законную силу.

Заельцовским районным судом города Новосибирска адрес электронной почты гражданина отнесен к категории персональных данных.

Согласно части 3 статьи 69 АПК РФ вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

При таких обстоятельствах, указанное решение Заельцовского районного суда города Новосибирска суда, которым установлен факт совершенного правонарушения, обязательно для арбитражного суда, рассматривающего вопрос об оспаривании постановления антимонопольного органа.

Ссылка общества на наличие между ООО "Авиакомпания "Победа" и ООО "Императив Медиа" 01.12.2016 заключенного договора N 1-ИМ-П, согласно условиям которого общество (авиакомпания) оказывает оператору (ООО "Императив Медиа") услуги по предоставлению рекламных носителей для распространения рекламной информации рекламодателей (РИМ) в местах распространения, а оператор обязуется оплатить эти услуг, судом рассмотрена и отклонена.

Дополнительным соглашением N 4 от 20.07.2017 к договору N 1-ИМ-П от 01.12.2016 стороны согласовали, что заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства по размещению рекламно-информационных материалов - баннеров (РИМ) в именной рассылке электронных билетов от авиакомпании "Победа". Период с 01.08.2017 по 30.11.2017. Количество рассылок: 374 000 направляются всем пассажирам "Победы", исключая рейсы в/из Махачкалы (пункт 1.1 дополнительного соглашения). Пункт 1.2 дополнительного соглашения предусматривает, что РИМ представляют собой активный баннер с переходом на сайт: www.tinkoff.ru.

Также в материалы дела заявителем представлен приказ N 110/2 от 14.06.2017, о введении в действие с 21.06.2017 политики конфиденциальности авиакомпании, согласно которой Авиакомпания "Победа" заботится о конфиденциальности данных своих клиентов. С этой целью применяется политика конфиденциальности, включающая в себя согласие на обработку персональных данных, порядок сбора, использования, раскрытия, передачи и хранения персональных данных клиентов.

Разделом 1 политики конфиденциальности предусмотрено, что согласие клиента на обработку его персональных данных в соответствии с политикой конфиденциальности является одним из условий заключения договора воздушной перевозки с клиентом. В перечень обрабатываемых персональных данных могут входить фамилия, имя, дата рождения, пол, гражданство, вид и номер документа, удостоверяющего личность, номер телефона, адрес электронной почты и иные персональные данные, в случае предоставления их клиентом. Иногда авиакомпания может раскрыть некоторые персональные данные клиентов стратегическим партнерам, которые помогают предоставлять продукты и услуги авиакомпании или продвигают услуги авиакомпании на рынке.

Вместе с тем, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что в рассматриваемой ситуации, авиакомпания фактически передала персональные данные Жданова А.Ф. третьему лицу, продвигающему свои услуги на рынке, отличные от услуг авиакомпании.

Кроме того, в соответствии с разделом 1 политики конфиденциальности адрес электронной почты самой авиакомпанией отнесен к персональным данным, то есть данным, позволяющим опознать человека или связаться с ним. Кроме того, политика конфиденциальности предусматривает исключительные случаи передачи персональных данных клиента иным субъектам, что отражено в разделе 2 политики.

Как ранее изложено, согласие на обработку персональных данных должно быть конкретным, информированным и сознательным.

При изложенных обстоятельствах, проставленная третьим лицом "галочка" при приобретении билета о предоставлении своих персональных данных авиакомпании, Жданов А.Ф. не свидетельствует о том, что он подтвердил свое согласие на получение рекламы от Тинькофф.

Кроме того, как отмечено в решении Заельцовского районного суда, с учетом отсутствия у общества на 26.11.2017 согласия Жданова А.Ф. на обработку его персональных данных в целях рекламы услуг, товаров авиакомпании и иных лиц и направления Жданову А.Ф. рекламных сообщений - направление сообщения в виде электронного письма с вложением (приложением) рекламного характера, нарушает его потребительские права, представляет собой навязывание ему без его согласия своих банковских услуг, что не допускается в силу ст. 16 Закона РФ "О защите прав потребителей".

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных, в частности, статьей 16 Закона о рекламе несет рекламораспространитель, которым в силу пункта 7 статьи 3 данного закона является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Поскольку факт совершения административного правонарушения подтверждается материалами дела, и заявителем по существу не оспорен, является правомерным вывод суда первой инстанции о наличии в его действиях общества объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В части 1 статьи 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16.1 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

В данном случае административное производство возбуждено в отношении юридического лица, его вина в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ определяется путем установления обстоятельств того, имелась ли у юридического лица возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, и были ли приняты данным юридическим лицом все зависящие от него меры по их соблюдению.

В материалы дела не представлено каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что общество предприняло исчерпывающие меры для соблюдения требований законодательства о рекламе, так как им не принимались все возможные и достаточные меры для соблюдения правил и норм в сфере законодательства о рекламе, а также доказательства осуществления контроля за рассылкой на предмет его законности и обоснованности, чем нарушило требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Доказательств объективной невозможности исполнения обществом действующего законодательства материалы дела не содержат.

Учитывая изложенное, на основании исследования и оценки в совокупности в соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющихся в материалах дела доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии вины заявителя в совершении данного административного правонарушения, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно признал, что действия заявителя образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Нарушений порядка привлечения заявителя к административной ответственности, влекущих отмену оспариваемого постановления, судом апелляционной инстанции не установлено. Фиксация обстоятельств административного правонарушения, рассмотрение дела об административном правонарушении, произведены должностными лицами административного органа в пределах полномочий, установленных законом.

Квалификация совершенного обществом правонарушения соответствует нормам части 1 статьи 14.3 КоАП РФ. Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статей 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

Существенных нарушений процессуальных требований КоАП РФ при производстве по делу об административном правонарушении в отношении заявителя, а также обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, апелляционным судом не установлено.

При изложенных обстоятельствах принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, у суда апелляционной инстанции не имеется. Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. В соответствии со статьями 202, 204 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по делам о привлечении к административной ответственности не уплачивается.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 29.03.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-44774/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Авиакомпания Победа" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Т.В. Павлюк

Судьи

С.В. Кривошеина К.Д. Логачев