Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2019 г. N 09АП-22204/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 23 сентября 2019 г. N Ф05-15290/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

24 мая 2019 г.

Дело N А40-58511/18

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 мая 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

Судей: Кузнецовой Е.Е., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ТЕХМОНТАЖЭНЕРГО" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2019 г. по делу N А40-58511/18, принятое судьей А.Г. Китовой (97-279),

по иску ГКУ города Москвы "СОЦЭНЕРГО ДЕПАРТАМЕНТА ЗДРАВООХРАНЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ" (ОГРН 1027700149267)

к ООО "ТЕХМОНТАЖЭНЕРГО" (ОГРН 5167746266430)

о взыскании 25 987 419 руб. 95 коп.,

по встречному иску о взыскании задолженности в размере 6 243 118 руб. 52 коп.

при участии:

от истца: Хрущалев М.Д. по доверенности от 04.02.2019,

от ответчика: Амбарцумов А.Е. по доверенности от 01.05.2018,

УСТАНОВИЛ:

ГКУ "СОЦЭНЕРГО" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы к ООО "ТЕХМОНТАЖЭНЕРГО" (далее - ответчик) с исковым заявлением о взыскании неосновательного обогащения в размере 25 987 419 руб. 95 коп., вытекающие из государственного контракта N 066-КРМ от 30.12.2016 г.

Протокольным определением от 26.06.2018 г. суд принял к производству встречный иск о взыскании задолженности в размере 6 243 118 руб. 52 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2019 г. по делу N А40-58511/18 иск удовлетворен в части, с ответчика взыскан долг в размере 12 237 021 руб. 82 коп., расходы на оплату экспертизы в размере 141 264 руб. 74 коп., в остальной части иска отказал, во встречном иске отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшийся по делу судебный акт отменить в удовлетворении требований истца отказать в полном объёме.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав возражения представителей истца и ответчиков, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст.270 АПК РФ, для отмены решения от 28.02.2019 и удовлетворения жалобы.

Как усматривается из материалов судебного дела, между заказчиком и подрядчиком заключен государственный контракт N 066-КРМ от 30.12.2016 г. (далее контракт), согласно которому подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по реализации комплексной программы по энергосбережению и поддержанию ресурсоснабжения и обеспечению полноценного и бесперебойного функционирования объекта по адресу: г. Москва, ул. 2-я Миусская, д. 1/10, стр. 1, стр. 2 (капитальный ремонт) в объеме, установленном в Техническом задании (приложение N 1 к контракту), а заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом.

Исходя из п. 4 технического задания, ответчик принял на себя обязательства по выполнению работ, предусмотренных проектно-сметной документацией, в соответствии с требованиями действующего законодательства, в частности, капитального ремонта систем жизнеобеспечения здания, в том числе: сетей водоснабжения и водоотведения, теплоснабжения, систем вентиляции и кондиционирования, электрооборудования и освещения, молниезащита и заземление, систем оповещения и управления эвакуацией людей при пожаре, системы охранного телевидения, системы контроля управления доступа в здание, систем автоматической пожарной сигнализации, структурированные кабельные сети, архитектурные и конструктивные решения при капитальном ремонте в административном здании.

Цена контракта составляет 25 987 419 руб. 95 коп.

В соответствии с п.п. 7.1., 11.1., 11.2, 11.3 технического задания ответчик обязался выполнять работы в сроки, предусмотренные графиком производства работ.

Срок выполнения ответчиком всего комплекса работ, предусмотренный п. 3.1. контракта и и п. 10.1 технического задания до 31.03.2017 г.

Согласно п. 4.1. контракта, после завершения выполнения работ/этапа выполнения работ, не позднее 5 числа месяца, следующего за отчетным, предусмотренных контрактом, подрядчик письменно уведомляет заказчика о факте завершения выполненных работ. Не позднее рабочего дня следующего за днем получения заказчиком уведомления подрядчик представляет заказчику комплект отчетной документации, предусмотренной техническим заданием, и акт сдачи-приемки выполненных работ, подписанный подрядчиком, в 2 экземплярах.

Истец основывает свои требования на том, что работы по контракту не выполнены надлежащим образом, несмотря на подписание между сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ N 1 от 31.01.2017 г.

Более того, в соответствии с положениями контракта (приложение N 2 к контракту), по окончании выполнения всего объема работ по нему, сторонами должен быть подписан итоговый акт сдачи-приемки работ по контракту, который между сторонами не подписывался.

Согласно п. 4.3. контракта, для проверки результатов работ, выполненных подрядчиком, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации.

