Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2019 г. N 20АП-8947/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 23 сентября 2019 г. N Ф10-4157/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Тула

21 мая 2019 г.

Дело N А09-2929/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 14.05.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 21.05.2019.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Бычковой Т.В., судей Грошева И.П. и Егураевой Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем Лисицыной О.В., в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КРОТ-ритэйл" на решение Арбитражного суда Брянской области от 07.11.2018 по делу N А09-2929/2018 (судья Фролова М.Н.), принятое по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "КРОТ-ритэйл" (г. Москва, ИНН 7725836074, ОГРН 1147746824785) к государственному унитарному предприятию Брянской области "Брянсккоммунэнерго" (г. Брянск, ИНН 3250054100, ОГРН 1043244003582) о взыскании: 513 918 руб. 93 коп. по встречному исковому заявлению государственного унитарного предприятия Брянской области "Брянсккоммунэнерго" (г. Брянск, ИНН 3250054100, ОГРН 1043244003582) к обществу с ограниченной ответственностью "КРОТ-ритэйл" (г. Москва, ИНН 7725836074, ОГРН 1147746824785) о взыскании 209 068 рублей 90 копеек (с учетом уточнения),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "КРОТ-ритэйл" (далее - ООО "КРОТ-ритэйл", истец) обратилось в арбитражный суд Брянской области с исковым заявлением к Государственному унитарному предприятию Брянской области "Брянсккоммунэнерго" (далее - ГУП "Брянсккоммунэнерго", ответчик) о взыскании 513 918 рублей 93 копеек, в том числе 220 932 рублей основного долга 2 209 рублей 32 копейки пени, 86 973 рублей 21 копеек штрафа и 203 804 рублей 40 копеек убытков, а также 40 000 рублей в возмещение расходов, связанных с оплатой услуг представителя.

Определением от 17.05.2018 к производству принято встречное исковое заявление ГУП "Брянсккоммунэнерго" к ООО "КРОТ-ритэйл" о взыскании 210 404 рублей 99 копеек, в том числе 14 696 рублей 95 копеек пени и 195 708 рублей 04 копеек штрафа.

В процессе рассмотрения дела истец по встречному иску заявил ходатайство об уточнении размера встречных исковых требований до 209 068 рублей 90 копеек, в том числе 13 360 рублей 86 копеек пени и 195 708 рублей 04 копеек штрафа.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 07.11.2018 исковые требования ООО "КРОТ-ритэйл" оставлены без удовлетворения, встречные исковые требования ГУП "Брянсккоммунэнерго" судом удовлетворены.

ООО "КРОТ-ритэйл" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Брянской области от 07.11.2018 по делу N А09-2929/2018, в которой просит отменить указанное решение и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований "КРОТ-ритэйл".

По мнению заявителя жалобы, суд первой инстанции, признав доказанным факт поставки истцом товара ненадлежащего качества, не учел, что ответчиком были допущены многочисленные нарушения порядка приемки товара, предусмотреные договором заключенным сторонами и Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 24.05.04.1966 N П-7, применение которой согласовано сторонами в договоре.

Заявитель жалобы также указывает на то, что суд первой инстанции не дал оценку доводам истца о не заявлении ответчиком требований в порядке статьи 475 ГК РФ.

Апеллянт полагает, что ответчик не представил допустимые доказательства в подтверждение доводов о не качественности товара.

Заявитель жалобы указывает на то, что истцом заявлены требования как о взыскании стоимости продукции, поставленной в адрес ответчика 27.12.2017, так о возмещении ущерба, причиненного истцу необоснованным уклонением от принятия продукции доставленной истцом в адрес ответчика 29.12.2017, однако, обжалуемое решение не содержит правовую оценку доводам истца об уклонении ответчика от принятия продукции, доставленной в адрес ответчика 29.12.2017.

Заявитель жалобы также полагает, что встречные исковые требования в части взыскания с истца штрафа за нарушения договора необоснованно удовлетворены судом первой инстанции, поскольку ответчик по первоначальному требованию не указал, какие конкретно нарушения допущены истцом по первоначальному требованию.

От ГУП "Брянсккоммунэнерго" в суд поступил отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому ответчик возражает по доводам жалобы и просит отказать в ее удовлетворении.

