Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2019 г. N 15АП-5696/19

город Ростов-на-Дону

24 мая 2019 г.

дело N А53-34460/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 мая 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Ереминой О.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Донтелеком": представитель Ерещенко Р.А., паспорт, по доверенности от 21.09.2018;

от открытого акционерного общества "Дорожное ремонтно-строительное управление": представитель Давыдова К.В., удостоверение, по доверенности от 12.12.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Дорожное ремонтно-строительное управление"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 27.02.2019 по делу N А53-34460/2018 (судья Новожилова М.А.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Донтелеком"

(ИНН 6162001457, ОГРН 1026103050951)

к ответчику открытому акционерному обществу "Дорожное ремонтно-строительное управление" (ИНН 6163069320, ОГРН 1046163001499)

о взыскании задолженности, пени,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Фирма Донтелеком" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к открытому акционерному обществу "Дорожное ремонтно-строительное управление" (далее- ответчик) о взыскании задолженности в размере 5254021 руб., пени в размере 30859,89 руб. по договору N 5СП от 13.07.2017.

Делу присвоен N А53-34460/18.

В производстве Арбитражного суда Ростовской области находилось дело N А53-39026/2018 по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фирма Донтелеком" к открытому акционерному обществу "Дорожное ремонтно-строительное управление" о взыскании задолженности в размере 4883614,79 руб. и пени в размере 50748,90 руб. по договору N5СП от 13.07.2017.

Определением суда от 05.02.2019 удовлетворено ходатайство открытого акционерного общества "Дорожное ремонтно-строительное управление" об объединении дел в одно производство. Дела N А53-39026/2018 и N А53-34460/18 объединены в одно производство, с присвоением объединенному делу N А53-34460/18.

В судебном заседании 26.02.2019 ответчиком было заявлено ходатайство о принятии встречного искового заявления, которое отклонено судом первой инстанции ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик до принятия арбитражным судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, вправе предъявить истцу встречный иск для рассмотрения его совместно с первоначальным иском.

Встречный иск принимается арбитражным судом в случае, если:

1) встречное требование направлено к зачету первоначального требования;

2) удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска;

3) между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

Арбитражный суд возвращает встречный иск, если отсутствуют условия, предусмотренные частью 3 настоящей статьи, по правилам статьи 129 настоящего Кодекса.

Как указал суд, встречное исковое заявление подано с нарушением требований ст. ст. 125, 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Так согласно пункту 7 статьи 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к исковому заявлению прилагаются документы, подтверждающие соблюдение истцом претензионного или иного досудебного порядка, за исключением случаев, если его соблюдение не предусмотрено федеральным законом.

В силу требований части 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации гражданско-правовые споры о взыскании денежных средств по требованиям, возникшим из договоров, других сделок, вследствие неосновательного обогащения, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом или договором.

Таким образом, действующее законодательство предусматривает необходимость соблюдения претензионного порядка урегулирования спора, если спор возник из гражданских правоотношений.

Спор в рамках настоящего дела возник в ходе исполнения гражданско-правового договора подряда, в связи с чем, вопрос о принятии встречного иска к производству может быть разрешен после предоставления доказательств принятия сторонами мер по досудебному урегулированию спора.

В исковом материале имеется претензия, которая направлена ОАО "ДРСУ" в адрес ООО "Фирма Донтелеком" 29.01.2019.

По состоянию на дату судебного заседания - 26.02.2019 не истек 30-дневный срок со дня направления претензии.

Суд указал, что доказательства принятия мер по обязательному досудебному урегулированию спора на момент обращения в суд с настоящим иском истцом не представлено.

В силу части 5 пункта 1 статьи 129 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд возвращает исковое заявление, если при рассмотрении вопроса о принятии заявления установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если такой порядок является обязательным в силу закона.

При решении вопроса о возвращении встречного искового заявления судом первой инстанции учтено, что с учетом предметов первоначального и встречного исков, основанных на различных основаниях, принимая во внимание заявленные сторонами доводы, суд полагает, что совместное рассмотрение данных исков не приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

Судом также учтено, что исковое заявление от 28.10.2018 по делу N А53-34460/18 принято к производству суда определением от 27.11.2018. Не оспаривая факт задолженности по спорному договору, ответчик обратился со встречным иском о взыскании неустойки. При этом, встречный иск имеет недостатки, не позволившие суду решить вопрос о его принятии. Указанные действия ответчика направлены на затягивание рассмотрения дела, что является недопустимым, поскольку ставит контрагентов по спору в неравное положение.

