Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2019 г. N 09АП-21445/19

г. Москва

21 мая 2019 г.

Дело N А40-241695/18

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 мая 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Бодровой Е.В., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МАСТЕРСТРОЙ",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2019 г.

по делу N А40-241695/18, принятое судьей Гедрайтис О.С. (шифр судьи: 143-1040)

по иску общества с ограниченной ответственностью "МФАРМ" (ОГРН 1067746523900; ИНН 7733566872, адрес: 125430, г. Москва, ул. Митинская, д. 32, оф. 47)

к обществу с ограниченной ответственностью "МАСТЕРСТРОЙ" (ОГРН 1104025002400; ИНН 4025426373, адрес: 249030, Калужская обл., г. Обнинск, ул. Менделеева, д. 14, оф. 12),

о взыскании,

и по встречному иску о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Белоусова Н.С. по доверенности от 04.02.2018 г.

от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО "МФарм" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "МастерСтрой" о взыскании с ответчика в пользу истца неосновательного обогащения по договору N 30/08/16 от 30.08.2016 в размере 746.862 руб. 07 коп., неустойки в размере 1.289.845 руб. 66 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 3.197 руб. 19 коп. начислением процентов на сумму неосновательного обогащения до фактического исполнения.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2019 к производству принят встречный иск ООО "МастерСтрой" к ООО "МФарм" о взыскании неосновательного обогащения по договору N 30/08/16 от 30.08.2016 в размере 2.215.643 руб. 40 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 30.457 руб. 50 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.03.2019 иск удовлетворен в полном объеме, во встречном иске отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 05.03.2019, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 05.03.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 30.08.2016 между ООО "МФарм" (далее - заказчик, истец) и ООО "МастерСтрой" (далее - подрядчик, ответчик) заключен договор N 30/08/16, согласно условиям которого подрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы согласно Приложению N1 к договору, на объекте по адресу: Московская обл., Чеховский р-он, пос. Любучаны и сдать результат работы заказчику в указанные в договоре сроки, а заказчик обязуется принять работы и оплатить их результат (п.1.1 договора).

Согласно п.2.1. договора цена работ определяется локальной сметой и составляет 14.408.910 руб. 02 коп.

Указанная цена работ является твердой по видам работ в рамках переданной технической документации.

Пунктом 2.2. установлено, что объем работ указанный в смете является фиксированным и указывается в акте сдачи-приемке выполненных работ по форме КС-2, предоставляемом подрядчиком.

Истец перечислил ответчику 2.881.782 руб., что подтверждается платежным поручением N 3079 от 02.09.2016.

03.10.2016 заказчиком были приняты работы по акту N 1 на сумму 1.534.088 руб. 91 коп. и оплачены, согласно платежному поручению N 3742 от 17.10.2016 (1.073.862 руб. 24 коп.).

23.11.2016 заказчиком были приняты работы по акту N 2 на сумму 1.900.035 руб. 16 коп. и оплачены, согласно платежному поручению N 4488 от 30.11.2016 (251.001 руб.) и N 4588 от 06.12.2016 (1.289.176 руб. 71 коп.).

23.11.2016 дополнительным соглашением N 1 был продлен конечный срок выполнения работ до 30.12.2016, внесены изменения в п. 2.1. договора, установив цену работ, определяемую локальной сметой N 1 в 13.922.399 руб. 1 коп.

07.12.2016 заказчиком были приняты работы по акту N 3 на сумму 1.604.932 руб. 69 коп. и оплачены, согласно платежному поручению N 4912 от 26.12.2016 (1.123.452 руб. 89 коп.).

12.01.2017 заказчиком были приняты работы по акту N 4 на сумму 2.777.853 руб. 33 коп. и оплачены, согласно платежному поручению N 538 от 17.02.2017 (1.944.497 руб. 32 коп.).

В общей сумме заказчик перечислил подрядчику 8.563.772 руб. 16 коп. 22.03.2017 дополнительным соглашением N 2 был продлен конечный срок выполнения работ до 10.04.2017, внесены изменения в п. 2.1. договора, установив цену работ, определяемую локальной сметой N 1 в 12.898.456 руб. 55 коп.

В рамках заключенного договора были приняты работы и подписаны акты выполненных работ по форме КС-2, а также справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, на общую сумму 7.816.910 руб. 09 коп.: N 1 от 03.10.2016 на сумму 1.534.088 руб. 91 коп., N 2 от 23.11.2016 на сумму 1.900.035 руб. 16 коп., N 3 от 07.12.2016 на сумму 1.604.932 руб. 69 коп., N 4 от 12.01.2017 ну сумму 2.777.853 руб. 33 коп.

Сумма неотработанного аванса составила 746.862 руб. 07 коп.

Договор считается расторгнутым с 12.09.2018 в результате направления претензии от 10.09.2018.

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), была направлена в адрес ответчика 21.09.2017, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 2 ст.328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с п.1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст.1109 настоящего Кодекса.