Руководствуясь указанными положениями контракта, заказчиком составлен акт осмотра и выявления фактов ненадлежащего исполнения (неисполнения) условий контракта от 04.09.2017 г.

В выводах указанного акта отражено, что:

* системы оповещения и управления эвакуацией людей при пожаре не работают;

* не предъявлена работа систем вентиляции и кондиционирования;

* имеются замечания к качеству общестроительных работ;

* имеются факты отклонения от проектной документации;

* исполнительная документация в полном объеме не представлена. Повторным актом от 14.02.2018 г. со стороны подрядчика выявлены факты

ненадлежащего исполнения работ на объекте и в связи с отсутствием исполнительной документации не представляется возможным проведение приемочной комиссии для ввода объекта в эксплуатацию.

Таким образом, как указывает истец в результате незаконных и необоснованных действий (бездействий) ответчика заказчику, являющемуся Государственным казенным учреждением города Москвы, причинен значительный ущерб, так как неисполнение ответчиком своих обязательств по контракту, привело к тому, что объект не использовался, не используется и не может быть использован.

Вместе с тем, бюджетные денежные средства, подлежащие уплате за работы по контракту, которые так и остались на настоящий момент не выполненными надлежащим образом, ответчик получил в полном объеме, а именно, в размере 25 987 419 руб. 95 коп., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями N 15 от 19.01.2017 г. и N 667 от 07.06.2017 г.

Вышеуказанное обстоятельство послужило основанием для обращения истца в суд с требованием к ответчику о взыскании неосновательного обогащения.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 22.08.2018 г., судом назначена строительно-техническая экспертиза, выполнение которой поручено ООО "Центр Экспертизы и Оценки", экспертам Кизирову Дмитрию Александровичу, Королеву Леониду Васильевичу.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли объем фактически выполненных работ ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ТЕХМОНТАЖЭНЕРГО" объему работ, предусмотренному государственным контрактом N 066-КРМ от 30.12.2016 г., техническим заданием, проектно-сметной документацией?

2. В случае, если объем выполненных ООО "ТЕХМОНТАЖЭНЕРГО" работ не соответствует объему работ, предусмотренному государственным контрактом N 066- КРМ от 30.12.2016 г., то определить стоимость выполненных работ.

3. Соответствует ли качество фактически выполненных работ ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ТЕХМОНТАЖЭНЕРГО" по государственному контракту N 066-КРМ от 30.12.2016 г. условиям и требованиям государственного контракта N 066-КРМ от 30.12.2016 г., действующему законодательству, нормам, правилам, стандартам?

4. В случае, если качество выполненных ООО "ТЕХМОНТАЖЭНЕРГО" работ по государственному контракту N 066-КРМ от 30.12.2016 г. является ненадлежащим, определить пригодность результата работ для предусмотренного в договоре использования по назначению.

5. В случае, если качество выполненных ООО "ТЕХМОНТАЖЭНЕРГО" работ по государственному контракту N 066-КРМ от 30.12.2016 г. является ненадлежащим, определить виды работ и стоимость устранения выявленных недостатков.

Согласно представленному экспертному заключению N 02-08/18 от 09.11.2018 г. эксперты пришли к следующим выводам.

По вопросу 1 эксперты указали, что объем фактически выполненных работ подрядчиком не соответствует объему работ, предусмотренному государственным контрактом N 066-КРМ от 30.12.2016 г., техническим заданием, проектно-сметной документацией.

По вопросу 2 эксперты указали, что стоимость работ, выполненных подрядчиком по государственному контракту N 066-КРМ от 30.12.2016 г., составляет 15 108 569 руб. 12 коп.

По вопросу 3 эксперты указали, что качество фактически выполненные работы ООО "ТЕХМОНТАЖЭНЕРГО" по государственному контракту N 066-КРМ от 30.12.2016 г. условиям и требованиям государственного контракта N 066-КРМ от 30.12.2016 г., действующему законодательству, нормам, правилам, стандартам не соответствует в части следующего вида и объема работ:

1. Железобетонное монолитное перекрытие первого этажа в осях 3-4/В-Г. имеет трещину длинной около 3 метров, шириной раскрытия 0,8-1,2 мм. и глубиной 104-146 мм, снижающую эксплуатационные характеристики конструкции.

Проведенными расчетами по предельной составляющей II группы установлено, что железобетонная монолитная плита не пригодна к нормальной эксплуатации.