Решением от 27.02.2019 возвращено встречное исковое заявление открытого акционерного общества "Дорожное ремонтно-строительное управление" к обществу с ограниченной ответственностью "Фирма Донтелеком" о взыскании 3 904 095 руб. пени. Исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 10 137 636,67 руб. задолженности и 81547,90 руб. пени, а также 74088,59 расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 27.02.2019. В обоснование жалобы заявитель указывает, что истцом были нарушены сроки выполнения работ по договору субподряда, а ответчик был вправе удерживать оплату по договору в счет оплаты неустойки. С субподрядчика подлежит взысканию пеня в связи с нарушением сроков выполнения работ по договору. Общая сумма пени на дату 08.08.2018 составляет 3 904 095 рублей 16 коп. Доводы истца о том, что несвоевременно была произведена предварительная оплата со стороны ответчика и не представлены технические условия, несостоятельны. Суд при возврате искового заявления не принял во внимание положения договора между сторонами и необоснованно применил к встречному исковому заявлению ответчика общие положения ч. 5 ст. 4 АПК РФ. ОАО "ДРСУ" предъявило встречное исковое заявление, так как просрочка со стороны ООО "Фирма Донтелеком" имелась по всем этапам и заявление встречного иска в рамках объединенных дел было разумным (о том, что с ООО "Фирма Донтелеком" подлежит удержанию неустойка, ответчик заявлял ранее).

Представитель открытого акционерного общества "Дорожное ремонтно-строительное управление" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, приняв встречное исковое заявление о взыскании неустойки.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Донтелеком" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 13.02.2017 между открытым акционерным обществом "Дорожное ремонтно-строительное управление" (подрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Фирма Донтелеком" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 5СП (договор), по условиям которого субподрядчик обязуется качественно в установленный договором срок и в пределах установленной договором цены выполнить работы по переустройству наружных сетей связи на ул. Станиславского г. Ростов-на-Дону в соответствии с Локальными сметными расчетами N 01-05-01, N 01-05-02, N 01-05-03 (приложение N 1 к договору) и сдать результат подрядчику, а подрядчик обязуется принять результата надлежащим образом выполненных работ и оплатить их (п. 1.1 договора).

В силу п. 2.1 договора стоимость работ составляет 12240990,32 руб. Цена договора является твердой и определяется на весь срок исполнения договора за исключением случаев, предусмотренных п. 2.3. раздела 2 договора.

Согласно п. 2.4 договора оплату за выполненную субподрядчиком работу подрядчик производит путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика.

Пунктом 2.5 договора предусмотрено, что расчет с субподрядчиком за фактически выполненные работы, в течение 45 рабочих дней, на основании справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), составленной в соответствии с актами о приемке выполненных работ (форма КС-2), накопительной ведомости (форма КС-6), подписанных подрядчиком, а также представленных субподрядчиком счета, счета-фактуры (при необходимости), исполнительной документации.

В п. 2.7. договора предусмотрено право подрядчика удержать оплату по договору или ее часть, если у субподрядчика имеется неисполненное денежное обязательство перед подрядчиком, которое возникло ранее или в период действия договора, в том числе, в счет оплаты денежных обязательств.

В силу п. 7.4 договора, в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных договором, субподрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается договором в размере 1/300 действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка РФ от не уплаченной в срок суммы.

Также в период действия договора сторонами были заключены дополнительные соглашения.

Согласно п. 1 Дополнительного соглашения N 1 от 13.02.2017 к договору стороны договорились внести изменения в п. 2.1. Договора, дополнив п. 2.1.1. следующего содержания: "2.1.1. Подрядчик производит предварительную оплату в размере 4 896 396,13 руб., в т.ч. НДС-764 907,88 руб., от стоимости всего объема Работ, указанной в п. 2.1. Договора. Оставшуюся часть стоимости Работ Подрядчик оплачивает в порядке, предусмотренном п. 2.5. Договора".