Принимая во внимание расторжение договора, заключенного между истцом и ответчиком, а также тот факт, что работы ответчиком не выполнены, доказательств обратного ответчиком в материалы дела суду не представлено, оснований для удержания ответчиком денежных средств, перечисленных в качестве предоплаты не имеется, в связи с чем требование истца о взыскании 746.862 руб. 07 коп. неосновательного обогащения является обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Согласно п.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В соответствии с п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Встречный иск ответчика мотивирован тем, что, по мнению подрядчика, в рамках договора подряда N 30/08/16 от 30.08.2016 заказчиком приняты и оплачены работы только по четырём актам приёмки работ КС-2: N 1 от 03.10.2016 на сумму 1 534 088 руб. 91 коп., N 2 от 23.11.2016 на сумму 1 900 035 руб. 16 коп., N3 от 07.12.2016 на сумму 1 604 932 руб. 69 коп., N4 от 12.01.2017 на сумму 2 777 853 руб. 33 коп.

Заказчику также были сданы работы по актам N 5 от 02.05.2017 на сумму 1 791 513 руб. 77 коп., N 6 от 02.05.2017 на сумму 1 092 401 руб. 57 коп., которые были направлены заказчику 04.05.2017 и 22.06.2017. Выполненные по актам N 5 и N 6 работы были признаны некачественными лишь частично.

Подрядчиком предъявлено требование о возмещении неосновательного обогащения в части выполненных работ в размере 2 215 643 руб. 40 коп., за вычетом невыполненных работ и завышенного объема в акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 5 от 02.05.2017 и КС-2 N 6 от 02.05.2017.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 06.07.2018 по делу N А40-114913/2018 установлено, что работы выполненные подрядчиком и предъявленные к приёмке по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 5 от 02.05.2017 и акту о приемке выполненных работ КС-2 N 6 от 02.05.2017 по договору подряда N 30/08/16 от 30.08.2018 были выполнены ненадлежащим образом, в связи с чем, признал правомерным отказ заказчика в приемке всех выполненных работ, подрядчиком не была передана исполнительная документация по выполненным работам, условие о передаче, которой закреплено в договоре.

Однако, подрядчиком акты по форме КС-2, КС-3 с исправлениями, а также исполнительная документация в адрес заказчика не направлены.

После отказа в приемке выполненных работ по акту формы КС-2 N 5 от 02.05.2017 и КС-2 N 6 от 02.05.2017, и вступления в законную силу решения Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-114913/2018, акты по форме КС-2, справки по форме КС-3 с внесенными корректировками, счета на оплату выполненных работ, а также исполнительная документация в адрес заказчика для повторной приемки работы не направлялись, что является нарушением подрядчиком п.п.2.5., 2.7., 4.1.4., 4.1.9. договора, у заказчика не наступило обязательство по оплате выполненных работ.

Решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-114913/2018 от 06.07.2018 было установлено, что истцом были предъявлены к взысканию работы, которые не соответствуют фактически выполненным, как по объему, так и по качеству.

Некачественно выполненные работы были отражены в протоколах комиссии, актах осмотров, представленные в материалы ранее рассмотренного дела, недостатки в выполненных работах не были устранены, повторно к приемке не предъявлялись.

Подрядчиком в материалы дела также были представлены акты по форме КС-2, КС-3, без учета превышения и недостоверно внесённых объемов, что подтверждает позицию заказчика об отсутствии повторной сдачи работ, и представление в материалы дела первичной учетной документации, содержащей в себе недостоверные данные. Отсутствие надлежащим образом оформленных первичных документов, означает невозможность принятия и постановки выполненных работ на бухгалтерский и налоговый учет Заказчика, в силу их недостоверности по отношению к согласованной между сторонами сметой к договору.

Обязательства по оплате работ у заказчика не наступили в силу нарушения подрядчиком порядка повторной сдачи работ (не соответствие первичных учетных документов - фактическим обстоятельствам дела), не выставления счета на скорректированные суммы и отсутствие передачи исполнительной документации в полном объеме.

Представленные подрядчиком письма исх.N 114 от 30.03.2017 о передаче: акта приемки выполненных работ КС-2 от 03.10.2016 на сумму 834.233 руб. 20 коп., справки о стоимости выполненных работ КС-3 от 03.10.2016 на сумму 834.233 руб. 20 коп., счет на оплату на сумму 834.233 руб. 20 коп. с отметкой о принятии Пыдько 30.03.2017, приказ от 19.08.2016 N 6/16 о назначении ответственным за организацию производства общестроительных работ, приемку выполненных работ с правом подписи актов скрытых работ - начальника участка Пыдько А.И. не могут являться надлежащей сдачей выполненных работ и наступления обязательств по их оплате.

Приказ от 19.08.2016 N 6/16 не может являться доказательством наличия полномочий у Пыдько А.И. в силу того, что последний был принят на работу в организацию заказчика только 01.11.2016, что подтверждается приказом, штатным расписанием и реестром сведений о доходах физического лица за 2016 с подтверждением отправки в ИФНС, приказ составлен до принятия сотрудника на работу (19.08.2016).

03.07.2017 подрядчиком в адрес заказчика направлено письмо с актами КС-2 и КС-3 N 1а от 03.10.2016 с просьбой оплатить выполненные дополнительные работы на сумму 834.233 руб. 20 коп.