От ООО "КРОТ-ритэйл" и ГУП "Брянсккоммунэнерго" в суд поступили письменные пояснения.

Лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, представителей для участия в судебном заседании не направили. Дело рассмотрено в отсутствие лиц, участвующих в деле, в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 и 268 в пределах доводов апелляционной жалобы.

Изучив доводы апелляционной жалобы, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение подлежит отмене в части отказа в удовлетворении требований ООО "КРОТ-ритэйл" о взыскании задолженности, пени, штрафа и распределения судебных расходов.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по итогам проведения электронного аукциона между ГУП Брянской области "Брянсккоммунэнерго" (заказчик) и ООО "КРОТ-ритэйл" (поставщик) заключен договор N 0527500000417000006-0853845-02 от 22.05.2017 в редакции дополнительного соглашения N 1 от 29.11.2017 к нему, по условиям которого поставщик обязуется передать заказчику в обусловленный договором срок, а заказчик обязуется оплатить товар, перечисленный в Приложении N1 к договору ("Спецификация товара") (далее - товар).

Наименование, характеристики, количество и цена за единицу поставляемого товара определяются Приложением N 1 к договору и является неотъемлемой его частью.

Срок поставки товара: поставка товара осуществляется согласно графику поставки (Приложение N 2 к договору) (пункты 1.1, 1.2, 1.3 договора).

В соответствии с пунктом 4.1 договора, цена товара (цена договора) указана в Приложении N 1 к договору ("Спецификация товара").

Общая стоимость товара (цена договора) составляет 3 914 160 руб. 78 коп. (пункт 2 дополнительного соглашения N 1 от 29.11.2017 к договору N0527500000417000006-0853845-02 от 22.05.2017).

Согласно пункту 4.7 договора заказчик обязуется оплатить товар не более чем в течение 30 дней с даты подписания заказчиком документа о приемке при условии передачи документов, предусмотренных пунктом 2.1 договора.

Расчеты по договору осуществляются в безналичной форме платежными поручениями.

Обязательство Заказчика по оплате считается исполненным в момент зачисления денежных средств на расчетный счет банка поставщика (пункты 4.8, 4.9 договора).

Поставка товара осуществляется согласно графику поставки (Приложение N 2 к договору) путем его доставки по адресу: г.Брянск, ул. Космонавтов, 46.

Поставщик обязан восполнить недопоставленное количество товара в течение 10 дней после истечения срока поставки. Окончание срока действия договора прекращает обязанность поставщика по восполнению недопоставки товара (пункты 5.1, 5.4 договора).

Пунктом 7.2 договора предусмотрено, что стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по договору в соответствии с законодательством РФ. Неустойка по договору выплачивается только на основании обоснованного письменного требования стороны.

В соответствии с пунктом 7.2.2 договора, в случае несвоевременного выполнения поставщиком обязательств, предусмотренных в договоре, в том числе несоответствии товара требованиям к количеству, качеству, ассортименту, поставщик обязуется выплатить заказчику пени.

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Поставщиком обязательства, предусмотренного в договоре, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка РФ (ключевой ставки) от цены договора, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных Поставщиком обязательств, предусмотренных в договоре.

В случае нарушения поставщиком обязанностей, предусмотренных в договоре, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийных), поставщик обязуется выплатить заказчику штраф в размере 5% от цены договора, что составляет 217 433 руб. 02 коп. (при цене договора 4 348 660 руб. 38 коп.).

Согласно пункту 10.2 договора срок действия договора со дня подписания до 31.12.2017 включительно.

Приложением N 2 к договору N0527500000417000006-0853845-02 от 22.05.2017 определен график поставки, согласно которому поставка осуществляется партиями: 2 квартал (до 30.06.2017); 3 квартал (до 30.08.2017); 4 квартал (до 01.12.2017).

Во исполнение условий заключенного договора ООО "КРОТ-ритэйл" поставило ГУП "Брянсккоммунэнерго" товар по товарным накладным N 20170629001 от 29.06.2017, N 20170829004 от 29.08.2017, N 20171204041 от 04.12.2017 (Том 1 л.д. 46-48) на общую сумму 3 148 263 руб. 18 коп.

ГУП "Брянсккоммунэнерго" приняло поставленный товар по указанным товарным накладным, претензий по количеству и качеству полученного товара не заявляло.

