Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2019 г. N 13АП-9710/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21 августа 2019 г. N Ф07-9113/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

23 мая 2019 г.

Дело N А42-11735/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 мая 2019 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Фуркало О.В.

судей Лопато И.Б., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания: Гаджиевым М.С.

при участии:

от заявителя: Кавылина А.Л. по доверенности от 09.01.2019

от заинтересованного лица: не явился (извещен)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-9710/2019) Министерства развития промышленности и предпринимательства Мурманской области

на решение Арбитражного суда Мурманской области от 11.03.2019 по делу N А42-11735/2018 (судья Беляева Л.Е.), принятое

по заявлению Министерства развития промышленности и предпринимательства Мурманской области

заинтересованное лицо: ООО "Перспектива"

о привлечении к административной ответственности

установил:

Министерство развития промышленности и предпринимательства Мурманской области (далее - Министерство, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Перспектива" (далее - Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Мурманской области от 11.03.2019 по делу N А42-11735/2018 в удовлетворении заявления отказано.

Министерство не согласно с вынесенным решением, обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на осуществление Обществом деятельности по розничной продаже алкогольной продукции с нарушением лицензионных требований, установленных пунктом 4 статьи 16 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Закона N 171-ФЗ), о чем уполномоченным органом был составлен протокол об административном правонарушении. Однако, суд не принял во внимание представленные уполномоченным органом доказательства, не установил события правонарушения и отказал в привлечении к административной ответственности.

В судебном заседании представитель Министерства поддержал доводы апелляционной жалобы.

Общество отзыва на апелляционную жалобу не направило, явку своего представителя в судебное заседание апелляционного суда не направило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствии Общества в порядке ст. 156 АПК РФ.

Законность решения Арбитражного суда Мурманской области проверена Тринадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Министерством развития промышленности и предпринимательства Мурманской области ООО "Перспектива" выдана лицензия М 0002257 " 51РПО0000395 от 06.05.2016 на осуществление розничной продажи алкогольной продукции (при оказании услуг общественного питания) по адресу: г. Мурманск, ул. Чапаева, д. 10.

В связи с обращениями по поводу работы торгового объекта, принадлежащего ООО "Перспектива" - продовольственный магазин/закусочная, расположенного по адресу: г. Мурманск, ул. Чапаева, д. 10, в котором осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, заместителем Министра 19.11.2018 вынесено определение N 1 о возбуждении в отношении ООО "Перспектива" дела об административном правонарушении N 16-07/323- 2018 по части 1 статьи 14.17 КоАП РФ, и проведении административного расследования.

В рамках административного расследования, должностными лицами Министерства 21.11.2018, с применением средств фото- и видео- фиксации произведен осмотр объекта ООО "Перспектива", расположенного по адресу: г. Мурманск, ул. Чапаева, д. 10, в ходе которого установлено, что алкогольная продукция в большом ассортименте расположена в пристенных стеллажах с оформленными ценниками; в представленном прейскуранте цен значится цена за 1 бутылку; цена за 100 г продукции не указана; в прейскуранте цен отсутствует наименование водка "Русская валюта", объем 0,25л.

При визуальном осмотре установлено, что в торговом объекте отсутствует фарфоровая либо стеклянная посуда для посетителей, а также оборудование для подогрева либо приготовления напитков и блюд; отсутствуют вешалки для одежды посетителей. При осмотре была реализована алкогольная продукция водка "Русская валюта", объемом 0,25л, по цене 110 руб., дата розлива 27.07.2012 и пиво "Балтика N 7", объемом 0,45л, железная банка, дата розлива 02.10.2018 по цене 74 руб., без вскрытия потребительской тары.

При осмотре установлено, что указанный объект ООО "Перспектива" является магазином с круглосуточным режимом работы; заявленные организацией при лицензировании услуги общественного питания не оказываются, что является нарушением условий лицензии.

По результатам составлен протокол осмотра от 21.11.2018 б/н.

По факту выявленного нарушения пункта 4 статьи 16 Закона N 171-ФЗ консультантом управления по лицензированию Министерства 14.12.2018 в отношении ООО "Перспектива" составлен протокол N 268 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.17 КоАП РФ.

В протоколе об административном правонарушении представитель (руководитель) Общества по факту невскрытия пояснил, что водка "Русская валюта" была вскрыта, а банка пива не до открыта.

На основании части 3 статьи 23.1 КоАП РФ Министерство обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности по вышеуказанным основаниям.

Однако, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии события административного правонарушения. С чем не может согласиться суд апелляционной инстанции.

Частью 1 статьи 14.17 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за производство или оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции с нарушением лицензионных требований, предусмотренных законодательством о государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции. Законом N 171-ФЗ к полномочиям органов государственной власти субъектов Российской Федерации в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции отнесено осуществление лицензионного контроля за розничной продажей алкогольной продукции (пункт 1 статьи 6 Закона N 171-ФЗ).