Согласно п. 1 Дополнительного соглашения N 2 от 23.08.2017 к договору стороны договорились внести изменения в п. 2.1. Договора, дополнив п. 2.1.1. следующего содержания: "2.1.1. Подрядчик производит предварительную оплату в размере 8 996 396,13 руб., в т.ч. НДС-1 169531,49 руб., от стоимости всего объема Работ, указанной в п. 2.1. Договора. Оставшуюся часть стоимости Работ Подрядчик оплачивает в порядке, предусмотренном п. 2.5. Договора".

Согласно п. 1 Дополнительного соглашения N 3 от 01.03.2018 к договору стороны договорились п.2.1, читать в следующей редакции: "2.1. Стоимость работ составляет 37 081 936,88 руб., НДС-18 % - 5 656 566 рублей 65 копеек. Цена договора является твердой и определяется на весь срок исполнения договора за исключением случаев, предусмотренных п. 2.3. раздела 2 договора. п. 2.1.1 читать в следующей редакции: Подрядчик производит предварительную оплату в размере 20 163 496,34 руб., в т.ч. НДС3 075 787,58 руб., от стоимости всего объема Работ, указанной в п. 2.1. Договора. Оставшуюся часть стоимости Работ Подрядчик оплачивает в порядке, предусмотренном п. 2.5. Договора".

В счет оплаты аванса ответчиком на счет истца перечислено 12 929 295,92 руб. по платёжным поручениям от 10.07.2017 N 1279, от 13.10.2017 N 2125, от 07.03.2018 N 500, от 28.04.2018 N 983, от 25.05.2018 N 1311.

Во исполнение условий договора в период с 29.11.2017 по 09.08.2018 истцом выполнены, а ответчиком приняты без замечаний и возражений работы на общую сумму 23 066 932,59 руб., что подтверждается актами о приемке выполненных работ (форма КС2), справками КС-3, исполнительной документацией.

Как указывает истец, на стороне ответчика образовалась задолженность в сумме 10 137 636,67 руб. в результате неоплаты аванса в полном размере и неоплаты работ, выполненных в период с 29.11.2017 по 09.08.2018.

На сумму задолженности начислена неустойка в общей сумме 81 608,79 руб.

Истцом в адрес ответчика направлена претензия с требованием о погашении задолженности.

Данная претензия оставлена без ответа и финансового удовлетворения.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения общества с ограниченной ответственностью "Фирма Донтелеком" в суд с иском с требованием о взыскании задолженности и пени.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Правоотношения сторон в рамках указанного договора, подлежат регулированию в соответствии с положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Доказательством сдачи подрядчиком результата работ и приемки его заказчиком является акт или иной документ, удостоверяющий приемку выполненных работ (п. 2 ст. 720 ГК РФ).

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами.

В соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (ст. 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с нормами ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика задолженности по договору N 5СП от 13.07.2017 в размере 10 137 636,67 руб., которая подтверждается представленными в материалы дела доказательствами (актами КС-2, справками КС-3, исполнительной документацией), ответчиком не оспаривается.

В период с 29.11.2017 по 09.08.2018 сторонами подписаны акты КС-2 N N 1-34, а также справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 1 от 29.11.2017 на сумму 2 360 563,52 руб., N 2 от 23.01.2018 на сумму 4 177 446,75 руб., N 3 от 28.02.2018 на сумму 5 839 007,30 руб., N 4 от 28.03.2018 на сумму 452 278,35 руб., N 5 от 04.05.2018 на сумму 1 100 325,49 рублей, N 6 от 13.06.2018 на сумму 2 792 413,52 руб., N 7 от 29.06.2018 на сумму 1 461 282,87 руб., N 8 от 09.08.2018 на сумму 4 883 614, 79 руб., на общую сумму 23066932,59 руб.

Документы подписаны сторонами без замечаний и возражений.

Ответчиком на счет истца перечислено 12 929 295,92 руб.

Факт надлежащего исполнения со стороны ответчика принятых на себя в рамках спорного договора N 5СП от 13.07.2017 обязательств в части оплаты работ материалы дела не содержат.

В соответствии с пунктом 3.1. статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что требования истца в части взыскания с ответчика задолженности по оплате выполненных работ в размере 10 137 636,67 руб. подлежат удовлетворению.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика пени в размере 81608,79 руб.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

Согласно статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

По условиям п. 2.1.1. (в редакции дополнительного соглашения N 3 от 01.03.2018) подрядчик производит предварительную оплату в размере 20 163 496,34 руб., в т.ч. НДС - 3 075 787,58 руб., от стоимости всего объема работ, указанной в п. 2.1. договора.