Однако, приемка ГУП "Брянсккоммунэнерго" товара от ООО "КРОТ-ритэйл", по товарным накладным N 20171227038 от 27.12.2017, N 20171227029 от 27.12.2017, N 20171227034 от 27.12.2017, не была осуществлена надлежащим образом по причине несоответствия товара требованиям к качеству товара, указанным в Приложении N1 к договору ("Спецификация товара"), о чем поставщику было сообщено в претензионном письме N 01-06-3421 от 29.12.2017.

Отказ в принятии указанного выше товара ответчиком подтверждается отметкой представителя ГУП "Брянсккоммунэнерго" в товарных накладных N 20171227038 от 27.12.2017, N 20171227029 от 27.12.2017, N 20171227034 от 27.12.2017 об отказе грузополучателя подписывать транспортные документы и товарные накладные от 27.12.2017.

ООО "КРОТ-ритэйл" ссылаясь на ненадлежащее исполнение ГУП "Брянсккоммунэнерго" обязательств по оплате поставленного товара согласно договору N 0527500000417000006-0853845-02 от 22.05.2017 по товарным накладным N 20171227038 от 27.12.2017, N 20171227029 от 27.12.2017, N 20171227034 от 27.12.2017, обратилось в Арбитражный суд Брянской области с первоначальным иском.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении первоначального иска, исходил из следующего.

В соответствии с положениями статей 467, 468, 469 ГК РФ, если по договору передачи подлежат товары в определенном соотношении по видам, моделям, размерам, цветам или иным признакам (ассортимент), продавец обязан передать покупателю товары в ассортименте, согласованном сторонами; продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При продаже товара по описанию продавец обязан передать покупателю товар, который соответствует описанию.

В соответствии с договором от 22.05.2017 N 0527500000417000006-0853845-02 ООО "КРОТ-ритэйл" обязалось поставить в адрес ГУП "Брянсккоммунэнерго" "Соль техническая (концентрат минеральный "Галит").

Качество и характеристики товара указаны в приложении N 1 к договору от 22.05.2017 N 0527500000417000006-0853845-02. В частности, в требованиях к качеству товара отнесено - не растворимый в воде осадок - 0,4 %.

Согласно указанному договору поставка товара надлежащего качества должна быть обеспечена до 01.12.2017.

Судом первой инстанции вывод о том, что товар, поставленный истцом ответчику по товарным накладным от 27.12.2017 не соответствовал условиям договора, был сделан на основании того, что производственной лабораторией ГУП "Брянсккоммунэнерго" произведен отбор проб товара и исследование последнего на предмет определения массовой доли нерастворимого в воде остатка, что отражено в протоколе испытаний N 313 от 28.12.2017, которым, в свою очередь, установлено превышение допустимых показателей по нерастворимому осадку в воде. Химические анализы проб привезенной соли проводились производственной лабораторией ГУП "Брянсккоммунэнерго". Массовая доля нерастворимого в воде осадка составила 1,65% при допустимом значении 0,6%, а согласно приложению N 1 к договору от 22.05.2017 N 0527500000417000006-0853845-02 - 0,4%.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выше выводом суде первой инстанции по следующим основаниям.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд области, отказывая в удовлетворении первоначального иска, не учел того, что пунктом 6.7 договора поставки, заключенного сторонами, предусмотрено, что в части не урегулированной договором приемка продукции по качеству производится в соответствии с Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 24.05.04.1966 N П-7 ( далее Инструкция П-7).

По положениям пункта 1 статьи 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 513 ГК РФ принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота.

Из положений статьи 476 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

Исходя из указанной выше нормы на покупателе, а не продавце лежит бремя доказывания недостатков товара до передачи ему товара или по причинам, возникшим до этого момента.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" порядок приемки товаров по количеству и качеству, установленный инструкциями по приемке продукции по качеству и количеству, утвержденными Госарбитражем при Совете Министров СССР от 15.06.1965 N П-6 и от 25.04.1966 N П-7 (далее - Инструкция N П-7), может применяться покупателем (получателем) только в случаях, когда это предусмотрено договором поставки.

Как уже установлено выше, порядок приемки товара по качеству в соответствии с Инструкцией П-7 предусмотрен пунктом 6.7 договора.

