Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2019 г. N 15АП-5576/19

город Ростов-на-Дону

21 мая 2019 г.

дело N А32-28063/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 мая 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ильиной М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Беляевой И.Н.,

при участии:

от заявителя - Тарасовой А.С. по доверенности от 18.07.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Деренченко Владимира Владимировича

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.02.2019 по делу N А32-28063/2018 (судья Язвенко В.А.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Деренченко Владимира Владимировича (ОГРНИП 307230636100031)

к администрации Ейского городского поселения Ейского района,

при участии третьих лиц: Прокуратуры Краснодарского края в лице Ейской межрайонной прокуратуры, Департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края,

о признании распоряжения незаконным,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Деренченко Владимир Владимирович (далее - Деренченко В.В., индивидуальный предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к администрации Ейского городского поселения Ейского района (далее - администрация) о признании распоряжения администрации Ейского городского поселения от 03.05.2018 N 92-р "Об отмене распоряжения администрации Ейского городского поселения Ейского района от 29.03.2018 N 701-р" незаконным.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 14.02.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, индивидуальный предприниматель Деренченко Владимир Владимирович обжаловал его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В апелляционной жалобе индивидуальный предприниматель просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что период строительства охватывает промежуток времени с момента выдачи соответствующего разрешения до момента ввода объекта в эксплуатацию. Выполнение конкретных видов строительно-монтажных работ охватывает менее продолжительные периоды и зависит от конкретных видов работ. Согласно акту проверки Департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края от 18.12.2018 N 07-270-Ю-141-AT в качестве нарушений указано незавершение работ по прокладке наружных и внутренних коммуникаций, иные нарушения при строительстве уполномоченным государственным органом не выявлены. В соответствии с пунктом 21.1 ст. 51 ГрК РФ действие разрешения на строительство прекращается на основании решения уполномоченных на выдачу разрешений на строительство федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления, Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" или Государственной корпорации по космической деятельности "Роскосмос" в случае: 1) принудительного прекращения права собственности и иных прав на земельные участки, в том числе изъятия земельных участков для государственных или муниципальных нужд; 1.1) поступления предписания уполномоченного Правительством Российской Федерации федерального органа исполнительной власти о прекращении действия разрешения на строительство на основании несоответствия разрешения на строительство ограничениям использования объектов недвижимости, установленным на приаэродромной территории; 2) отказа от права собственности и иных прав на земельные участки; 3) расторжения договора аренды и иных договоров, на основании которых у граждан и юридических лиц возникли права на земельные участки; 4) прекращения права пользования недрами, если разрешение на строительство выдано на строительство, реконструкцию объекта капитального строительства на земельном участке, предоставленном пользователю недр и необходимом для ведения работ, связанных с пользованием недрами. Указанная норма закона применяется как к разрешению на строительство, так и к изменениям к нему. Наличие нежилого мансардного этажа было связано с необходимостью применения в помещениях мансардного этажа накопителей воды с естественной циркуляцией в связи с недостаточным водоснабжением города Ейска особенно в летний период времени. Ссылка Ейской межрайонной прокуратуры на правовую позицию, изложенную в определении Верховного Суда РФ от 16.06.2015 N 309-КГ15-209 по делу N А07-7616/2014, в рассматриваемой ситуации является необоснованной, так как в указанном деле рассматривалась иная позиция истца, правовые последствия излагаемых обстоятельств в деле никак не сопоставимы с настоящим делом.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В судебном заседании представитель индивидуального предпринимателя Деренченко Владимира Владимировича поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "Строительство-монтажное управление "Меридиан" и ИП Деренченко В.В. заключен договор купли-продажи от 26.12.2017, согласно п. 1.1 которого продавец продал покупателю принадлежащий ему на праве собственности объект незавершенного строительства с кадастровым номером 23:42:0801001:4141, 80% степени готовности, расположенный по адресу: г. Ейск, ул. Красная, 59/7.