24.07.2017 заказчик направил ответ, в котором отказал в подписании и оплате вышеуказанных дополнительных работ, в связи с отсутствием доказательств превышения объёмов, указанных в смете, доказательств выполнения работ, а также отсутствие согласования в проведении дополнительных работ с заказчиком.

Подрядчиком в материалы дела не представлены доказательства направления заказчику предложения о необходимости выполнить дополнительный объем работ, своевременного извещения заказчика о необходимости превышения, указанного в договоре и смете объема работ, уведомления о приостановки выполнения работ, а также согласования дополнительных работ с заказчиком.

В решении по делу N А40-114913/2018 от 06.07.2018 указано об отсутствии оснований для удовлетворения требования о взыскании неосновательного обогащения в размере 834.233 руб. 20 коп.

Копия письма исх.N 147 от 03.05.2017 о передаче акта приемки выполненных работ КС-2 N 5 от 02.05.2017 на сумму 1 044 651 руб. 70 коп., счет на оплату работ КС-2 N 5 на сумму на сумму 1 044 651 руб. 70 коп., акта приемки выполненных работ КС-2 N 6 от 02.05.2017 на сумму 1 092 401 руб. 57 коп., счет на оплату выполненных работ КС-2 N 6 на сумму на сумму 1 092 401 руб. 57 коп. с отметкой о принятии Пыдько 03.05.2017 не может являться надлежащей сдачей выполненных работ и наступления обязательств по их оплате.

17.05.2017 заказчик, не согласившись с направленными актами выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3, направил в адрес истца мотивированный отказ в принятии выполненных работ, сославшись завышение объёмов ряда работ, а именно: работ по устройству отливов на цоколе (фасонные элементы) и устройству гипсокартонных потолков, процентованы работы, которые выполнены не в полном объёме и ненадлежащего качества, ранее данные замечания не были устранены, отражены работы, которые фактически не были выполнены, в частности, в работы по устройству отмостки в объеме 48 м2., не была передана исполнительная документация.

22.06.2017 подрядчиком в адрес заказчика направлены акт о приемке выполненных работ КС-2 N 6 от 02.05.2017 за период с 13.01.2017 по 02.05.2017, справка о стоимости выполненных работ КС-3 N 6 от 02.05.2017.

06.07.2017 заказчик, не согласившись с направленными актами выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3, направил в адрес подрядчика мотивированный отказ в принятии выполненных работ, сославшись то, что процентованы работы, которые выполнены ненадлежащего качества и требуют исправления, отражены работы, которые фактически не были выполнены, в частности, в акте отражены работы по устройству отмостки в объеме 4 м2 общей стоимостью 105 000 руб. Аналогичная ситуация прослеживается по таким работам как: устройство водосточной системы здания; окраска стен водоэмульсионными составами Tikkurila Euro 7; обшивка внутренних стен ГМЛ по каркасу из оцинкованных профилей (материал заказчика), не была передана исполнительная документация.

20.07.2017 актом от ООО НПЦ "МикроМир" с участием представителей заказчика, а также ИП Оголь А. (новый подрядчик) были выявлены следующие дефекты в работах, выполняемых подрядчиком, а именно: работы по устройству кровли на здании производственной лаборатории - протечки кровли.

Указание подрядчика на то, что акт от 20.07.2017 не относится к компании подрядчика в связи с тем, что указана неверная дата, номер договора и наименование компании не может быть принята во внимание, поскольку при составлении акта была допущена описка в номере договора, так вместо номера договора N 30/08/16 указан номер 27/10/16, дата совпадает с договором подрядчика 30.08,2016, а вместо наименования компании ООО "МастерСтрой", указаны две компании ООО "МастерСтрой" и "Компания УНИТЕХ", поскольку обе компании проводили работы по кровле по настоящему объекту.

Между заказчиком и подрядчиком не заключалось иных договоров, кроме договора подряда от 30.08.2016 N 30/08/16, описки были допущены в связи с тем, что у заказчика имелись иные договоры с другими субподрядными организациями по проведению работ на одном и том же объекте: договор подряда N 27/10/16 от 28.10.2016 был подписан заказчиком с ООО "Компания УНИТЕХ" номер договора и наименование компании, которые присутствуют в акте от 20.07.2017, а также договор подряда N 28/11 от 28.11.2016, заключенный заказчиком также с компанией ООО "Компания УНИТЕХ".

Ссылка подрядчика на то, что работы по кровле последним не выполнялись, опровергается имеющимся доказательствам в материалах дела, так согласно актам выполненных работ по форме КС-2, КС-3, подрядчиком выполнялись следующие работы по кровле: - демонтаж элементов кровли с вывозом и утилизацией (п.5 КС-2 N 1 от 03.10.2016); устройство монолитных участков на кровле взамен демонтированных пустотных плит покрытия (п.4 КС-2 N 2 от 23.11.2016), устройство бетонных фундаментов под оборудование на кровле по осям 2-6 (п.6 КС-2 N 2 от 23.11.2016). Акт от 20.07.2017 относится непосредственно к работам, выполняемым подрядчиком.