В соответствии с пунктами 16, 18, 19 Инструкции N П-7 при обнаружении несоответствия качества, комплектности, маркировки продукции, тары или упаковки, требованиям стандартов, технических условий, чертежам, образцам, договору получатель приостанавливает дальнейшую приемку продукции и составляет акт, в котором указывает количество осмотренной продукции, характер выявленных при приемке дефектов, а также обязан обеспечить сохранность продукции ненадлежащего качества в условиях, предотвращающих ухудшение качества продукции и смешение с другой однородной продукцией.

Для участия в проверке качества и комплектации продукции и составления соответствующего акта обязательным является надлежащий вызов представителя отправителя (поставщика), который при уведомлении обязан явиться в установленные Инструкцией сроки.

Ответчиком представить истца для приемки товара по качеству и составления акта не вызывался.

Пунктом 29 Инструкции П-7 предусмотрено, что по результатам приемки продукции по качеству и комплектности с участием представителей, указанных в п.п. 19 и 20 настоящей Инструкции, составляется акт о фактическом качестве и комплектности полученной продукции.

Акт должен быть составлен в день окончания приемки продукции по качеству и комплектности.

В этом акте должно быть указано:

а) наименование получателя продукции и его адрес;

б) номер и дата акта, место приемки продукции, время начала и окончания приемки продукции; в случаях, когда приемка продукции с участием представителей, указанных в п.п. 19 и 20 настоящей Инструкции, произведена с нарушением установленных сроков приемки, в акте должны быть указаны причины задержки приемки, время их возникновения и устранения;

в) фамилии, инициалы лиц, принимавших участие в приемке продукции по качеству и в составлении акта, место их работы, занимаемые ими должности, дата и номер документа о полномочиях представителя на участие в проверке продукции по качеству и комплектности, а также указание о том, что эти лица ознакомлены с правилами приемки продукции по качеству;

г) наименования и адреса изготовителя (отправителя) и поставщика;

д) дата и номер телефонограммы или телеграммы о вызове представителя изготовителя (отправителя) или отметка о том, что вызов изготовителя (отправителя) Основными и Особыми условиями поставки, другими обязательными правилами или договором не предусмотрен;

е) номера и даты договора на поставку продукции, счета - фактуры, транспортной накладной (коносамента) и документа, удостоверяющего качество продукции;

ж) дата прибытия продукции на станцию (пристань, порт) назначения, время выдачи груза органом транспорта, время вскрытия вагона, контейнера, автофургона и других опломбированных транспортных средств, время доставки продукции на склад получателя;

з) номер и дата коммерческого акта (акта, выданного органом автомобильного транспорта), если такой акт был составлен при получении продукции от органа транспорта;

и) условия хранения продукции на складе получателя до составления акта;

к) состояние тары и упаковки в момент осмотра продукции, содержание наружной маркировки тары и другие данные, на основании которых можно сделать вывод о том, в чьей упаковке предъявлена продукция - изготовителя или отправителя, дата вскрытия тары и упаковки. Недостатки маркировки, тары и упаковки, а также количество продукции, к которому относится каждый из установленных недостатков;

л) при выборочной проверке продукции - порядок отбора продукции для выборочной проверки с указанием основания выборочной проверки (стандарт, технические условия, Особые условия поставки, другие обязательные правила и договор);

м) за чьими пломбами (отправителя или органа транспорта) отгружена и получена продукция, исправность пломб, оттиски на них; транспортная и отправительская маркировка мест (по документам и фактически), наличие или отсутствие упаковочных ярлыков, пломб на отдельных местах;

н) количество (вес), полное наименование и перечисление предъявленной к осмотру и фактически проверенной продукции с выделением продукции забракованной, подлежащей исправлению у изготовителя или на месте, в том числе путем замены отдельных деталей, а также продукции, сорт которой не соответствует сорту, указанному в документе, удостоверяющем ее качество. Подробное описание выявленных недостатков и их характер;

о) основания, по которым продукция переводится в более низкий сорт, со ссылкой на стандарт, технические условия, другие обязательные правила;

п) количество некомплектной продукции и перечень недостающих частей, узлов и деталей и стоимость их;

р) номера стандартов, технические условия, чертежи, образцы (эталоны), по которым производилась проверка качества продукции;

с) номер браковщика предприятия - изготовителя продукции, если на продукции такой номер указан;

т) произведен ли отбор образцов (проб) и куда они направлены;

у) другие данные, которые, по мнению лиц, участвующих в приемке, необходимо указать в акте для подтверждения ненадлежащего качества или некомплектности продукции;

ф) заключение о характере выявленных дефектов в продукции и причина их возникновения.