2. Утепление перекрытий второго этажа плитами из минеральной ваты выполнено с нарушением требований СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия" актуализированная редакция СП 71.13330.2017.

3. Железобетонная монолитная лестница выполнена с существенными отклонениями от проекта.

4. Трубопровод системы отопления выполнен в нарушении требований проектной документации из нержавеющей стали. Должен был быть выполнен из оцинкованной стали.

По вопросу 4 эксперты указали, что выполненные ненадлежащим образом работы по устройству железобетонной монолитной лестницы, трубопроводы системы отопления пригодны для предусмотренного в договоре использования по назначению, поскольку не влияют на безопасность объекта и не угрожают жизни и здоровью людей.

Выполненные ненадлежащим образом работы по устройству теплоизоляции перекрытия, устройство монолитной железобетонной плиты перекрытия первого этажа в осях 3-4/Г-В не пригодны для использования по назначению.

Монолитная железобетонная плита перекрытия первого этажа в осях 3-4/Г-В находится в ограниченно-работоспособном состоянии и может угрожать жизни и здоровью людей.

Теплоизоляция перекрытия второго этажа выполнена с грубыми нарушениями СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия" актуализированная редакция СП 71.13330.2017, и не выполняет своего основного прямого назначения -обеспечение энергосбережения здания, что является грубым нарушением требований Свода правил СП 50.13330.2012 "СНиП 23-02-2003. Тепловая защита зданий".

По вопросу 5 эксперты указали, что виды и стоимость устранения выявленных недостатков составляют 784 045 руб. 36 коп.

Экспертное заключение, представленное в материалы дела, оценено судом по правилам статьи 71 АПК РФ наравне с другими доказательствами по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 55 АПК РФ экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

В соответствии со ст. 86 АПК РФ экспертное заключение должно отражать содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценку результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

Суд считает, что представленное заключение является надлежащим доказательством по делу, соответствующим всем требования заключения по проведению экспертизы, предъявляемым ст. 83 АПК РФ, специальными нормами и соответствует требованиям действующего законодательства Российской Федерации.

Истец представил письменные пояснения по иску с учетом экспертного заключения, в котором указывает, что выводы экспертов подтверждают обоснованность требований истца. Вместе с тем, указывает, что экспертами не правильно составлен расчет, поскольку эксперт завышает суммы выполненных работ, в среднем, на 3,8 %, поскольку суммы работ были взяты им не из форм КС-2, а из смет проектной документации, поэтому не была учтена ставка тендерного снижения стоимости контракта с 26 118 010 руб. 00 коп. до итоговой суммы 25 987 419 руб. 95 коп., в следствии чего, действительная сумма выполненных работ должна составлять 14 534 443 руб. 49 коп.

Суд соглашается с данным доводом истца.

Ответчик также представил отзыв на иск с учетом экспертного заключения, в котором возражал против удовлетворения первоначального иска, поддерживал удовлетворение встречного иска, указывая, что большая часть отступлений от проектной документации не повлекла ухудшения качества результата работ, а в некоторой части улучшила его. Также указывает, что последствием недостатков в результате строительных работ является возникновение обязанности устранить их за свой счет, а не возврат полученных по договору средств. Указывает, что заказчик передал всю исполнительную документацию, что подтверждается письмом, принятое истцом 20.12.2017 г. Кроме того, возражает против определённых выводов экспертного заключения.

Согласно п. 5.4.1. и 5.4.2. контракта, подрядчик обязался своевременно и надлежащим образом выполнить работы и представить истцу отчетную документацию по итогам исполнения контракта; обеспечивать соответствие результатов работ требованиям качества, безопасности жизни и здоровья, а также иным требованиям сертификации, безопасности, лицензирования, установленным действующим законодательством Российской Федерации.

Исходя из материалов дела, а также представленных доказательств, судом установлено ненадлежащее исполнение ответчиком принятых на себя обязательств по контракту.

Вместе с тем, как уже указано, заказчик оплатил невыполненные ответчиком работы по контракту в полном объеме.

Согласно требованиям ч. 3 ст. 425 ГК РФ, законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору.

Исходя из изложенного в п. п. 12.1., 12.2. контакта, срок его действия истек 31.05.2017 г. Истечение срока действия Контракта влечет прекращение обязательств по контракту.

Статьей 307 ГК РФ установлено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе.

В соответствии со статьёй 401 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В соответствии со ст. ст. 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и с требованиями закона, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иным обычно предъявляемым требованиям. Односторонний отказ от обязательств не допускается.