Уполномоченным органом на территории Мурманской области является Министерство развития промышленности и предпринимательства Мурманской области на основании постановления Правительства Мурманской области от 02.04.2015 N 123-ПП.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, основанных на соответствующих требованиях законодательства Российской Федерации и направленных на обеспечение достижения целей лицензирования.

Пунктом 4 статьи 16 Закона N 171-ФЗ установлено, что розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания осуществляется только в объектах организации общественного питания, имеющих зал обслуживания посетителей (далее - объект общественного питания), вагонах-ресторанах (вагонах-кафе, вагонах-буфетах, вагонах-барах), а также на морских судах и судах смешанного река-море плавания, внутреннего плавания (далее - водные суда), воздушных судах, за исключением случаев, указанных в настоящем пункте.

Организации на основании лицензии на розничную продажу алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания вправе осуществлять данный лицензируемый вид деятельности в таких объектах общественного питания, как рестораны, бары, кафе, буфеты. В силу пункта 1 статьи 26 Закона N 171-ФЗ в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции запрещаются розничная продажа алкогольной продукции с нарушением требований статьи 16 настоящего Федерального закона. В свою очередь, закусочной является предприятие (объект) питания с ограниченным ассортиментом блюд и изделий несложного изготовления и предназначенное для быстрого обслуживания потребителей, с возможной реализацией алкогольных напитков, покупных товаров (пункт 3.9 ГОСТ 30389- 2013 "Межгосударственный стандарт. Услуги общественного питания. Предприятия общественного питания. Классификация и общие требования"). Розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания осуществляется при условии вскрытия лицом, непосредственно осуществляющим отпуск алкогольной продукции (продавцом), потребительской тары (упаковки). Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.12.2005 N 822 утверждены Общие требования к средствам укупорки потребительской тары алкогольной продукции, обеспечивающих возможность визуального определения факта вскрытия тары. Визуальное определение факта вскрытия тары алкогольной продукции осуществляется в соответствии с методикой, утвержденной Приказом Росалкогольрегулирования от 12.05.2010 N 32н. Условиями определения факта вскрытия тары являются: внешний осмотр тары, в которую упакована алкогольная продукция; внешний осмотр укупорочного средства, которым укупорена тара.

В подтверждение совершения Обществом вменяемого нарушения Министерством представлены: протокол осмотра от 21.11.2018, с видеофиксацией, 2 ценника, чек ККМ на 184 руб., протокол об административном правонарушении от 14.12.2018.

В силу положений статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Данные о совершении административного правонарушения устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

В ходе рассмотрения дела в суде первой и апелляционной инстанций представитель Министерства пояснял, что материалами дела, в том числе и фото-видеоматериалами фактически зафиксировано отсутствие предприятия общественного питания, деятельность которого была заявлена при получении соответствующей лицензии.

Действительно, из указанных материалов усматривается, что под видом закусочной фактически функционирует магазин продовольственных товаров с круглосуточным режимом работы, что согласно п. 9 ст. 16, п. 9 ст. 19, подп. 21 п. 3.1 ст. 20, п. 4 ст. 23.2 и п. 1 ст. 26 Федерального закона N 171-ФЗ от 22.11.95 "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции", является нарушением лицензионных требований и ограничений.

Протоколом осмотра зафиксировано публичное предложение к продаже ассортимента продуктов питания, реализация, которой в предприятии общественного питания не допускается.

Отсутствие прейскуранта цен и посуды, а также возможности предоставление заявленной услуги (отсутствие оборудования доготовки блюд, розлива, хранение продукции во вскрытой таре, указание стоимости продукции в граммах) отражены в протоколе осмотра и подтверждено видеоматериалом, что необоснованно не принято судом первой инстанции во внимание.

Из представленных суду доказательств, а также пояснений представителя Министерства следует, что покупателю также не предложены услуги по потреблению алкогольной продукции в месте осуществления деятельности закусочной, в том числе не предложена столовая посуда для употребления алкоголя. Блюда собственного приготовления отсутствуют. Имеются продукты глубокой заморозки в отсутствии оборудования, позволяющего их разморозить и разогреть.

Материалами дела подтверждено, что не вскрытие потребительской тары алкогольной продукции имело место, что также подтверждено видеоматериалом.

Приобретенные банка пива "Балтика N 7" и бутылка "Русская водка", до настоящего времени имеются в распоряжении Министерства и представлялись суду первой инстанции и могли быть индентифицированы в Единой государственной автоматизированной системе учета объема производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции (ЕГАИС) по дате, времени и месту продажи, но от исследования данных доказательств суд отказался.

Возражая против реализации вышеуказанной алкогольной продукции без вскрытия потребительской тары, Обществом представлена запись с видеокамеры, установленной в магазине.