Таким образом, согласно пункту 29 Инструкции N П-7 истец обязан был произвести приемку продукции по качеству в соответствии с требованиями Инструкции N П-7, составить акт о приемке продукции по качеству, в котором должны быть отражены сведения, предусмотренные п. п. "а" - "ф" п. 29, п. 30 Инструкции N П-7.

Истцом акт о приемке продукции по качеству, в указанном выше порядке не был составлен.

Суд апелляционной инстанции также не может согласиться с выводами суда первой инстанции относительно того, что доказательством, подтверждающим поставку ответчиком продукции с недостатками, является протокол испытаний N 313 от 28.12.2017, которым, установлено превышение допустимых показателей по нерастворимому осадку в воде.

В соответствии с пунктом 6. 6 договора для проверки поставленного товара, предусмотренного договором, в части его соответствия условиям договора Заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза может проводиться Заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании договоров, заключенных в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции считает, что протокол испытаний N 313 от 28.12.2017, составленный производственной лабораторией ГУП "Брянсккоммунэнерго" не может быть надлежащим доказательством, подтверждающим, что поставленная истцом ответчику 27.12.2017 партия товара была ненадлежащего качества.

В указанном выше протоколе отсутствуют сведения о том кто являлся поставщиком исследуемого товара, по каким товарным накладным был поставлен товар и когда он был поставлен, отсутствуют сведения о том каким образом осуществлялся отбор проб ( из всех контейнеров или выборочно).

Таким образом, из указанного выше протокола невозможно установить, что исследовался товар, поставленный истцом.

Представленные ответчиком в суд апелляционной инстанции акты отбора проб от 27.12.2017 и от 28.12.2017 ( л.д.118, 119 т. 3) не восполняют указанные выше недостатки протокола испытаний, поскольку в них также не указан поставщик и не указаны товарные накладные по которым поставлен товар, что лишает возможности установить относимость актов к спорной поставке.

Как уже было установлено выше, пунктом 16 Инструкции П-7 предусмотрено, что покупатель обязан обеспечить сохранность продукции ненадлежащего качества в условиях, предотвращающих ухудшение качества продукции и смешение с другой однородной продукцией и предотвращающих попадание в товар посторонних предметов.

Ответчиком не представлено доказательств, подтверждающих, что ответчик фактически получив товар, принял этот товар на ответственное хранение и обеспечивал сохранность продукции в условиях, предотвращающих ухудшение качества продукции и смешение с другой однородной продукцией.

Ответчиком в суде апелляционной инстанции заявлено ходатайство о назначении экспертизы с целью установления несоответствия, поставленного истцом товара условиям договора.

Судом апелляционной инстанции ходатайство ответчика о назначении экспертизы отклонено, поскольку ответчик указанное ходатайство в суде первой инстанции не заявлял в связи с чем в соответствии с положениями части 3 статьи 268 АПК РФ лишен права заявлять такое ходатайство в суде апелляционной инстанции.

Кроме того, поскольку ответчик не принял товар на ответственное хранение и не представил доказательств принятия мер по обеспечению сохранности продукции в условиях, предотвращающих ухудшение качества продукции и смешение с другой однородной продукцией, то проведение экспертизы более чем через год после поставки товара невозможно, поскольку невозможно с достоверностью установить, что на экспертизу будет представлен товара, поставленный истцом.

Согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в материалах отсутствуют надлежащие доказательства, подтверждающие, что истцом ответчику поставлена продукция ненадлежащего качества или несоответствующая условиям договора.

Поскольку истец в нарушение статей 65, 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ не представил надлежащих доказательств, подтверждающих, что ответчиком товар был поставлен ненадлежащего качества, то требования истца о взыскании стоимости товара в сумме 220 932 рубля, поставленного по товарным накладным N 20171227038 от 27.12.2017, N 20171227029 от 27.12.2017, N 20171227034 от 27.12.2017, заявлены обоснованно и подлежат удовлетворению.