Согласно п. 2 договора указанный объект незавершенного строительства принадлежит продавцу на основании договора аренды земельного участка государственной собственности N 4200003839 от 18.04.2006, дата регистрации: 09.03.2007, номер регистрации: 23-23-20/001/2007-161, дополнительного соглашения к договору аренды N 1 от 17.05.2012, договора о передаче прав и обязанностей по договору аренды земельного участка от 11.05.2012, дата регистрации 23.05.2012, номер регистрации: 23-23-20/055/2012-258, дополнительного соглашения к договору аренды от 05.06.2013, разрешения на строительство N 23-RU 23509111-136 от 30.03.2012, о чем в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним 01.12.2017 сделана запись регистрации N 23:42:0801001:4141-23/020/2017-1.

30.03.2012 МУ "Управление архитектуры и градостроительства Ейского городского поселения Ейского района" ООО "Строительство-монтажное управление "Меридиан" выдано разрешение N RU23509111-136 на строительство объекта капитального строительства - трехэтажный, четырехподьездный 60-ти квартирный жилой дом по ул. Красной, 59/7 в г. Ейске.

Распоряжением начальника МУ "Управление архитектуры и градостроительства Ейского городского поселения Ейского района" от 23.05.2012 N 220 "О внесении изменений в разрешение на строительство от 30.03.2012 N RU23509111-136" внесены следующие изменения, а именно: в строке "кому" -ООО "Строительство-монтажное управление "Меридиан" заменено на ООО "Дирекция-МеридианСтройКомплекс"; в строке "наименование объекта капитального строительства" - трехэтажный, четырехэтажный 60-ти квартирный жилой дом по ул. Красной, 59/7 в г. Ейске заменено на трехэтажный, четырехэтажный 42-х квартирный жилой дом по ул. Красной, 59/7 в г. Ейске; проектные характеристики изложены в следующей редакции: "площадь земельного участка - 14662,0 кв. м, площадь застройки - 1274, 35 кв. м, общая площадь здания - 2922,2 кв. м, строительный обьем - 17477,88 куб. м, в т.ч. подземной части - 3245, 8 куб. м, этажность - 3, количество квартир -42".

Распоряжением начальника МУ "Управление архитектуры и градостроительства Ейского городского поселения Ейского района" от 02.04.2015 N 102 "О внесении изменений в распоряжение начальника МУ "Управление архитектуры и градостроительства Ейского городского поселения Ейского района" от 23.05.2012 N 220" внесены следующие изменения, а именно: пункт 2, пункт 3 части 1 распоряжения "О внесении изменений в разрешение на строительство от 30.03.2012 N RU23509111-136" признан утратившими силу.

31.05.2017 распоряжением начальника Управления архитектуры и градостроительства Ейского городского поселения Ейского района N 254 "О внесении изменений в разрешение на строительство от 30.03.2012 N RU23509111-136" внесены следующие изменения, а именно: в строке "объект капитального строительства" слова "площадь земельного участка - 14662,0 кв. м, площадь застройки - 1248, 42 кв. м, общая площадь здания - 292,24 кв. м, строительный объем - 17477,88 куб. м, в т.ч. подземной части - 3245, 8 куб. м, этажность - 3, количество квартир -60" заменены на слова "площадь земельного участка - 14662,0 кв. м, площадь застройки - 1248, 42 кв. м, общая площадь здания - 5207,7 кв. м, площадь квартир - 3423,6 кв. м, общая площадь квартир 3614,4 кв. м, строительный объем - 19969,0 куб. м, в т.ч. подземной части - 4401, 0 куб. м, количество этажей - 5, количество квартир -80, в том числе одноэтажных - 32 шт., двухкомнатных - 48 шт.; встроенные жилого назначения: общая площадь - 1122,9 кв. м".

Распоряжением начальника Управления архитектуры и градостроительства Ейского городского поселения Ейского района от 22.06.2017 N 298 "О внесении изменений в разрешение на строительство от 30.03.2012 N RU23509111-136" срок разрешения на строительство установлен до 23.06.2020.

21.03.2018 обратился в администрацию по вопросу внесения изменений в разрешение на строительство от 30.03.2012 N RU23509111-136 в части наименования застройщика объекта капитального строительства и его технико-экономические показателей.