Из данной записи судом установлено совершение продавцом действий, определенно позволяющих считать их направленными на вскрытие тары алкогольной продукции. При этом судом не указано, как можно действия, направленные на открытие бутылок можно считать открытием бутылки. На записи доказательства явно и очевидно, свидетельствующие об открытии бутылки водки, из которой следует, что водка без крышки передана покупателю, а от банки пива оторван хвостик и банка пива вскрыта и передана покупателю, отсутствуют.

Кроме того, суд первой инстанции сделал вывод, что из видеоматериала, представленного Министерством, не представляется возможным установить лицо, которому была реализована спорная алкогольная продукция; данный свидетель в ходе проверки опрошен не был. Однако, данный вывод суда противоречит обстоятельствам дела, поскольку лицо, совершившее покупку установлен, он является представителем Министерства, представлявший интересы как в суде первой инстанции, так и в суде апелляционного суда и давший объяснения по обстоятельствам дела.

Кроме того, Общество, фактически не оспаривало совершение данного правонарушения, наоборот, в дальнейшем в целях устранения допущенных нарушений представило дополнительные суду доказательства, подтверждающие, что ими совершены действия по оборудованию помещения под закусочную: дополнительно установлена микроволновую печь, посуда для розлива алкогольных напитков. Представлен также прейскурант цен на услуги с указанием отпускной цены за сто грамм алкогольных напитков.

В связи с чем, суд первой инстанции необоснованно посчитал, что сведения, отраженные в протоколе об административном правонарушении, и положенные в основу заявления о привлечении к административной ответственности, не отражает картину события, поскольку суду не представилось возможным установить факт реализации спорной алкогольной продукции без вскрытия тары алкогольной продукции, а, следовательно, достоверно установить осуществление Обществом деятельности по розничной продаже алкогольной продукции по вышеуказанному адресу, не указанной в лицензии.

Указанный вывод суда первой инстанции не соответствует фактически установленным обстоятельствам дела и суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ООО "Перспектива" осуществляло розничную продажу алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания.

Факт совершения обществом правонарушения подтвержден протоколом осмотра от 21.11.2018 с применением фото и видеозаписи и не опровергнут заинтересованным лицом.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

ООО "Перспектива", будучи лицом, осуществляющим деятельность на основании лицензии на осуществление розничной продажи алкогольной продукции, является субъектом правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.17 КоАП РФ. Имея возможность для соблюдения лицензионных требований, общество не приняло необходимых мер по их соблюдению.

Доказательства, свидетельствующие о том, что общество предприняло все зависящие от него меры по выполнению требований действующего законодательства в сфере розничной продажи алкогольной продукции, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлены.

Порядок привлечения ООО "Перспектива" к административной ответственности административным органом соблюден.

Отклоняя доводы общества о допущенных нарушениях при проведении проверки, суд апелляционной исходит из того, что в силу части 13 статьи 19 Закона N 99-ФЗ лицензирующий орган вправе проводить внеплановую выездную проверку по основанию, указанному в пункте 2 части 10 настоящей статьи, без направления предварительного уведомления лицензиату, при поступлении в лицензирующий орган обращений, заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, средств массовой информации о фактах грубых нарушений лицензиатом лицензионных требований. Такие обращения граждан в материалах дела имеются.

В ходе проведения проверки в отношении ООО "Перспектива" осуществлен ряд необходимых действий, направленных на сбор доказательств и фиксацию события административного правонарушения, которые осуществлялись в пределах компетенции и проведены в соответствии с установленным законодательством об административных правонарушениях порядком.

Предусмотренный статьей 4.5 Кодекса срок давности привлечения к административной ответственности не истек.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности.

В пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В силу пункта 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" малозначительным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но, с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий, не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Материалы дела не содержат доказательств того, что фактические обстоятельства дела могут свидетельствовать об исключительности ситуации, позволяющей применить статью 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, как это сформулировано в пункте 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене, а Общество привлечению к административной ответственности по части 1 стастьи 14.17 КоАП РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 11.03.2019 по делу N А42-11735/2018 отменить.

Привлечь общество с ограниченной ответственностью "Перспектива" (ОГРН 1155190007301, ИНН 5190049339) к административной ответственности, установленной частью 1 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с назначением наказания в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Реквизиты получателя штрафа:

Получатель: Министерство развития промышленности и предпринимательства Мурманской области (183006, г. Мурманск, пр. Ленина, д.75)

ИНН 5190021206/КПП 519001001

ОГРН 1135190006225

УФК по Мурманской области

(Министерство развития промышленности и предпринимательства Мурманской области, л/с 04492200220)

Отделение Мурманск г. Мурманск

Р\с 40101810000000010005

БИК 044705001

ОКТМО 47701000

КБК 833 1 16 08010 01 0000 140

УИН 0355685200000000000593124

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Фуркало

Судьи

И.Б. Лопато А.Б. Семенова