Оставшуюся часть стоимости работ подрядчик оплачивает в порядке, предусмотренном п. 2.5. договора.

Согласно п. 2.5. договора, расчет с субподрядчиком за фактически выполненные работы производится в течение 45 рабочих дней, на основании справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), составленной в соответствии с актами о приемке выполненных работ (форма КС-2), накопительной ведомости (форма КС-6), подписанных подрядчиком, а также представленных субподрядчиком счета, счета-фактуры (при необходимости), исполнительной документации.

Расчет суммы пени произведен истцом с учетом пункта 7.4 договора, согласно которому в случае просрочки исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных договором, Субподрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается договором в размере 1/300 действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка РФ от не уплаченной в срок суммы.

В силу п.2.5. договора оплата должна быть произведена в течение 45 рабочих дней с даты подписания справки о стоимости выполненных работ.

Согласно расчету истца:

- по справке о стоимости выполненных работ и затрат N 5 от 04.05.2018 период просрочки с 11.07.2018 по 12.09.2018, размер пени - 15471,70 руб.

- по справке о стоимости выполненных работ и затрат N 6 от 13.06.2018 период просрочки с 29.08.2018 по 12.09.2018, размер пени - 10797,33 руб.;

- по справке о стоимости выполненных работ и затрат N 7 от 29.06.2018 период просрочки с 31.08.2018 по 12.09.2018, размер пени - 4590,86 руб.

- по справке о стоимости выполненных работ и затрат N 8 от 09.08.2018 период просрочки с 12.10.2018 по 23.11.2018, размер пени 50748,90 руб.

Расчет проверен судом и признан неверным.

При расчете неустойки должна применяться ставка рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующая на момент вынесения решения, поскольку данный механизм расчета неустойки позволит обеспечить правовую определенность в отношениях сторон на момент разрешения спора в суде.

Ставка рефинансирования составляет 7,75%.

Кроме того, по справке о стоимости выполненных работ и затрат N 6 от 13.06.2018 и по справке о стоимости выполненных работ и затрат N 7 от 29.06.2018 неверно определен период просрочки.

По справке о стоимости выполненных работ и затрат N 6 от 13.06.2018 работы подлежали оплате в срок до 15.08.2018. Соответственно, верным является период просрочки с 16.08.2018 по 12.09.2018.

По справке о стоимости выполненных работ и затрат N 7 от 29.06.2018 работы подлежали оплате в срок до 31.08.2018. Соответственно, верным является период просрочки с 01.09.2018 по 12.09.2018.

Таким образом, расчет неустойки выгладит следующим образом.

- по справке о стоимости выполненных работ и затрат N 5 от 04.05.2018 период просрочки с 11.07.2018 по 12.09.2018, размер пени - 18373,91 руб.

- по справке о стоимости выполненных работ и затрат N 6 от 13.06.2018 период просрочки с 29.08.2018 по 12.09.2018, размер пени - 11541,97 руб.;

- по справке о стоимости выполненных работ и затрат N 7 от 29.06.2018 период просрочки с 31.08.2018 по 12.09.2018, размер пени - 4529,97 руб.

- по справке о стоимости выполненных работ и затрат N 8 от 09.08.2018 период просрочки с 12.10.2018 по 23.11.2018, размер пени 54248,82 руб.

Поскольку суд не может выходить за пределы заявленных требований о взыскании неустойки по справкам N 5 от 04.05.2018, N 6 от 13.06.2018, N 8 от 09.08.2018 взыскана неустойка по данным справкам в заявленном истцом размере.

В отношении справки о стоимости выполненных работ и затрат N 7 от 29.06.2018 по расчету суда неустойка за период с 01.08.2018 по 12.09.2018 на сумму задолженности 1461282,87 руб. составляет 4529,97 руб.

Таким образом, общая сумма неустойки равна 81 547,90 руб.

Ответчиком было заявлено ходатайство о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно пункту 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктами 73, 74 названного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 Гражданского кодекса Российской Федерации) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) (пункт 75 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7).

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации) (пункт 77 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7).

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Стороны являются коммерческими организациями и наряду с другими участниками гражданского оборота несут коммерческие риски при осуществлении предпринимательской деятельности, направленной на систематическое получение прибыли (статья 2 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Стороны свободны в определении условий договора в силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, и ответчик, заключая договор, был осведомлен о размере ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства.