29.03.2018 распоряжением начальника Управления архитектуры и градостроительства Ейского городского поселения Ейского района N 70-р "О внесении изменений в разрешение на строительство от 30.03.2012 N RU23509111-136", согласно которому внесены следующее изменения:

1) в строке "кому" слова "ООО Дирекция-МеридианСтройКомплекс" замененына слова "Деренченко В.В.";

2) в строке 4 "общая площадь здания - цифры "5207,7" заменены цифрами "6237,1" количество этажей - "5" заменено на количество этажей - "6";

3) строка "регистрационный номер и дата выдачи положительного заключения экспертизы проектной документации и в случаях, предусмотренных законодательством РФ, реквизиты приказа об утверждении положительного заключения государственной экологической экспертизы" дополнена словами "N 61-2-1-2-0006-17 от 19.12.2017".

03.05.2018 администрацией Ейского городского поселения вынесено распоряжение N 92-р "Об отмене распоряжения администрации Ейского городского поселения Ейского района от 29 марта 2018 года N 70-р", согласно которому отменено распоряжение администрации Ейского городского поселения Ейского района от 29 марта 2018 года N 70-р "О внесении изменений в разрешение на строительство от 30 марта 2012 года N RU23509111-136".

В качестве основания для подписания обжалуемого распоряжения органом местного самоуправления указаны Градостроительный кодекс РФ, Федеральный закон от 6 октября 2003 года N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ", Устав Ейского городского поселения Ейского района, представление Ейской межрайонной прокуратуры от 30 марта 2018 года N 7-01-2018/2925 об устранении нарушений земельного законодательства, письмо управления контроля, профилактики коррупционных и иных правонарушений администрации Краснодарского края от 27 апреля 2018 года N 39.02-16-1476/18.

Полагая указанное распоряжение от 03.05.2018 N 92-р "Об отмене распоряжения администрации Ейского городского поселения Ейского района от 29 марта 2018 года N 70-р" противоречащим нормам действующего законодательства, а также нарушающим его права и интересы, индивидуальный предприниматель обратился в суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным (незаконным) ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий (бездействия) закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Согласно пункту 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство объектов капитального строительства.

В силу части 4 статьи 51 ГрК РФ разрешение на строительство на земельном участке выдается органом местного самоуправления по месту нахождения такого земельного участка.

В соответствии с частью 7 статьи 51 ГрК РФ застройщик направляет заявление о выдаче разрешения на строительство непосредственно в уполномоченный на его выдачу орган с приложением документов.

В соответствии с частью 11 статьи 51 ГрК РФ уполномоченный на выдачу разрешений на строительство орган в течение десяти дней со дня получения заявления о выдаче разрешения на строительство:

1) проводят проверку наличия документов, необходимых для принятия решения о выдаче разрешения на строительство;

2) проводят проверку соответствия проектной документации требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, или в случае выдачи разрешения на строительство линейного объекта требованиям проекта планировки территории и проекта межевания территории (за исключением случаев, при которых для строительства, реконструкции линейного объекта не требуется подготовка документации по планировке территории), требованиям, установленным проектом планировки территории в случае выдачи разрешения на строительство линейного объекта, для размещения которого не требуется образование земельного участка, а также допустимости размещения объекта капитального строительства в соответствии с разрешенным использованием земельного участка и ограничениями, установленными в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации. В случае выдачи лицу разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции проводится проверка проектной документации на соответствие требованиям, установленным в разрешении на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции;

3) выдают разрешение на строительство или отказывают в выдаче такого разрешения с указанием причин отказа.

В силу части 7 статьи 52 ГрК РФ допускается отклонение параметров объекта капитального строительства (высоты, количества этажей, площади, объема) от проектной документации, если необходимость отклонения выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта.

Вместе с тем, в силу положений указанной статьи причины, повлекшие необходимость отклонения параметров объекта капитального строительства от проектной документации, должны быть объективными, не зависящими от воли застройщика.

Из названной нормы следует, что причины, повлекшие изменение проектной документации, должны быть объективными.

Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Верховного Суда РФ от 11.11.2015 по делу N 301-ПЭК15, А65-4542/2014.

Таким образом, внесение изменений в разрешение на строительство осуществляется уполномоченным органом в строго определенных случаях, перечисленных в частях 21.5 - 21.7, 21.9 статьи 51 ГрК РФ.