Согласно решению по делу N А40-114913/2018 спорные работы не могут считаться сданными в одностороннем порядке, поскольку отсутствует исполнительная документация, работы не соответствуют фактически выполненным по номенклатуре и объему, имеются недостатки выполненных работ, в связи с чем, правовых оснований для удовлетворения требования подрядчика о взыскании заложенности в размере 2.137.053 руб. 27 руб. не имеется.

Таким образом, без повторной и надлежащей сдачи работ подрядчиком в адрес заказчика, у последнего не возникает обязательств по оплате работ, сданных в одностороннем порядке с множественными нарушениями по форме и качеству, и не принятых до настоящего времени заказчиком.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно п.5.7 договора при нарушении подрядчиком сроков выполнения работ Подрядчик обязан оплатить штрафную неустойку в размере 1% от суммы невыполненных работ за каждый день просрочки, но не более 10% от общей стоимости, указанной в п. 2.1 настоящего договора.

Пунктом 9.1. договора установлено, что Договор действует до полного исполнения Сторонами по нему обязательств.

22.03.2017 дополнительным соглашением N 2 был продлен конечный срок выполнения работ до 10.04.2017 г., однако работы своевременно сданы не были, в связи с чем подрядчику была начислена неустойка за период с 10.04.2017-11.09.2018.

Сумма пени за нарушение подрядчиком конечного срока выполнения работ составляет 1.289.845 руб. 66 коп.

Суд, исследовав представленный расчет неустойки, полагает, что данный расчет выполнен верно.

При этом судом отклонено ходатайство о снижении неустойки, поскольку несоразмерность заявленной к взысканию неустойки последствиям нарушения обязательства, а также наличие непреодолимой силы, обусловившей невозможность надлежащего исполнения ответчиком обязательств, принятие им всех возможных мер по их исполнению, не установлено.

Кроме того, на основании п.3 ст.395 ГК РФ и п. 48, 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", подлежит удовлетворению требование истца о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами за период начисления, начиная с 03.10.2018 по день фактической оплаты суммы неосновательного обогащения в размере 746.862 руб. 07 коп., исходя из размера процентов, определенного ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды.

К размеру процентов, взыскиваемых по п. 1 ст. 395 ГК РФ, положения ст. 333 ГК РФ не применяются (п. 6 ст. 395 ГК РФ) п. 48 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".

Представленный в материалы дела расчет проверен судом, признан обоснованным, составленным в соответствии с положениями законодательства, требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными в порядке ст.395 ГК РФ за период с 12.09.2018 по 02.10.2018 в размере 3.197 руб. 19 коп. подлежат удовлетворению.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что у истца возникло обязательство по оплате выпоенных работ после расторжения договора, отклоняется на основании следующего.

Обязательства по оплате работ у заказчика не наступили в силу нарушения подрядчиком порядка повторной сдачи работ (несоответствие первичных учетных документов - фактическим обстоятельствам дела), не выставления счета на скорректированные суммы и отсутствие передачи исполнительной документации в полном объеме".

Так, решением Арбитражного суда гор. Москвы от 06.07.2018 г. по делу N А40-114913/2018 (т. 1 л.д. 114-119) и постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-49191/2018 от 05.10.2018 г. (т. 2 л.д. 27-37) было установлено, что работы выполненные Подрядчиком и предъявленные к приёмке по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 5 от 02.05.2017 г. и акту о приемке выполненных работ КС-2 N 6 от 02.05.2017 г. по Договору подряда N 30/08/16 от 30.08.2018 г. (далее - Договор) (т. 1 л.д. 13) были выполнены ненадлежащим образом, в связи с чем признал правомерным отказ Заказчика в приемке всех выполненных работ. Кроме того, как было установлено решением суда, Подрядчиком не была передана исполнительная документация по выполненным работам, условие о передаче, которой закреплено в Договоре.

В претензии Подрядчиком было вновь предъявлено требование о возмещении неосновательного обогащения в части выполненных работ, как и уже по ранее рассмотренному делу, но уже за вычетом невыполненных работ и завышенного объема в акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 5 от 02.05.2017 г. и КС-2 N 6 от 02.05.2017 г., при этом акты по форме КС-2, КС-3 с исправлениями, а также исполнительная документация в адрес Заказчика направлены не были. (т. 1 л.д. 126-127).

В решении Арбитражного суда гор. Москвы от 06.07.2018 г. по делу N А40-114913/2018 и постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-49191/2018 от 05.10.2018 г. указано, что основанием для отказа в удовлетворении исковых требований в полном объеме являлось не только завышение объема работ, не выполнение части работ Подрядчиком, но и не передача исполнительной документации по выполненным работам Заказчику.

Судебная практика также исходит из того, что не передача исполнительной документации является правомерным основанием для отказа в приемке выполненных

работ.1

Согласно п. 5.1 Договора приёмка и оценка качества выполненных работ осуществляется Заказчиком или его доверенным лицом в соответствии с требованиями обязательных для сторон строительных норм и правил, действующих на территории РФ.