Кроме того, в силу п. 2 ст. 720 ГК РФ, а также п. 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 января 2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", подписание заказчиком акта о приемке выполненных работ не лишает его права представлять подрядчику возражения по объему и стоимости работ.

Как следует из положений ст. ст. 702, 711, 758, 762 ГК РФ, основанием возникновения у заказчика обязанности оплатить работы, является факт их надлежащего выполнения подрядчиком и передачи результатов заказчику.

В соответствии со ст. 1102 Гражданского кодекса РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Таким образом, для возникновения обязательств из неосновательного обогащения необходимы приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, отсутствие правового основания такого сбережения или приобретения, отсутствие обстоятельств, предусмотренных ст. 1109 Гражданского кодекса РФ.

При этом случаи возникновения неосновательного обогащения могут быть различными: требование о возврате ранее исполненного при расторжении договора, требование о возврате ошибочно исполненного по договору, требование о возврате предоставленного при незаключенности договора, требование о возврате ошибочно перечисленных денежных средств при отсутствии каких-либо отношений между сторонами и т.п.

В силу ч.1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, с учетом выводов эксперта о том, что виды и стоимость устранения выявленных недостатков составляют 784 045 руб. 36 коп. и с учетом того, что сам истец указывает, что действительная сумма выполненных работ должна составлять 14 534 443 руб. 49 коп., суд частично удовлетворяет требования истца в размере 12 237 021 руб. 82 коп.

Суд отклоняет довод ответчика о том, что большая часть отступлений от проектной документации не повлекла ухудшения качества результата работ, а в некоторой части улучшила его, по следующим основаниям. Исходя из устных пояснений сторон в судебном заседании 22.01.2019 г. о том, что действительно трубы из нержавеющей стали лучше, чем стальные оцинкованные трубы, вместе с тем, специально были определены стальные оцинкованные трубы, в связи с определенным химическом составе воды. Таким образом, на указанном объекте должны был быть установленные определенные сторонами виды труб.

Также суд отклоняет довод ответчика о том, что последствия недостатков в результате строительных работ является возникновение обязанности устранить их за свой счет, а не возврат полученных по договору средств, поскольку генеральный директор ответчика отказался от устранения недостатков по гарантийным основаниям, в связи с отказом от подписания акта выявленных недостатков. Кроме того, суд учитывает тот факт, что ответчиком не предприняты меры по устранению выявленных нарушений за свой счет, обратного суду в материалы дела не представлено.

Кроме того, суд не принимает во внимание письмо, подтверждающее получение заказчиком всей исполнительной документации 20.12.2017 г., поскольку не представляется возможным установить, какие именно документы были переданы истцу по реестрам 1,2,3,4,5,6.

С учетом того, что ответчиком выполнены работы ненадлежащим образом, суд отказывает истцу по встречному иску в удовлетворении встречного иска в полном объеме, с учетом п. 9.4. контракта, в котором указано, что обеспечение исполнения контракта распространяется на случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по контракту.

Кроме того, суд учитывает тот факт, то частично истец возвратил ответчику обеспечительный платеж.

По мнению Ответчика, отсутствие неоспоримо доказанной причинно-следственной связи между образованием трещины в монолитной плите и его действиями не позволяет делать вывод об ответственности подрядчика. Между тем, в материалы дела приложены и исследованы судом следующие доказательства и факты:

В соответствии с п. 2 ст. 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Последний считается виновным до тех пор, пока он не докажет свою невиновность. Бремя доказывания отсутствия вины отнесено к Ответчику. При этом им не приведено расчёта или иного проверяемого способа оценки даже вероятностной возможности образования дефекта бетонного перекрытия по иным причинам, кроме ненадлежащего выполнения работ.

Бетонное перекрытие, которое находится в аварийно-опасном состоянии, было возведено подрядчиком в рамках Контракта (Исполнительная смета N 10, строка 26 "Устройство перекрытий безбалочных толщиной до 200 мм на высоте от опорной площади до 6 м."). Оно же рассчитано экспертами к демонтажу и замене (стр. 45-46 Экспертизы). Иных элементов здания, которые имели бы подобный недостаток, при обследовании экспертами не обнаружено. Соответственно, остальные перекрытия имеют надлежащие конструктивные запасы прочности, позволяющие использовать их по назначению. Факт образования нарушения целостности перекрытия, выполненного подрядчиком, и в отсутствие доказательств иного происхождения такого дефекта, указывает на связь действий Ответчика с наступившим негативным результатом.