Указанный перечень является исчерпывающими и не связан с изменением проектной документации на строительство, а также с изменением качественных характеристик объекта строительства. Законодателем не указано на возможное наличие иных оснований для внесения изменений в ранее выданное разрешение на строительство.

Согласно статье 48 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" муниципальные правовые акты могут быть отменены или их действие может быть приостановлено органами местного самоуправления или должностными лицами местного самоуправления, принявшими (издавшими) соответствующий муниципальный правовой акт, в случае упразднения таких органов или соответствующих должностей либо изменения перечня полномочий указанных органов или должностных лиц - органами местного самоуправления или должностными лицами местного самоуправления, к полномочиям которых на момент отмены или приостановления действия муниципального правового акта отнесено принятие (издание) соответствующего муниципального правового акта, а также судом; а в части, регулирующей осуществление органами местного самоуправления отдельных государственных полномочий, переданных им федеральными законами и законами субъектов Российской Федерации, - уполномоченным органом государственной власти Российской Федерации (уполномоченным органом государственной власти субъекта Российской Федерации).

Как следует из представленных в материалы дела документов, по поручению Ейской межрайонной прокуратуры с целью соблюдения требований земельного и градостроительного законодательства управлением архитектуры и градостроительства администрации Ейского городского поселения Ейского района в ходе проверочных мероприятий выявлено несоответствие возводимого многоквартирного дома по улице Красной, 59/7 в городе Ейске требованиям, установленным в разрешении на строительство в части увеличения количества надземных этажей до пяти.

На момент проверки с заявлением о внесении изменений в разрешение на строительство в части увеличения количества этажей застройщик в управление архитектуры и градостроительства администрации Ейского городского поселения Ейского района не обращался, измененную проектную документацию не предоставлял.

В связи чем управлением архитектуры и градостроительства администрации Ейского городского поселения Ейского района в адрес руководителя департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края направлено соответствующее уведомление от 15.03.2018 с материалами проверки о принятии к Деренченко В.В необходимых мер воздействия (т. 3 л.д. 77-78).

По результатам рассмотрения департаментом по надзору в строительной сфере Краснодарского края материалов проверки специалистом департамента в отношении ИП Деренченко В.В. 20.03.2018 возбуждены дела об административном правонарушении по части 1 статьи 9.5 КоАП (письмо департамента от 09.04.2018 года N 69-04-3780/18) (т. 3 л.д. 80-83).

В целях устранения допущенных нарушений Деренченко В.В. 21.03.2018 обратился в администрацию Ейского городского поселения Ейского района с заявлением о внесении изменений в разрешение на строительство N RU23509111-136, представив необходимый пакет документов.

Застройщиком были внесены изменения в проектную документацию в части наименования застройщика, изменения количества этажей с 5 на 6, площади здания с 5207,7 кв. м на 6237,1 кв. м. Получено положительное заключение экспертизы проектной документации N 61-2-1-2-0006-17 от 19 декабря 2017 года.

Технические условия на подключение к сетям инженерно-технического обеспечения были получены застройщиком до начала строительства на весь комплекс многоквартирных домов. Технические условия в дальнейшем продлевались (на водоснабжение и водоотведение - в 2017 году, на газоснабжение - в 2013 году).

На основании заявления Деренченко В.В. и представленных им документов принято распоряжение администрации Ейского городского поселения Ейского района от 29 марта 2018 года за N 70-р о внесении изменений в разрешение на строительство NRU23509111-136 в части наименования застройщика на "Деренченко В.В.", количества этажей и площади объекта.

В администрацию Ейского городского поселения Ейского района поступило представление Ейской межрайонной прокуратуры N 7-01-2018/2925 от 30.03.2018 об устранении нарушений земельного законодательства в части строительства многоквартирного дома по улице Красной, 59/7 с отклонением от разрешительной документации, а именно увеличение количества этажей (возведен шестой этаж) и принятии мер организационного и правового характера по устранению выявленного нарушения.