Пунктом 5.2 Договора установлено, что ежемесячно, не позднее 25 числа отчетного периода, Генподрядчик составляет справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3 и Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 на выполненные работы. Заказчик-Застройщик в течение 5 рабочих дней со дня их получения обязан либо подписать представленные документы, либо предоставить письменный отказ. В течение 2 дней с даты предоставления перечня мотивированных замечаний Стороны должны составить и подписать двусторонний акт на устранение замечаний. В случае отказа от подписания акта на устранение замечаний в указанный срок, Заказчик вправе устранить замечания собственными силами или с привлечением 3-ей стороны. Подрядчик обязан компенсировать заказчику указанные затраты.

В силу п. 5.3 Договора Заказчик обязан в сроки и в порядке предусмотренные настоящим Договором, с участием представителя Подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат) по Акту приемки выполненных работ, а при обнаружении отступлений от условий настоящего Договора ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить.

Согласно п. 4.1.4, 4.1.9 Договора Подрядчик обязуется представить всю исполнительную документацию на выполнение работ в соответствии с РД-11-02-2006, утвержденную Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 г. N 1128.

В соответствии с п. 2.5 Договора оплата выполненных работ производится Заказчиком с удержанием пропорциональной части аванса, путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика, в течение 10 банковских дней с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), при условии представления Подрядчиком соответствующего счета, надлежащим образом оформленной исполнительной документации по выполненным работам.

Как установлено пунктом Договора 2.7. расчеты производятся в сроки, установленные Договором, при этом обязанное лицо вправе не производить оплату до получения соответствующего счета и в течение 10 банковских дней после его получения.

Исходя из положений пункта 9.1. Договора, Договор вступает в силу с момента его подписания обеими сторонами и действует до полного исполнения сторонами по нему своих обязательств.

Таким образом, после отказа в приемке выполненных работ по акту формы КС-2 N 5 от 02.05.2017 г. (т. 1 л.д. 120-121) и КС-2 N 6 от 02.05.2017 г. (т. 1 л.д. 123-124), и вступления в законную силу решения Арбитражного суда гор. Москвы от 06.07.2018 г. (05.10.2018 г.), акты по форме КС-2, справки по форме КС-3 с внесенными корректировками, счета на оплату выполненных работ, а также исполнительная документация в адрес Заказчика для повторной приемки работы не направлялись, что является нарушением Подрядчиком п. 2.5., 2.7., 4.1.4., 4.1.9. Договора, тем самым у Заказчика не наступило обязательство по оплате выполненных работ.

Решением Арбитражного суда гор. Москвы по делу N А40-114913/2018 от 06.07.2018 г. было установлено, что истцом были предъявлены к взысканию работы, которые не соответствуют фактически выполненным, как по объему, так и по качеству.

Некачественно выполненные работы были отражены в Протоколах комиссии, актах осмотров, представленные в материалы ранее рассмотренного дела, недостатки в выполненных работах не были устранены, повторно к приемке не предъявлялись.

Судебная практика исходит из того, что Подрядчик, требующий взыскания денежных средств за выполненные работы, не предъявив повторно к приемке работы после исправления некачественно выполненных работ не может ссылаться на то, что работы были выполнены в полном объеме, надлежащего качества и имеют потребительскую ценность.2

Согласно условиям Договора, Подрядчику необходимо внести корректировки в КС-2 и КС-3 от 02.05.2017 г. N 5 (т. 1 л.д. 120-121) и от 02.05.2017 г. N 6 (т. 1 л.д. 123-124), направить исправленные акты и справки для повторной приемки в адрес ООО "МФарм" с приложением исполнительной документацией.

Действуя в рамках Договора и закона, после того, как Заказчик получит все необходимые скорректированные документы, рассматривает полученные документы в соответствии с условиями Договора в течение 5 рабочих дней подписывает их (п.5.2. Договора), либо дает мотивированный отказ в приемке выполненных работ в течении 10 рабочих дней (п.5.6. Договора).

Все указанные доводы и недостатки были отражены в ответе на досудебную претензию Подрядчика об уплате неосновательного обогащения (т.2 л.д. 25-27), однако до настоящего времени настоящие замечания не были устранены последним.

Исходя из п. 2 ст. 1 ГК РФ юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Помимо этого, Подрядчиком в материалы дела также были представлены акты по форме КС-2, КС-3, без учета превышения и недостоверно внесённых объемов, что подтверждает позицию Заказчика об отсутствии повторной сдачи работ, и представление в материалы дела первичной учетной документации, содержащей в себе недостоверные данные. Отсутствие надлежащим образом оформленных первичных документов, означает невозможность принятия и постановки выполненных работ на бухгалтерский и налоговый учет Заказчика, в силу их недостоверности по отношению к согласованной между сторонами сметой к Договору.

Согласно п. 3 ст. 425 ГК РФ законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору.

Договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.

Положениями п. 4 ст. 425 ГК РФ установлено, что окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение.