Поскольку судом апелляционной инстанции установлен факт исполнения истцом обязательств по поставке товара в сумме 220 932 рублей и факт не исполнения обязательств ответчика по оплате товара, то также подлежат удовлетворению требования истца о взыскании в соответствии с пунктом 7.2.1 пени за просрочку оплаты товара в размере 1/300 действующей на дату уплаты ставки рефинансирования Банка России от неуплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

В соответствии с расчетом истца сумма пени, подлежащая взысканию с ответчика за период с 26.01.2018 по 06.03.2018 составляет 2 209,32 рублей.

Расчет пени, составленный истцом признан судом правильным.

Суд апелляционной инстанции также считает, что истцом обоснованно заявлено требование о взыскании штрафа, которое, однако, подлежит удовлетворению частично.

Пунктом 7.2.1 предусмотрено, что за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных в договоре, за исключением просрочки исполнения обязательств, начисляются штрафы в размере 2% от цены договора.

Поскольку с учетом дополнительного соглашения N 1 от 29.11.2017 цена договора, заключенного сторонами составляет 3 914 160,78 рублей, то сумма штрафа (2%) составляет 78 283,22 рубля.

Поскольку как установлено выше, ответчиком допущено нарушение условий договора в части не совершения необходимых для приемки товара действий, предусмотренных пунктом 6.7 договора, то есть нарушением порядка приемки товар, предусмотренного Инструкцией П-7 и нарушении порядка оформления документов, предусмотренного пунктом 2.1 договора, то требования истца о взыскании штрафа заявлены обоснованно и подлежат удовлетворению в сумме 78 283,22 рубля.

Суд апелляционной инстанции полагает, что отказ суда первой инстанции в удовлетворении требований истца по первоначальному иску в части взыскания убытков в сумме 203 804,40 рублей, понесенных истцом в связи с отказом ответчика принять товар, поставленного истцом 29.12.2017 является правомерным по следующим основаниям.

В обоснование указанного требования истец ссылается на то, что истцом 29.12.2017 была осуществлена попытка произвести отгрузку оставшейся части товара в количестве 148 тонн, однако, заказчик необоснованно уклонился от получения товар, не пропустив на территорию ответчика представителей компании-перевозчика и представителей поставщика, в связи с чем истец понес убытки в виде расходов по доставке товара, погрузке/выгрузке и хранению товара, вывозу товар от места нахождения ответчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Пунктами 1, 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу указанный выше норм, истец заявляя требования о взыскании убытком должен доказать факт нарушения ответчиком обязательств, предусмотренных договором, наличие убытков в результате неисполнения обязательств и причинную следственную связи между неисполнением обязательств и возникновением убытков.

В рассматриваемом деле истец должен доказать факт надлежащего исполнения истцом обязательств по поставке ответчику 148 тонн товара и факт необоснованного отказа ответчика в принятии этого товара.

Суд полагает, что истцом не доказан факт надлежащего исполнения истцом обязательств по поставке ответчику 148 тонн товара.

Истец в качестве доказательства надлежащего исполнения обязательств по поставке товара ответчику 29.12.2017 представил товарные накладные от 19.12.2017 и от 20.12.2017, железнодорожные квитанции о приеме груза от 19.12.2017, подтверждающие приобретение истцом и отправку железнодорожным транспортом товара - концентрата минерального "Галит" от ст. Соликамск до станции Свень (Брянской области).

В соответствии с пунктом 5.1 договора, заключенного сторонами поставка товара осуществляется согласно графику поставки путем его доставки по адресу: г. Брянск, ул. Космонавтов, д.46.

Доказательств доставки указанной выше партии товара по указанному в договоре адресу истцом не представлено, как и не представлено доказательств того, что ответчик отказался от указанной партии товара, учитывая, что в письме от 29.12.2017 ответчик просит истца принять срочные меры и обеспечить поставку, предусмотренного договором товара.

Обращение истца в полицию с заявление о принятии мер к ответчику, не принимающему товар, не может являться доказательством, подтверждающим отказ ответчика в принятии партии товара 29.12.2017, поскольку проверка соблюдения порядка принятия товара по гражданско-правовому договору не входит в полномочия органов полиции и из материалов дела не следует, что полицию проводила проверку по этому обращению.