Так, в ходе проверки установлено, что на основании разрешения на строительство от 30.03.2012 N RU23509111-136 и внесенных в него изменений ООО "Дирекция-МеридианСтройКомплекс" в 2017 производилось строительство объекта капитального строительства, пятиэтажного, 80-и квартирного жилого дома по ул. Красной, 59/7, г. Ейска. 28.12.2017 ООО "Дирекция-МеридианСтройКомплекс" объект незавершенного строительства по договору купли-продажи, продан Деренченко В.В. (т. 3 л.д. 68-69). Согласно проведенной застройщиком в соответствии со ст. 49 ГрК РФ экспертизы проектной документации возводимого объекта этажность здания составляет 4 этажа, количество этажей - 5. При этом проверкой установлено, что по ул. Красной, 59/7, г. Ейска производится возведение многоквартирного жилого дома с отклонением от разрешительной документации, а именно увеличено количество этажей (возведен дополнительный шестой этаж), который не предусмотрен разрешительной документацией. Кроме того, остался также без внимания факт возведения малоэтажного жилого дома, балконы которого расположены за пределами границ отведенного земельного участка, нарушая права муниципалитета. Так, при проверке доводов коллективного обращения жителей г. Ейска установлено, что Цукановым А.А., собственником земельного участка площадью 860 кв. м с кадастровым номером 23:42:0202260:19.9, вид разрешенного использования - малоэтажный многоквартирный жилой дом по адресу: г. Ейск, ул. Победы, 191, ведется строительство 15-квартирного жилого дома (далее - малоэтажный жилой дом по адресу: г. Ейск, ул. Победы, 191). Разрешение на строительство малоэтажного жилого дома по адресу: г. Ейск, ул. Победы, 191, было выдано Цуканову А.А. управлением архитектуры и градостроительства администрации Ейского городского поселения Ейского района Краснодарского края 06.05.2016 за N RU 23509111-068-2016.

28.04.2018 в администрацию Ейского городского поселения Ейского района поступило письмо управления контроля, профилактики коррупционных и иных правонарушений администрации краснодарского края от 27.04.2018 N 39.02-16-1476/18 по вопросу нарушений градостроительного законодательства при строительстве многоквартирного дома по улице Красной, 59/7 в городе Ейске Деренченко В.В., а именно возведения многоквартирного дома с нарушением разрешения на строительство и непринятия администрацией Ейского городского поселения Ейского района мер, направленных на пресечение незаконного строительства и фактически легализовала объект самовольного строительства путем издания распоряжения от 29 марта 2018 года N 70-Р "О внесении изменений в разрешение на строительство от 30 марта 2012 года N RU 23509111-136", чем нарушены положения статьи 51 ГрК РФ.

Администрацией в целях устранения выявленных нарушений было подготовлено и утверждено распоряжение N 92-р "Об отмене распоряжения администрации Ейского городского поселения Ейского района от 29 марта 2018 года N 70-р", согласно которому отменено распоряжение администрации Ейского городского поселения Ейского района от 29 марта 2018 года N 70-р "О внесении изменений в разрешение на строительство от 30 марта 2012 года N RU23509111-136" ввиду нарушения ч. 13 ст. 51 ГрК РФ - несоответствие схемы планировочной организации земельного участка с обозначением места размещения объекта капитального строительства требованиям градостроительного плана земельного участка (объект расположен в охранной зоне транзитных объектов инженерной инфраструктуры); нарушения ч. 1 ст. 48 ГрК РФ - материалы проектной документации, представленные вместе с разрешением на строительство многоквартирного жилого дома, предусматривают размещение нескольких автостоянок (парковок) за пределами отведенного земельного участка.

Разрешение на строительство от 30.03.2012 N 23 RU 23302000-857-2015 (внесены изменения распоряжением от 31.05.2017 N 254) было выдано администрацией на строительство многоквартирного жилого дома со следующими краткими проектными характеристиками:

- количество этажей - 5,

- площадь земельного участка - 14662,0 кв. м,

- площадь застройки - 1248, 42 кв. м,

- общая площадь здания - 5207,7 кв. м,

- площадь квартир - 3423,6 кв. м, -общая площадь квартир 3614,4 кв. м,

- строительный объем - 19969,0 куб. м, в т.ч. подземной части - 4401, 0 куб. м,

- количество квартир -80, в том числе одноэтажных - 32 шт.,

- двухкомнатных - 48 шт.;

- встроенные жилого назначения: общая площадь - 1122,9 кв. м.