Какого-либо спора или разногласий по условию о размере неустойки, либо оснований применения неустойки у сторон при заключении договора не имелось.

При заключении договора стороны должны был осознавать возможность наступления последствий в виде применения меры гражданско-правовой ответственности за ненадлежащее исполнение или неисполнение обязательств.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела. Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

Доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, сторонами не представлено (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Доказательств того, то взыскиваемая неустойка может привести к получению другой стороной необоснованной выгоды, также не представлено.

Судом отмечено, что неустойка в размере 1/300 ставки рефинансирования от суммы неисполненного обязательства является обычно применяемой в гражданских правоотношениях и не может свидетельствовать о чрезмерности санкции.

На основании изложенного, требования истца о взыскании неустойки удовлетворены частично в размере 81547,90 руб.

Возражая против иска, ответчик ссылается на п. 2.7. договора, предусматривающий право подрядчика (ответчика) на удержание денежных средств в счет оплаты работ по договору.

Согласно п. 2.7. договора, подрядчик вправе удержать оплату по договору или ее часть, если у субподрядчика имеется неисполненное денежное обязательство перед подрядчиком, которое возникло ранее или в период действия договора, в том числе, в счет оплаты денежных обязательств.

В соответствии со статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

В подтверждение правомерности зачета подрядчик должен доказать факт возникновения у субподрядчика, денежного обязательства перед подрядчиком, которое свидетельствует о наличии задолженности.

Спорный договор субподряда не устанавливает положений, с учетом которых на стороне субподрядчика возникает денежное обязательство перед подрядчиком.

Какие-либо доказательства, подтверждающие наличие на стороне субподрядчика прав, имеющих денежное выражение, в материалы дела не представлены.

Исходя из буквального толкования положений п. 2.7. договора суд пришел к выводу о том, что право ответчика на удержание оплаты по договору обусловлено возникновением на стороне истца (субподрядчика) неисполненного денежного обязательства, то есть определяющим фактором является момент возникновения денежного обязательства.

Само по себе указание на событие, свидетельствующее о нарушении срока выполнения работ по договору субподряда, не влечет возникновение денежного обязательства на стороне субподрядчика, который, в свою очередь, оспаривает факт просрочки выполнения работ.

В силу условий спорного договора на стороне истца имеется обязанность выполнить работы в определённый договором срок. Соответственно, в рассматриваемом случае обязанность истца по возмещению неустойки в виде определённой суммы, то есть денежное обязательство, возникает на его стороне в случае ее признания или присуждения.

Поскольку ответчиком не представлены доказательства возникновения на стороне истца денежного обязательства, оснований для удержания денежных средств в счет оплаты работ по договору не имеется.

На основании изложенного, с открытого акционерного общества "Дорожное ремонтно-строительное управление" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Фирма Донтелеком" взыскано 10 137 636,67 руб. задолженности и 81547,90 руб. пени.

В удовлетворении остальной части требований судом отказано.

В части довода жалобы о необоснованном возвращении встречного иска апелляционный суд отмечает следующее.

Суд первой инстанции правомерно не принял встречное исковое заявление, указав на то, что в настоящем случае рассмотрение встречного иска не будет способствовать более быстрому рассмотрению дела, а приведет к усложнению и затягиванию процесса по первоначально заявленным требованиям, поскольку рассмотрение встречного иска (с учетом предмета требований и основания иска) повлечет за собой необходимость исследования большего количества доказательств, а также в связи с тем, что он подан в отсутствие доказательств соблюдения досудебного порядка предъявления иска.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что встречное исковое заявление подано в последнем судебном заседании. На протяжении более трех месяцев (с октября 2018 года) рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчик не предпринимал мер к предъявлению встречного иска, при этом не привел доводов о невозможности осуществления указанного действия до последнего судебного заседания.

Такое процессуальное поведение не направлено на своевременное рассмотрение иска, влечет затягивание судебного разбирательства и усложняет процесс.

Возврат арбитражным судом встречного искового заявления не препятствует повторному обращению с этим требованием в арбитражный суд в самостоятельном общем порядке после устранения обстоятельств, послуживших основанием для его возвращения.

С учетом изложенного, апелляционный суд не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании вышеуказанного, суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.02.2019 по делу N А53-34460/2018 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

Ю.И. Баранова О.А. Еремина