Обязанности сторон при расторжении договора прекращаются на будущее время, то есть ранее возникшие и неисполненные обязанности подлежат исполнению (абз. 2 п.4 ст. 454 ГК РФ)

Таким образом, расторжение Договора Заказчиком в одностороннем порядке не означает прекращение обязательств по нему за периоды, когда Договор действовал (п.9.1. Договора, абз. 2 п.4 ст. 454 ГК РФ).

В силу п.1 ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 06.12.2011 г. N 402-ФЗ (далее - Закон N 402-ФЗ) каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Исходя из положений п. 7 ст. 9 Закон N 402-ФЗ в первичном учетном документе допускаются исправления, если иное не установлено федеральными законами или нормативными правовыми актами органов государственного регулирования бухгалтерского учета. Исправление в первичном учетном документе должно содержать дату исправления, а также подписи лиц, составивших документ, в котором произведено исправление, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

В соответствии с указаниями по применению и заполнению унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ форма N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ" (далее - форма КС-2), утвержденная постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 г. N 100, применяется для приемки заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ (СМР) производственного, жилищного, гражданского и других назначений.

Для расчетов с заказчиком за выполненные работы применяется унифицированная форма N КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат (далее - КС-3), утвержденная тем же постановлением Госкомстата России.

Применение вышеуказанных унифицированных форм юридическими лицами всех форм собственности, осуществляющими деятельность в отраслях экономики, является обязательным (письмо Росстата от 31.05.2005 г. N 01-02-9/381).

Таким образом, правомерны и обоснованы выводы суда первой инстанции, о том, что у Заказчика не наступили обязательства по оплате работ, в силу нарушения Подрядчиком порядка повторной сдачи работ (несоответствие первичных учетных документов - фактическим обстоятельствам дела), не выставления счета на скорректированные суммы и отсутствие передачи исполнительной документации в полном объеме.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что Пыдько А.И. являлся представителем истца и мог принимать работы, отклоняется на основании следующего.

22.01.2019 г. в судебном заседании подрядчиком в материалы дела были представлены следующие доказательства:

- копия приказа от 19.08.2016 г. N 6/16 о назначении ответственным за организацию производства общестроительных работ, приемку выполненных работ с правом подписи актов скрытых работ - начальника участка Пыдько А.И. (т. 2 л.д. 39);

Настоящий приказ не может являться доказательством наличия полномочий у Пыдько А.И. в силу того, что последний был принят на работу в организацию Заказчика только 01.11.2016 г., что подтверждается приказом (т. 3 л.д. 13-14), штатным расписанием (т. 3 л.д. 15-20) и реестром сведений о доходах физического лица за 2016 г. с подтверждением отправки в ИФНС (т. 3 л.д. 21-27, 30-36), а приказ составлен до принятия сотрудника на работу (19.08.2016 г.), при этом подрядчиком не были представлены какие-либо иные доказательства обратного, в том числе те, на которые ссылается в своей апелляционной жалобе. Пыдько А.И. на момент составления приказа не мог быть полномочным представителем Заказчика, поскольку не являлся на тот момент работником ООО "МФарм".

- копия письма исх.N 114 от 30.03.2017 о передаче: акта приемки выполненных работ КС-2 от 03.10.2016 на сумму 834.233 руб. 20 коп., справки о стоимости выполненных работ КС-3 от 03.10.2016 на сумму 834.233 руб. 20 коп., счет на оплату на сумму 834.233 руб. 20 коп. (отметка о принятии Пыдько 30.03.2017) (т. 2 л.д. 43);

Как было отмечено в решении, настоящее письмо с приложенными документами, не может являться надлежащей сдачей выполненных работ и наступления обязательств по их оплате, в силу следующего.

03.07.2017 Подрядчиком в адрес заказчика направлено письмо с актами КС-2 и КС-3 N 1а от 03.10.2016 с просьбой оплатить выполненные дополнительные работы на сумму 834.233 руб. 20 коп.

24.07.2017 Заказчик направил ответ, в котором отказал в подписании и оплате вышеуказанных дополнительных работ, в связи с отсутствием доказательств превышения объёмов, указанных в смете, доказательств выполнения работ, а также отсутствие согласования в проведении дополнительных работ с заказчиком.

Подрядчиком в материалы дела не представлены доказательства направления Заказчику предложения о необходимости выполнить дополнительный объем работ, своевременного извещения Заказчика о необходимости превышения, указанного в договоре и смете объема работ, уведомления о приостановки выполнения работ, а также согласования дополнительных работ с Заказчиком.

Так, в решении Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-114913/2018 от 06.07.2018 г. (вступило в силу 05.10.2018 г.) суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования о взыскании неосновательного обогащения в размере 834.233 руб. 20 коп.

- копия письма исх.N 147 от 03.05.2017 о передаче: акта приемки выполненных работ КС-2 N 5 от 02.05.2017 на сумму 1.044.651 руб. 70 коп., счет на оплату работ КС-2 N 5 на сумму на сумму 1.044.651 руб. 70 коп., акта приемки выполненных работ КС-2 N 6 от 02.05.2017 на сумму 1.092.401 руб. 57 коп., счет на оплату выполненных работ КС-2 N 6 на сумму на сумму 1.092.401 руб. 57 коп.. (отметка о принятии Пыдько 03.05.2017) (т. 2 л.д. 42);

Как было отмечено в решении, настоящее письмо с приложенными документами, не может являться надлежащей сдачей выполненных работ и наступления обязательств по их оплате, в силу следующего.