В соответствии с положениями пункта В.1.6 Приложения "В" СП 54.13330.2011 "Здания жилые многоквартирные. Актуализированная редакция СНиП 31-01-2003", при определении количества этажей учитываются все этажи, включая подземный, подвальный, цокольный, надземный, технический, мансардный и другие.

Как следует из материалов дела, индивидуальным предпринимателем в нарушение выданного разрешения на строительство был возведен многоквартирный жилой дом с количеством этажей 6 шт. Данное обстоятельство также послужило основанием для подготовки оспариваемого распоряжения администрации.

В качестве второго основания для отказа в выдаче разрешения на многоквартирный дом по ул. Красной, 59/7 в г. Ейске (в действующей редакции оспариваемого постановления) администрацией указано несоответствие представленных документов требованиям градостроительного плана земельного участка, которое заключается в следующем:

- размер и конфигурация проектируемого объекта не позволяют разместить его на предоставленном под реконструкцию земельном участке;

- согласно представленному проекту размещение временных сооружений (забор с козырьком, бытовые, пожарный щит, деревянный тротуар, биотуалет) предусмотрено за пределами земельного участка, предоставленного для реконструкции;

- количество этажей проектируемого объекта не соответствует установленному градостроительным планом предельному количеству этажей.

В силу части 13 статьи 51 ГрК РФ несоответствие представленных документов требованиям градостроительного плана земельного участка является основанием для отказа в выдаче разрешения на строительство.

Как следует из пункта 2.2.2 градостроительного плана земельного участка N RU23509111-042-0001-0002948 предельное количество этажей объекта капитального строительства - 5 (т. 1 л.д. 50-56).

Согласно положительному заключению эксперта проектной документации здание возведено в количестве 6 этажей (т. 3 л.д. 20), что не соответствует требованиям градостроительного плана земельного участка N RU23509111-042-0001-0002948.

Довод предпринимателя о том, что возведение шестого этажа фактически не влияет на количество этажей здания, поскольку не изменяет общего строительного объема и связано с необходимостью применения в помещениях мансардного этажа энергосберегающих технологий (накопителей воды с естественной циркуляцией) в связи с недостаточным водоснабжением города Ейска особенно в летний период времени, правомерно отклонен судом первой инстанции ввиду следующего.

Как следует из проектной документации многоквартирного дома по ул. Красной, 59/7 в г. Ейске, проектируемый объект капитального строительства представляет собой здание многоквартирного жилого дома - прямоугольное в плане, с размерами в осях 86,2 х 15,6 м, высота здания от уровня земли - не более 18 м. Количество этажей здания -5. Высота этажей: подвал - 3,7 и 3,1 м, 1 этаж - 2,9 м, 2 этаж - 2,9 м, 3 этаж - 2,9 м, 4 этаж- 2.9 м, чердак - перемен. Здание относится ко второму уровню ответственности, в соответствии с ГОСТ 27751-88. (т. 1 л.д. 28-174, т. 2 л.д. 1-55).

Учитывая положения пункта 5 Приложения В СНиП 31-05-2003 (приняты и введены в действие Постановлением Госстроя России от 23.06.2003 N 108), Приказа Министерства юстиции Российской Федерации от 18.02.2008 N 32 "Об утверждении форм кадастровых паспортов здания, сооружения, объекта незавершенного строительства, помещения, земельного участка", разъяснения, данные Федеральным агентством кадастра объектов недвижимости в письме от 27.08.2008 N АМ/1567, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что понятия "этажность" и "количество этажей" не являются идентичными.

Так, пунктом 5 Приложения в СНиП 31-05-2003 установлено, что при определении этажности здания в число надземных этажей включаются все надземные этажи, в том числе технический этаж, мансардный, а также цокольный этаж, если верх его перекрытия находится выше средней планировочной отметки земли не менее чем на 2 м. Подполье под зданием независимо от его высоты в число надземных этажей не включаются. Между тем при заполнении кадастрового паспорта объекта недвижимости указывается общее число этажей здания или сооружения, отдельно в строке "количество подземных этажей" указывается число подземных этажей и уровней в подвале (этажей при отметке пола помещений ниже планировочной отметки земли более чем на половину высоты помещения) (пункт 9 Приказа Министерства юстиции Российской Федерации от 18.02.2008 N 32). При этом в строке кадастрового паспорта "количество этажей" указывается общее число как надземных, так и подземных этажей.