Вопрос о причинах образования дефекта перекрытия был заявлен в ходатайстве суду о перечне вопросов эксперту, но вопрос был отклонен судом. Таким образом, суд, по мнению Ответчика, уклонился от установления обстоятельств по делу. При этом определение о назначении экспертизы Ответчиком не обжаловано. Пункт 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" определяет, что АПК РФ не относит определение о назначении экспертизы к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с частью 1 статьи 188 АПК РФ. Поэтому по общему правилу возражения по поводу назначения экспертизы могут быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (часть 2 статьи 188 Кодекса). Принимая во внимание, что определение с тем перечнем вопросов, который в итоговой редакции был определен судом, не обжаловано, Ответчик не оспаривает законность Определения от 22 августа 2018 г., в связи с чем ссылки на отказ суда от включения в перечень вопросов предложенную Ответчиком редакцию вопроса о причине дефекта необоснованы.

В числе возражений Ответчик заявляет, что недостатки устройства кровельного перекрытия не могут быть однозначно отнесены к ответственности подрядчика, так как в представленных в дело актах осмотра и экспертизы замечаний к кровле не заявлено, более того, на подрядчика по Контракту не возлагалась обязанность по монтажу кровли, а вызов Ответчика на осмотр Истцом был заявлен именно по факту протечки кровли.

Истец с данным возражением не согласен: замечания к кровле в актах осмотра и экспертизы были указаны в Акте осмотра и выявления фактов ненадлежащего исполнения от 14.02.2018 г. То, что при проведении осмотра и экспертизы от 14.09.2017 г. Истцом не были выявлены дефекты кровельного полотна, объясняется отсутствием на дату осмотра необходимых условий для проявления дефектов. Нарушения в устройстве изоляции и отопления стали видны в зимний период, когда с падением температуры на чердаке здания было включено отопление. Из-за неправильно устроенной изоляции система отопления чердачных помещения образовывала избыточно насыщенной влагой пар, что вело к образованию конденсата на всех поверхностях помещения и растапливала снег непосредственно на кровле. Образующаяся влага со временем накопилась в достаточном количестве, чтобы протечь на внутренние этажи.

Приведенные Ответчиком аргументы не доказывают утрату заказчиком исполнительной документации и неправильность выводов суда. Актом осмотра от 04.09.2017 г. приведены замечания к исполнительной документации, в общем количестве 66 замечаний, которых указано на отсутствие - 40. Оставшиеся документы содержат отметки о недостатках, ошибках или неточностях.

В Акте осмотра от 14.02.2018 г. обоснованно сделана отметка о непредоставлении документации в полном объеме т.к. недостающая исполнительная документация не была передана, а имевшая недостатки - не была предоставлена в корректном исполнении.

В части письма от 20.12.2017 г. суд дал надлежащую оценку его доказательственной силе, изложив (стр. 7 Решения), что суд не принимает во внимание письмо, подтверждающее получение заказчиком всей исполнительной документации 20,12.2017 г., поскольку не представляется возможным установить, какие именно документы были переданы истцу по реестрам 1,2,3,4,5,6.

На основании п. 3 Ст.723 ГК РФ в случае если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков. Судом (стр. 7 Решения) установлено, что генеральный директор Ответчика отказался от устранения недостатков, по гарантийным основаниям, в связи с отказом от подписания акта выявленных недостатков. Уклонение Ответчика от исполнения гарантийных обязательств по Контракту образовало на стороне Истца право отказаться от исполнения Контракта. Так как норма ст. 723 ГК РФ регулирует порядок действий, направленных на приемку результатов работ до произведения оплаты, а в настоящем споре к моменту направления досудебной претензии средства были перечислены подрядчику, то заказчик обратился с требованием о взыскании неосновательного обогащения за вычетом фактически выполненного. Таким образом, в сумму взыскания были включены любые работы, выполненные с недостатками, от исправления которых Ответчик отказался.

Согласно п.2 ст.9 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции Ответчиком были заявлены в материалы дела следующие документы, отражающие позицию подрядчика по делу:

* встречное исковое заявление

* ходатайство о привлечении к участию в деле третьего лица;

* ходатайство о вызове свидетеля;

* ходатайство об определении вопросов при назначении экспертизы;

* ходатайство об обеспечении допуска представителей для проведения экспертизы;

* ходатайство о вызове эксперта;

* объяснения по делу с учетом экспертизы.

Ни в одном из указанных документов нет требований и заявлений, связанных с дополнительными работами, соответственно, замечания на Решение в этой части не имеют оснований.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2019 г по делу N А40-58511/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина