Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2019 г. N 02АП-2809/19

г. Киров

23 мая 2019 г.

Дело N А29-13427/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 мая 2019 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кононова П.И.,

судей Минаевой Е.В., Щелокаевой Т.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Русаковой О.Г.,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фасады города"

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 22.02.2019 по делу N А29-13427/2018, принятое судом в составе судьи Паниотова С.С.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фасады города"

к Муниципальному учреждению Управление капитального строительства

о признании незаконными отказов,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Фасады города" (далее - заявитель, ООО "Фасады города", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением о признании незаконным решения муниципального учреждения Управление капитального строительства (далее - ответчик, МУ УКС, Учреждение) от 07.06.2018 об отказе в принятии банковской гарантии и об отказе заключать муниципальный контракт N 0107300001218000380-0065801-01, а также о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (далее - УФАС по Республики Коми, Управление, антимонопольный орган) от 18.06.2018 N 04-02/4281.

Определением суда первой инстанции от 27.09.2018 по делу N А29-8054/2018 требования ООО "Фасады города" к МУ УКС о признании незаконным решения 07.06.2018 об отказе в принятии банковской гарантии, а также о признании незаконным решения об отказе заключать муниципальный контракт N 0107300001218000380-0065801-01 выделены в порядке статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отдельные производства, арбитражным делам присвоены N А29-13427/2018 и N А29-13428/2018 соответственно (т.1 л.д.121-122).

Определением арбитражного суда от 28.11.2019 (т.1 л.д.139-140) на основании ходатайства заявителя от 17.10.2018 дело N А29-13427/2018 объединено в одно производство с делом N А29-13428/2018.

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 22.02.2019 в удовлетворении заявленного требования отказано.

ООО "Фасады города" с принятым решением суда первой инстанции не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В апелляционной жалобе Общество настаивает на соответствии банковской гарантии требованиям действующего законодательства о контрактной системе.

Более подробно позиция Общества со ссылками на положения действующего законодательства и конкретные обстоятельства дела приведены в апелляционной жалобе.

МУ УКС в отзыве на апелляционную жалобу возражает против содержащихся в ней доводов, просит оставить решение суда без изменения, а жалобу без удовлетворения.

УФАС по Республике Коми в отзыве на апелляционную жалобу выражает несогласие с приведенными в ней доводами и опровергает их, находит обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

Участвующие в деле лица своих представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 21.05.2018 ООО "Фасады города" через электронную торговую площадку "Сбербанк-АСТ" участвовало в электронном аукционе на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по объекту: "Замена витражей большой ванны плавательного бассейна "Юность" в г. Ухта". Заказчиком выступало МУ УКС, уполномоченным органом - Администрация муниципального образования городского округа "Ухта"; начальная (максимальная) цена контракта составила 10 548 431 рубль.

По итогам аукциона Общество признано победителем, как участник, предложивший наименьшую цену, что отражено в протоколе подведения итогов электронного аукциона от 22.05.2018 (т.1 л.д.73-).

06.06.2018 ООО "Фасады города" подписало муниципальный контракт N 0107300001218000380-0065801-01 на выполнение работ по объекту: "Замена витражей большой ванны плавательного бассейна "Юность" в г. Ухта" и предоставило обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии от 29.05.2018 N 832884, выданной ООО Банк "СКИБ" (т.1 л.д.72).

07.06.2018 МУ УКС принято решение об отказе в принятии банковской гарантии и об отказе заключать муниципальный контракт N 0107300001218000380-0065801-01 (т.1 л.д.92-93). В обоснование принятия данного решения Учреждение указало, что представленная Обществом в обеспечение исполнения контракта банковская гарантия не соответствует условиям, указанным в части 2 статьи 45 Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), дополнительным требованиям, установленным Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1005, Дополнительные требования), а также требованиям, содержащимся в документации об аукционе на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по объекту: "Замена витражей большой ванны плавательного бассейна "Юность" в г. Ухта", а именно: 1) банковская гарантия не обеспечивает исполнение всех обязательств подрядчика по контракту, в частности, подпунктом 2.2 пункта 2 банковской гарантии установлена возможность возмещения бенефициару (заказчику) убытков лишь в случае расторжения контракта, что противоречит требованиям пункта 23 раздела 3 "Информационная карта электронного аукциона" устанавливающим следующие обязательства подрядчика (ООО "Фасады города") по контракту, которые должны быть обеспечены: объем выполнения работ по контракту, срок выполнения работ по контракту; качество выполнения работ по контракту; возмещение причиненных заказчику убытков вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения контракта по вине подрядчика; 2) пунктом 6 банковской гарантии установлено, что требование платежа по банковской гарантии на бумажном носителе должно быть получено гарантом в письменной форме; данное условие противоречит дополнительным требованиям, установленным Постановлением N 1005, согласно которым требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии и направляемые вместе с ним документы и (или) их копии оформляются в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации. В соответствии с частью 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ названным решением Общество признано уклонившимся от заключения контракта.

Не согласившись с принятым МУ УКС решением, ООО "Фасады города" обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с соответствующим заявлением.