Из положений пунктов 1 - 5 статьи 49 ГрК РФ следует, что для применения указанных норм учитывается количество этажей, а не этажность объектов капитального строительства, как ошибочно полагает ИП Деренченко В.В. Согласно проектной документации проектируемый объект имеет пять этажей.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 16.12.2008 N 10397/08, выдача разрешения является не только формой реализации полномочий муниципального образования в сфере градостроительства, но и формой контроля за соблюдением интересов смежных землепользователей и при их нарушении такое разрешение является недействительным.

Сходная правовая позиция относительно права органа, выдавшего разрешение на строительство, на его отмену в порядке самоконтроля при установлении нарушения норм градостроительного законодательства при выдаче разрешения на строительство, изложена в определении Верховного суда Российской Федерации от 10.02.2017 N 308-КГ16-18788.

Кроме того, как указанно выше, с целью устранения выявленных нарушений прокуратурой 01.03.2018 в адрес руководителя департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края направлена соответствующая информация строительстве объекта недвижимости - многоквартирного жилого дома кадастровым номером 23:42:0801001:4141 по адресу: г. Ейск, ул. Красная, 59/7, с отклонением от проектной документации, по результатам рассмотрения которой 10.04.2018 Диренченко В.В. привлечен административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, в виде штрафа размере 10 000 рублей (т. 3 л.д. 108-112).

Доказательства признания незаконным и отмены вышеуказанного постановления в материалы дела не представлены.

Т.о., установленные по результатам рассмотрения обстоятельства возведения объекта с отклонением от проектной документации, возведения без разрешительной документации дополнительного этажа явились причиной привлечения Деренченко В.В. к административной ответственности.

Застройщик приступил к строительству объекта капитального строительства с измененными техническими характеристиками до того как осуществил все предусмотренные законом мероприятия и оформил документы, необходимые для его получения и осуществления строительства, что является грубым нарушением норм действующего законодательства в том числе ч. 1 ст. 49, ч. 1 ст. 51 Грк РФ (аналогичная правовая позиция изложена в определении ВС РФ от 16.06.2015 N 309-КГ15-209).

Получение разрешения на изменение параметров строительства после того как они уже возведены недопустимо, поскольку в силу вышеприведенных норм права разрешение на строительство предшествует возведению объекта капитального строительства, а не фиксирует уже свершившийся факт.

Также, как указано в письме Управления контроля, профилактики коррупционных и иных правонарушений администрации Краснодарского края от 27.04.2018 N 39.2-16-1476/18, застройщик, обращаясь с заявлением о внесении изменений в разрешение на строительство N RU23509111-136 технических условий на подключение многоквартирного жилого дома к сетям газораспределения, водоснабжения, водоотведения, ливневой канализации не представил и юридически не является собственником или владельцем на ином права земельного участка под объектом. Кроме того, неоднократное внесение изменений на строительство позволило возвести объект капитального строительства, предназначенный для проживания значительного количества граждан в отсутствие государственного строительного надзора, позволяющего обеспечить соответствие выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства требованиям технических регламентов, проектной документации. В материалы настоящего дела доказательств обратного не представлено.

При таких обстоятельствах отмена распоряжение N 92-р "Об отмене распоряжения администрации Ейского городского поселения Ейского района от 29 марта 2018 года N 70-р" по состоянию на 03.05.2018 (дату, когда индивидуальный предприниматель узнал об отмене данного распоряжения) уже не могла нарушить права и законные интересы застройщика, поскольку указанные права уже не могут быть реализованы ввиду нарушения условий разрешения на строительство. Действуя добросовестно и разумно, предприниматель должен был предпринять необходимые и достаточные меры для получения разрешительной документации до начала строительства.

Доказательства наличия препятствий в получении таких документов в дело не представлены. В данном случае предприниматель не мог не осознавать, что при проведении строительных работ нарушает действующее законодательство.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции оценке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.02.2019 по делу N А32-28063/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Ильина

Судьи

О.Ю. Ефимова М.В. Соловьева