17.05.2017 Заказчик, не согласившись с направленными актами выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3, направил в адрес истца мотивированный отказ в принятии выполненных работ, сославшись завышение объёмов ряда работ, а именно: работ по устройству отливов на цоколе (фасонные элементы) и устройству гипсокартонных потолков, процентованы работы, которые выполнены не в полном объёме и ненадлежащего качества, ранее данные замечания не были устранены, отражены работы, которые фактически не были выполнены, в частности, в работы по устройству отмостки в объеме 48 м2., не была передана исполнительная документация (т. 2 л.д. 11-12)

22.06.2017 подрядчиком в адрес заказчика направлены: акт о приемке выполненных работ КС-2 N 6 от 02.05.2017 за период с 13.01.2017 по 02.05.2017, справка о стоимости выполненных работ КС-3 N 6 от 02.05.2017.

06.07.2017 заказчик, не согласившись с направленными актами выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3, направил в адрес Подрядчика мотивированный отказ в принятии выполненных работ, сославшись то, что процентованы работы, которые выполнены ненадлежащего качества и требуют исправления, отражены работы, которые фактически не были выполнены, в частности, в акте отражены работы по устройству отмостки в объеме 4 м2 общей стоимостью 105.000 руб. Аналогичная ситуация прослеживается по таким работам как: устройство водосточной системы здания; окраска стен водоэмульсионными составами Tikkurila Euro 7; обшивка внутренних стен ГМЛ по каркасу из оцинкованных профилей (материал заказчика), не была передана исполнительная документация (т. 2 л.д. 9).

20.07.2017 актом от ООО НПЦ "МикроМир", с участием представителей Заказчика, а также ИП Оголь Анастасия Сергеевна (новый подрядчик) были выявлены следующие дефекты в работах, выполняемых подрядчиком, а именно: работы по устройству кровли на здании производственной лаборатории - протечки кровли (т. 3 л.д. 28-29).

Ссылка подрядчика на то, что акт от 20.07.2017 не относится к компании подрядчика в связи с тем, что указана неверная дата, номер договора и наименование компании не может быть принята во внимание, поскольку при составлении акта была допущена описка в номере договора, так вместо номера договора N 30/08/16 указан номер 27/10/16, дата совпадает с Договором Подрядчика 30.08,2016 г., а вместо наименования компании ООО "МастерСтрой", указаны две компании ООО "МастерСтрой" и "Компания УНИТЕХ", поскольку обе компании проводили работы по кровле по настоящему объекту.

Между заказчиком и подрядчиком не заключалось иных договоров, кроме договора подряда от 30.08.2016 г. N 30/08/16, а описки были допущены в связи с тем, что у Заказчика имелись иные договоры с другими субподрядными организациями по проведению работ на одном и том же объекте: договор подряда N 27/10/16 от 28.10.2016 г. был подписан Заказчиком с ООО "Компания УНИТЕХ", номер договора и наименование компании которые присутствуют в акте от 20.07.2017 г., а также Договор подряда N 28/11 от 28.11.2016 г., заключенный Заказчиком также с компанией ООО "Компания УНИТЕХ".

Ссылка подрядчика на то, что работы по кровле последним не выполнялись, опровергается имеющимся доказательствам в материалах дела, так согласно актам выполненных работ по форме КС-2, КС-3, подрядчиком выполнялись следующие работы по кровле: - демонтаж элементов кровли с вывозом и утилизацией (п. 5 КС-2 N 1 от 03.10.2016)(т. 1 л.д. 40); - устройство монолитных участков на кровле взамен демонтированных пустотных плит покрытия (п. 4 КС-2 N 2 от 23.11.2016)(т. 1 л.д. 41). - устройство бетонных фундаментов под оборудование на кровле по осям 2-6 (п.6 КС-2 N 2 от 23.11.2016) (т. 1 л.д. 42). Следовательно, акт от 20.07.2017 относится непосредственно к работам, выполняемым подрядчиком.

Так в своем решении по делу N А40-114913/2018 от 06.07.2018 г. (вступило в силу 05.10.2018) суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что спорные работы не могут считаться сданными в одностороннем порядке, поскольку: отсутствует исполнительная документация, работы не соответствуют фактически выполненным по номенклатуре и объему, имеются недостатки выполненных работ, в связи с чем, правовых оснований для удовлетворения требования подрядчика о взыскании задолженности в размере 2 137 053,27 руб. не имеется.

Таким образом, без повторной и надлежащей сдачи работ подрядчиком в адрес заказчика, у последнего не возникает обязательств по оплате работ, сданных в одностороннем порядке с множественными нарушениями по форме и качеству, и не принятых до настоящего времени Заказчиком.