Поскольку истцом не доказан факт надлежащего исполнения истцом обязательств по поставке ответчику 148 тонн товара и факт необоснованного отказа ответчика в принятии этого товара, то требования истца о взыскании убытком заявлены необоснованно и удовлетворению не подлежат.

Суд апелляционной инстанции также считает, что обжалуемое решение не подлежит отмене в части удовлетворения судом первой инстанции встречного иска ответчика к истцу.

Условия об ответственности поставщика урегулированы сторонами в п. 7.2.2 договора.

Поскольку судом установлен факт просрочки поставщика в исполнении обязательств по поставке товара, то требования о взыскании неустойки удовлетворены судом обоснованно.

Расчет пени произведен истцом исходя из цены договора (3 914 160 руб. 78 коп.), за периоды с 02.12.2017 по 04.12.2017, с 12.12.2017 по 31.12.2017 и 7,5% ставки рефинансирования ЦБ РФ, что составило в общем размере 13 360 руб. 86 коп.

Пунктом 7.2.2 договора определен порядок начисления пени за нарушение просрочки исполнения поставщиком обязательств по договору - в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, а также за ненадлежащее исполнение поставщиком обязательств, предусмотренных договором, поставщик выплачивает заказчику штраф в размере 5% - при цене договора 3 914 160 руб. 78 коп., что составляет 195 708 руб. 04 коп.

Поскольку судом выше установлен факт нарушения поставщиком условий договора, которым до истечения срока действия договора полностью не были исполнены обязательства по поставке всего, предусмотренного договором, количества товара, то требования истца по встречному иску о взыскании штрафа были удовлетворены судом правомерно.

Вывод суда первой инстанции о нарушении договора в связи с поставкой некачественного товара не влияет на законность принято решения в части удовлетворения встречного иска.

Суд апелляционной инстанции не может принять довод заявителя жалобы о том, что истец по встречному иску не указал, какие конкретно нарушения допущены поставщиком.

В абзаце втором встречного иска истец по встречному иску указывает, что поставщиком товар был поставлен частично, а оставшееся количество товара не поставлено до окончания срока действия товара, таким образом, указывая на нарушение поставщиком условий договора в части поставки товара в количестве, предусмотренном договором.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Размер государственной пошлины по первоначальному иску составляет 13 460 руб. При подаче иска истцом в доход федерального бюджета уплачена государственная пошлина в размере 13 460 руб. по платежному поручению N 29 от 02.03.2018.

Поскольку требования истца удовлетворены частично, то с ответчика в пользу истца пропорционально размеру удовлетвореных требований подлежат взыскания расходы по уплате государственной пошлины в сумме 7895 рублей за подачу искового заявления и 1760 рублей за подачу апелляционной жалобы.

Истцом в ходе рассмотрения дела также были понесены судебные расходы по оплате услуг представителя в сумме 40 000 рублей.

В подтверждение несения расходов по оплате услуг представителя при рассмотрении данного дела истцом представлены договор на оказание юридических услуг, заключенный истцом 12.02.2018 с Валиулиной Е.П., платежное поручение N 209 от 05.03.2018 на сумму 40 000 рублей, подтверждающее оплату истцом юридических услуг.

Участие Валиулиной Е.П. в качестве представителя истца в судебных заседаниях при рассмотрении данного дела подтверждается материалами дела.

С учетом частичного удовлетворения первоначального истца с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы на оплату услуг представителя в сумме 23 461 рублей.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 07 ноября 2018 года по делу N А09-2929/2018 отменить в части отказа в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Крот-ритэйл" о взыскании задолженности, пени, штрафа и распределения судебных расходов.

Взыскать с государственного унитарного предприятия Брянской области "Брянсккоммунэнерго" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Крот-ритэйл" задолженность в сумме 220 932 рубля, пени в сумме 2209,32 рублей, штраф в сумме 78 283,22 рубля, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 7895 рублей за подачу искового заявления и 1760 рублей за подачу апелляционной жалобы., судебные расходы по оплате услуг представителя в сумме 23 461 рублей.

В остальной части исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Крот-ритэйл" оставить без удовлетворения.

Решение Арбитражного суда Брянской области от 07 ноября 2018 года по делу N А09-2929/2018 в части удовлетворения встречного иска государственного унитарного предприятия Брянской области "Брянсккоммунэнерго" оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Т.В. Бычкова

Судьи

И.П. Грошев Н.В. Егураева