Придя к выводу о правомерности и обоснованности оспариваемого решения, суд первой инстанции отказал Обществу в удовлетворении заявленного требования.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Порядок организации и проведения электронного аукциона регламентирован нормами Закона N 44-ФЗ.

Частью 1 статьи 96 Закона N 44-ФЗ предусмотрена обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта.

Исполнение контракта согласно части 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать информацию о размере обеспечения исполнения контракта, сроке и порядке предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта (пункт 8 часть 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ).

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом N 44-ФЗ (часть 4 статьи 96 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ основаниями для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком являются: несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в данной статье (пункт 1); отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий (пункт 2); несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (пункт 3).

Требования к банковской гарантии, используемой для целей Закона N 44-ФЗ, детально регламентированы статьей 45 названного Закона и в Постановлении N 1005, что дает возможность участнику закупки заблаговременно проверить правильность банковской гарантии, полученной от банка.

В соответствии с частью 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных правоотношений) банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать: 1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона; 2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; 3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; 4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; 5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона; 6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; 7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Абзацем 3 подпункта "а" Постановления N 1005 предусмотрено, что банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка, на условиях, определенных гражданским законодательством и статьей 45 Закона о контрактной системе, с учетом того, что обязательным должно быть закрепление в банковской гарантии условия о том, что расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств гарантом по банковской гарантии, несет гарант.

Пунктом 23 раздела 3 "Информационная карта электронного аукциона" документации об электронном аукционе установлены порядок предоставления обеспечения, требования к такому обеспечению: Размер обеспечения исполнения контракта составляет 30 % начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 3 164 529,30 руб.

Виды обеспечения исполнения контракта (договора) определены в пункте 2.10 раздела 2 части I данной документации об электронном аукционе.

В случае если обеспечением исполнения контракта (договора) является банковская гарантия, контракт (договор) может быть заключен только в случае соответствия банковской гарантии, представленной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт (договор), требованиям, установленным пунктом 2.10.6 части I данной документации об электронном аукционе.

Определены обязательства подрядчика по контракту (договору), которые должны быть обеспечены: объем выполнения работ по контракту (договору); срок выполнения работ по контракту (договору); качество выполнения работ по контракту (договору); возмещение причиненных заказчику убытков вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения контракта (договора) по вине подрядчика.

Таким образом, во исполнение пункта 8 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документацией об электронном аукционе предусмотрены требования к банковской гарантии, которую необходимо предоставить победителем электронного аукциона при заключении контракта с заказчиком.

Согласно пунктам 1.1, 1.2, 1.3 проекта контракта (договора) подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по объекту: "Замена витражей большой ванны плавательного бассейна "Юность" в г. Ухта" в соответствии со сметной документацией (Приложение N 1 к названному контракту), а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить установленную настоящим контрактом цену.

Подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы, указанные в пункте 1.1 названного контракта, своими силами, и/или силами привлеченных субподрядных организаций, в соответствии с условиями настоящего контракта, утвержденной сметной документацией (Приложение N 1 к названному контракту), в сроки, установленные данным контрактом, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полного выполнения работ по объекту и нормальной его эксплуатации.

Виды и объемы работ устанавливаются сметной документацией (Приложение N 1 к настоящему контракту), являющейся неотъемлемой частью данного контракта.

Основанием для принятия Учреждением оспариваемого решения послужило то обстоятельство, что представленная Обществом в обеспечение исполнения контракта банковская гарантия не соответствует условиям, указанным в части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, дополнительным требованиям, установленным Постановлением N 1005, а также требованиям, содержащимся в документации об аукционе на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по объекту: "Замена витражей большой ванны плавательного бассейна "Юность" в г. Ухта". Так, в частности, банковская гарантия не обеспечивает исполнение всех обязательств подрядчика по контракту, в частности, подпунктом 2.2 пункта 2 банковской гарантии установлена возможность возмещения бенефициару (заказчику) убытков лишь в случае расторжения контракта, что противоречит требованиям пункта 23 раздела 3 "Информационная карта электронного аукциона", устанавливающим следующие обязательства подрядчика (ООО "Фасады города") по контракту, которые должны быть обеспечены: объем выполнения работ по контракту, срок выполнения работ по контракту; качество выполнения работ по контракту; возмещение причиненных заказчику убытков вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения контракта по вине подрядчика.

Под банковской гарантией, в соответствии с пунктом 1 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), понимается независимая гарантия, выданная банком или иной кредитной организацией, в соответствии с которой гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Исходя из положений пункта 4 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации в независимую гарантию (банковскую гарантию) включается основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией.

Основное обязательство по контракту - это обязательство о поставке товаров, выполнении работ, оказании услуг.

Кроме того, в рамках Закона о контрактной системе определены требования, предъявляемые к банковской гарантии, помимо тех, что установлены ГК РФ.

В соответствии со статьей 45 Закона N 44-ФЗ к ним относятся, среди прочего, обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией.

В банковской гарантии от 29.05.2018 N 832884 в пункте 2 в качестве обязательств перед бенефициаром определено: обязательства уплатить суммы неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных контрактом; обязательства уплатить суммы убытков (за исключением упущенной выгоды) в случае расторжения контракта по причине его неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом; обязательства по возврату аванса (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса).

Сопоставляя условия указанной представленной Обществом банковской гарантии и требования, установленные в пункте 23 раздела 3 "Информационная карта электронного аукциона" документации об электронном аукционе, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что содержание банковской гарантии не соответствует положениям документации об аукционе в электронной форме.

Направляя заявку на участие в закупке, участник соглашается со всеми требованиями аукционной документации, в том числе представить банковскую гарантию исключительно по содержанию в том варианте, который предусмотрен заказчиком в составе документации.

Таким образом, действия заказчика в части признания банковской гарантии N 832884 не соответствующей требованиям части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ по приведенным выше основаниям суд апелляционной инстанции находит правомерным.

В качестве второго основания для отказа в принятии банковской гарантии и отказа заключать муниципальный контракт N 0107300001218000380-0065801-01 Учреждением в оспариваемом решении указано на несоответствие установленным требованиям пункта 6 банковской гарантии, которым предусмотрено, что требование платежа по банковской гарантии на бумажном носителе должно быть получено гарантом в письменной форме. Данное условие, как посчитал ответчик, противоречит дополнительным требованиям, установленным Постановлением N 1005, согласно которым требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии и направляемые вместе с ним документы и (или) их копии оформляются в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

Между тем, МУ УКС не учтено, что согласно пункту 4 банковской гарантии от 29.05.2018 N 832884 бенефициар вправе в случае ненадлежащего исполнения или неисполнения принципалом обязательств, обеспеченных гарантией, представить гаранту на бумажном носителе или в форме электронного документа в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации, требование об уплате суммы гарантии или ее части.

Применительно к данному условию банковской гарантии пункт 6 банковской гарантии лишь определяет то, каким образом и по какому адресу должно быть предъявлено требование об уплате суммы гарантии или ее части в случае, если такое требование будет оформлено на бумажном носителе. При этом содержащееся в пункте 6 банковской гарантии условие не исключает предусмотренную пунктом 4 банковской гарантии возможность направления требования об уплате суммы гарантии в форме электронного документа.

С учетом названного обстоятельства, суд апелляционной инстанции полагает, что представленная Обществом банковская гарантия содержит сведения о способах направления требования об уплате суммы гарантии, отвечающие положениям Постановления N 1005. Соответствующие доводы апелляционной жалобу суд апелляционной инстанции находит правомерными.

Таким образом, решение ответчика об отказе в принятии банковской гарантии и об отказе заключать муниципальный контракт по обозначенному (второму) основанию является необоснованным.

Вместе с тем, данное обстоятельство, при наличии иного (вышеназванного) основания для отказа в принятии банковской гарантии и отказа заключать муниципальный контракт, не свидетельствует о незаконности оспариваемого решения от 07.06.2018 в целом.

Согласно части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Положения указанной нормы являются императивными. При этом уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении действий, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, либо в бездействии, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, чем создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Принимая решение об участии в процедуре электронного аукциона, заявитель несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия), противоречащих требованиям Закона N 44-ФЗ, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем аукциона.

Согласно установленной законом специфике документооборота на электронной площадке невыполнение участником электронных торгов таких требований является правовым риском признания его уклонившимся от заключения контракта, поскольку наличие у него соответствующего волеизъявления на заключение контракта должно быть реализовано в установленном законом порядке.

Претендуя на заключение контракта путем участия в аукционе, заявитель не только обязан был учитывать специфику заключения контрактов на электронной площадке, но, и исполнить соответствующую обязанность в установленном законом порядке.

Учитывая подтвержденность материалами дела непредоставления участником закупки (Обществом), с которым заключается контракт, соответствующего положениям Закона N 44-ФЗ и документации об аукционе обеспечения исполнения контракта, Учреждение правомерно и обоснованно, руководствуясь частью 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ, признало ООО "Фасады города" уклонившимся от заключения контракта.

На основании всего изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение МУ УКС от 07.06.2018 об отказе в принятии банковской гарантии и об отказе заключать муниципальный контракт N 0107300001218000380-0065801-01 является законным и обоснованным.

Следует также отметить, что наличие достаточных оснований для отказа от принятия банковской гарантии и отказа в заключении муниципального контракта ввиду представления Обществом банковской гарантии, не соответствующей установленным требованиям, и соответствие действий заказчика по признанию заявителя уклонившимся от заключения контракта требованиям Закона N 44-ФЗ подтверждено решением УФАС по Республики Коми от 18.06.2018 по делу N 04-02/4281, законность которого, в свою очередь, подтверждена Арбитражным судом Республики Коми в рамках дела N А29-8054/2018.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права, а сводятся к иному, чем у суда, толкованию норм права и оценке обстоятельств дела, фактически направлены на их переоценку, данную судом надлежащим образом, и не могут рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Республики Коми от 22.02.2019 по делу N А29-13427/2018 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Коми от 22.02.2019 по делу N А29-13427/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фасады города" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Республики Коми.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

П.И. Кононов

Судьи

Е.В. Минаева Т.А. Щелокаева