* копия реестра передаваемой исполнительной документации от 30.03.2017 (т. 2 л.д. 40);

* копия реестра передаваемой исполнительной документации от 03.05.2017 (т. 2 л.д. 41);

Настоящие доказательства нельзя учитывать, как надлежащую передачу исполнительной документации в полном объеме в силу следующего.

В соответствии с п.5.3. РД-11-02-2006 утвержденным Приказом федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006.

N 1128 (далее РД-11-02-2006) акты освидетельствования работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ (далее - скрытые работы) оформляются актами освидетельствования скрытых работ по образцу, приведенному в Приложении 3. Перечень скрытых работ, подлежащих освидетельствованию, определяется проектной документацией.

Исходя из положений п.6 РД-11-02-2006 в состав исполнительной документации также включаются следующие материалы: а) исполнительные геодезические схемы; б) исполнительные схемы и профили участков сетей инженерно-технического обеспечения; в) акты испытания и опробования технических устройств; г) результаты экспертиз, обследований, лабораторных и иных испытаний выполненных работ, проведенных в процессе строительного контроля; д) документы, подтверждающие проведение контроля за качеством применяемых строительных материалов (изделий); е) иные документы, отражающие фактическое исполнение проектных решений.

Пунктом 84 "СДОС-04-2009. Методика проведения строительного контроля при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства" (принята решением Наблюдательного совета Единой системы оценки соответствия в области промышленной, экологической безопасности, безопасности в энергетике и строительстве от 20.07.2009 N 30-БНС) (далее СДОС-04-2009), установлено, что при приемке работ строительному контролю подлежит проверка наличия следующих документов: - исполнительные чертежи с внесенными (при их наличии) отступлениями, допущенными предприятием - изготовителем конструкций, а также монтажной организацией, согласованными с проектными организациями -разработчиками чертежей, и документы об их согласовании; - заводские технические паспорта на стальные, железобетонные и деревянные конструкции; - журнал входного контроля качества строительных материалов, поступающих на строительную площадку; - документы (сертификаты, паспорта), удостоверяющие качество материалов, примененных при производстве строительно-монтажных работ; - акты освидетельствования скрытых работ; - акты промежуточной приемки ответственных конструкций; - исполнительные геодезические схемы положения конструкций; -журналы работ; - документы о контроле качества сварных соединений; - акты испытания конструкций (если испытания предусмотрены рабочими чертежами); -другие документы, указанные в дополнительных правилах или рабочих чертежах.

Таким образом, было установлено отсутствие передачи следующей исполнительной документации:

- копия общего журнала работ ООО "НПЦ "МИКРОМИР" (т. 2 л.д. 44-98).

Настоящий документ не может являться доказательством передачи исполнительной документации, в связи с тем, что журнал заполнен сотрудниками компании заказчика и не имеет никакого правового значения для рассматриваемого спора, поскольку журнал работ, должен вестись непосредственно подрядчиком по выполняемому им объему. Журнал работ, составленный подрядчиком, в материалы дела представлен не был.

При этом, подрядчик в судебном заседании 18.02.2019 г. представил на обозрение суда - оригинал Журнала работ (который по мнению Подрядчика был передан Заказчику), что также подтверждает тот факт, что исполнительная документация в полном объеме заказчику не была передана, а находится у подрядчика, который не исполняет свои обязательства по договору, при этом представляя подложные документы о передаче исполнительной документации

Суд первой инстанции верно указал: "У Заказчика отсутствует исполнительная документации в полном объеме".

Так, подрядчик ссылается на то, что для заказчика имеется потребительская ценность тех работ, по которым у последнего отсутствовали замечания. Данное заявление не может быть принято во внимание, поскольку без передачи исполнительной документации у Заказчика отсутствовала возможность провести проверку фактически выполненных работ на соответствии исполнительной документации и заказчик отказывал в приемке не части работ, а всех выполненных.

Исполнительная документация (исполнительные схемы) - это комплект рабочих чертежей с надписями о соответствии выполненных по факту работ этим чертежам или о внесенных в них по согласованию с проектировщиком изменениях, сделанных лицами, ответственными за производство строительно-монтажных работ (СНиП 3.01.04-87 "Приёмка в эксплуатацию законченных строительством объектов. Основные положения").

Решением Арбитражного суда гор. Москвы от 06.07.2018 г. по делу N А40-114913/2018, и постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-49191/2018 от 05.10.2018 г. было установлено - "Подрядчиком в материалы дела представлены односторонние акты КС-2 и КС-3 N 5 и N 6 от 02.05.2017 г., не подписанные и не принятые Заказчиком, без доказательств передачи ответчику полного комплекта исполнительной документации, подтверждающего объем выполненных работ.

В материалах отсутствуют доказательства, свидетельствующие о передаче исполнительной документации по всему объёму работ".

Таким образом, без передачи исполнительной документации в полном объеме - невозможна приемка всех выполненных работ, а не только тех, по которым у Заказчика отсутствовали замечания, что достоверно и правильно отражено в Решении суда первой инстанции по настоящему делу.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 05.03.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.03.2019 г. по делу N А40-241695/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.В. Бодрова Е.Е. Кузнецова