Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2019 г. N 09АП-17233/19

г. Москва

23 мая 2019 г.

Дело N А40-243437/18

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 мая 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Мосэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.02.2019 по делу N А40-243437/18

принятое судьей Кузиным М.М.

по заявлению АО "Мосэнергосбыт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третьи лица: 1. ПАО "МОЭСК", 2. ТСП ЖДМ МЖК "АТОМ"

о признании недействительными решения и предписания,

в присутствии:

от заявителя:	Конюшкевич Л.Ю. по дов. от 29.11.2018;
от заинтересованного лица:	Дмитриев П.Б. по дов. от 28.12.2018;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен, 2. Лебедева Л.Г. по дов. от 30.11.2018;

УСТАНОВИЛ:

АО "Мосэнергосбыт" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - ответчик, Московское УФАС России) от 12.09.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1-10-939/77-18.

Решением арбитражного суда от 12.02.2019 указанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о соответствии оспариваемого акта антимонопольного органа требованиям закона, не влекущих для заявителя последствий нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу третье лицо ТСП ЖДМ МЖК "АТОМ" просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, по доводам указанным в отзыве.

Отзыв на апелляционную жалобу от ответчика не представлен.

В судебном заседании представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель ТСП ЖДМ МЖК "АТОМ" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

ПАО "МОЭСК" явку не обеспечило, извещено надлежащим образом.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Срок на обжалование ненормативных актов, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило заявление ТСПЖДМ МЖК "АТОМ" о нарушении порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии.

В результате рассмотрения указанного заявления антимонопольным органом вынесено решение от 12.09.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1-10-979/77-18, которым в действиях Заявителя и ПАО "МОЭСК" установлено нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Предписанием на заявителя возложена обязанность прекратить вмененное нарушение антимонопольного законодательства; указано на необходимость отзыва расчетов объемов электроэнергии за период безучетного потребления и исключения из счета стоимости электроэнергии, рассчитанной по актам о неучтенном потреблении.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из правомерности вывода антимонопольного органа о неверном, без учета норм жилищного законодательства, определении заявителем объема безучетного потребления электрической энергии объектом ТСПЖДМ "Атом".

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам ([руппам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) Затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Из обстоятельств дела следует, что в результате проверок, проведенных ПЛО "МОЭСК" была выявлена самовольная замена трансформатора тока на расчетных приборах учета, а также отсутствие пломб и знаков визуального контроля на трансформаторах тока. По результатам проведенной проверки согласно пункту 176 Основных положении ПАО "МОЭСК" 02.12.2015 составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии по факту безучетного потребления электрической энергии: акт J& БУ/61/СЗОРУ-МУЭ-Ю, акт N БУ/62/СЗОРУ-МУЭ-Ю, акт N БУ/63/СЗОРУ-МУЭ-Ю, акт N 4 БУ/64/СЗОРУ-МУЭ-Ю. акт N БУ/65/СЗОРУМУЭ-Ю. акт N БУ/66/СЗОРУ-МУЭ-Ю.

Однако, как установлено антимонопольным органом, названные акты, составлены с нарушением Основных положений в части определения объема безучетного потребления.

Объем безучетного потребления был рассчитан энергосбытовой организацией на основании пункта 195 Правил N 442 как произведение максимальной мощности на количество часов в периоде безучетного потребления.

Применение подобного порядка в рассматриваемом случае было признано антимонопольным органом неправомерным и расценено в качестве злоупотребления доминирующим положением, приведшим к нарушению прав третьего лица.

В силу пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности, в том числе, из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются. Обязательство ответчика по оплате поставленной на его объекты электроэнергии основано на заключенном сторонами договоре энергоснабжения. Отношения сторон, связанные со снабжением электроэнергией, регулируются нормами параграфа 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным названным Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними (пункт 3 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 4 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по договору снабжения электрической энергией правила параграфа 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации применяются, если законом или иными правовыми актами не установлено иное.

Пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии,

В силу статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении (пункт I статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом для отношений по безучетному потреблению электроэнергии с участием граждан-потребителей, которые потребляют электроэнергию для бытовых нужд, а равно как и в отношении действующих в интересах граждан-потребителей исполнителей коммунальных услуг применялось специальное правовое регулирование.

При определении объема коммунальных услуг, подлежащих оплате в жилых домах, подлежат применению Правила, обязательные при заключении договоров снабжения коммунальными ресурсами для целей оказания коммунальных услуг, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 N 124 (далее - Правила N 124).

Пункт 21 Правил N 124 предписывает определение объема поставляемого коммунального ресурса в зависимости от наличия (отсутствия) коллективного (общедомового) прибора учета.

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления электроэнергии регулируются Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, Правила полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии (далее - Основные положения N 442), утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии".

Согласно пункту 68 Основных положений исполнитель коммунальной услуги в лице управляющей организации, товарищества собственников жилья, жилищного, жилищностроительного или иного специализированного потребительского кооператива в целях оказания потребителям коммунальной услуги по электроснабжению, заключает договор энергоснабжения с гарантирующим поставщиком или энергосбытовой (энергоснабжающей) организацией в соответствии с настоящим документом и Правилами N 124.

В силу пункта 184 Основных положений определение объемов потребления электрической энергии потребителями коммунальной услуги по электроснабжению осуществляется в порядке, установленном Правилами N 354.

В соответствии с пунктом 13 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354, предоставление коммунальных услуг обеспечивается управляющей организацией, товариществом или кооперативом либо организацией, указанной в подпункте "б" пункта 10 настоящих Правил, посредством заключения с ресурсоснабжающими организациями договоров о приобретении коммунальных ресурсов в целях использования таких ресурсов при предоставлении коммунальных услуг потребителям, в том числе путем их использования при производстве отдельных видов коммунальных услуг (отопление, горячее водоснабжение) с применением оборудования, входящего в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме, и надлежащего исполнения таких договоров.

Условия договоров о приобретении коммунальных ресурсов в целях использования таких ресурсов для предоставления коммунальных услуг потребителям определяются с учетом настоящих Правил и иных нормативных правовых актов Российской Федерации.

В соответствии с и. 1 ст. 157 Жилищного кодекса Российской Федерации размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Как указывалось выше, ТСПЖДМ "Атом" является исполнителем коммунальных услуг и приобретает электрическую энергию у заявителя для предоставления коммунальной услуги собственникам многоквартирного дома.

Поскольку фактическим конечным потребителем оказываемых ответчиком услуг является население, при расчете за коммунальные ресурсы необходимо применять тарифы, установленные для населения.

В силу п. 42 Правил N 354 размер платы за коммунальную услугу. предоставленную потребителю в жилом помещении, оборудованном индивидуальным или общим (квартирным) прибором учета, за исключением платы за коммунальную услугу по отоплению, определяется в соответствии с формулой I приложения N 2 к упомянутым Правилам исходя из показаний такого прибора учета за расчетный период.

При отсутствии индивидуального или общего (квартирного) прибора учета холодной воды, горячей воды, электрической энергии и газа и отсутствии технической возможности установки такого прибора учета размер платы за коммунальную услугу по холодному водоснабжению, горячему водоснабжению, электроснабжению, газоснабжению, предоставленную потребителю в жилом помещении, определяется в соответствии с формулами 4 и 5 приложения N 2 к настоящим Правилам исходя из нормативов потребления коммунальной услуги.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что определение объемов потребления электрической энергии потребителями коммунальной услуги электроснабжения по правилам, установленным пунктом 195 Правил N 442 как произведение максимальной мощности на количество часов в периоде безучетного потребления является неправомерным: указанные действия свидетельствуют о злоупотреблении доминирующим положением энергосбытовой организацией, приведшие к нарушению прав третьего лица.

Нарушение порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии и расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии жилым домом, ущемляет интересы ТСПЖДМ "Атом", являющегося организацией, управляющей многоквартирным домом.

Действия по направлению ПАО "Мосэнергосбыт" в адрес ТСПЖДМ "Атом" счетов на оплату безучетного потребления электрической энергии, рассчитанного с применением максимальной мощности и количества часов неучтенного потребления электрической энергии, с нарушением порядка определения объема безучетного потребления многоквартирным домом, нельзя признать, совершенными в допустимых пределах осуществления гражданских прав.

Доводы о превышении антимонопольным органом установленных законом полномочий является необоснованными. Вопрос полномочий УФАС был рассмотрен судом первой инстанции, ему дана надлежащая оценка, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

Доводы заявителя о незаконности взыскания с него судебных расходов, понесенных ТСПЖДМ "Атом" за рассмотрение настоящего спора отклоняются судом апелляционной инстанции.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 09.01.2019 было приобщено к материалам дело заявление ТСПЖДМ "Атом" о взыскании судебных расходов на представителя. В заседании присутствовал представитель заявителя, которому также был вручен экземпляр данного заявления.

Кроме того, заявитель не был лишен возможности ознакомиться с материалами дела в период с 09.01.2019 по 11.02.2019 (по дату вынесения решения). Однако данным правом заявитель не воспользовался.

Согласно ч. 1 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

В п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 "О

некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела", указано: "судебные издержки, понесенные третьими лицами, участвовавшими в деле на стороне, в пользу которой принят итоговый судебный акт по делу, могут быть возмещены этим лицам исходя из того, что их фактическое процессуальное поведение способствовало принятию данного судебного акта.

При этом возможность взыскания судебных издержек в пользу названных лиц не зависит от того, вступили они в процесс по своей инициативе либо привлечены к участию в деле по ходатайству стороны или по инициативе, суда".

Заявителем были документально подтверждены судебные расходы, учитывая, что настоящий спор относится к числу споров, рассмотрение которых осложнено применением не только норм гражданского законодательства, но и антимонопольного законодательства, а также те обстоятельства, что представитель заявителя принимал участие в предварительном судебном заседании и в судебных заседаниях, представил мотивированную письменную позицию на заявление истца, полагаем, что взысканные судебные расходы в размере 20 000 руб. являются разумными и доказанными.

Доводы, изложенные в жалобе, выводы суда первой инстанции не опровергают и не подтверждают существенных нарушений норм материального права и норм процессуального права.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12.02.2019 по делу N А40-243437/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

М.В. Кочешкова Д.Е. Лепихин