Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2019 г. N 05АП-2424/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 6 августа 2019 г. N Ф03-3219/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

27 мая 2019 г.

Дело N А59-8659/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 мая 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей А.В. Гончаровой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Т. Васильевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области,

апелляционное производство N 05АП-2424/2019

на решение от 15.03.2019

судьи Е.М. Александровской

по делу N А59-8659/2018 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строй-Бетон" (ОГРН 1086501004281, ИНН 6501195104)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378)

о признании незаконным решения от 08.10.2018 по делу N 08-Р19/2018 в части признания ненадлежащей рекламы общества с ограниченной ответственностью "Строй-Бетон", размещаемой на сайте https://sakhalin.info, предписания от 08.10.2018 по делу N 08-Р19/2018,

при участии:

извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строй-Бетон" (далее - общество, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 08.10.2018 по делу N 08-Р19/2018 в части признания ненадлежащей рекламы ООО "Строй-Бетон", размещаемой на сайте https://sakhalin.info, предписания от 08.10.2018 по делу N 08-Р19/2018.

Одновременно к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Сах.ком".

Решением суда от 15.03.2019 заявленные требования удовлетворены.

Управление, не согласившись с принятым решением, подало апелляционную жалобу и просит его отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В доводах жалобы указывает на то, что пунктом 20 Правил продажи товаров дистанционным способом, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 28.09.2007 N 612 предусмотрено два различных момента заключения договора: с момента выдачи чека и с момента получения продавцом сообщения покупателя. Из указанной нормы следует, что момент заключения договора розничной купли-продажи при дистанционном способе продажи товара не ставится в зависимость от момента оплаты товара и выдачи чека, а определяется моментом сообщения покупателем продавцу своего намерения приобрести товар. Исходя из информации, размещенной на интернет-странице www.betom65.ru, Управление пришло к выводу о том, что решение о совершении покупки и выборе конкретного товара из представленного ассортимента покупатель принимает до оформления заказа, его доставки и оплаты. Именно заполнение вышеуказанной формы на указанном сайте подтверждает возможность дистанционно заключить договор купли-продажи посредством сообщения продавцу намерения приобрести товар.

Извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились. От общества поступил письменный отзыв, согласно которому считает решение суда законным и обоснованным.

В соответствии с частью 5 статьи 156, статьей 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Согласно материалам дела, ООО "Строй-Бетон" зарегистрировано в качестве юридического лица 05.05.2008 Межрайонной ИФНС России N 1 по Сахалинской области за основным государственным регистрационным номером 1086501004281, при постановке на учет в налоговом органе присвоен ИНН 6501195104.

21.08.2018 в адрес Управления поступило обращение Табаченко И.В. по факту размещения на сайте wwvv.sakhalin.info рекламно-информационного баннера, следующего содержания: "Строй-Бетон, бетоны и растворы, доставка по югу Сахалина, услуги бетононассоса" с признаками нарушения статьи 8 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее также - Закон N38-ФЗ).

Проанализировав содержание распространяемой информации, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что указанная информация является рекламой, поскольку отвечает признакам публичности, адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания и формирования интереса к объекту рекламирования - товару, что способствует его продвижению на рынке.

Принимая во внимание положения пункта 2 Правил продажи товаров дистанционным способом, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.09.2007 N 612, антимонопольным органом установлено, что рассматриваемая реклама является рекламой товаров при дистанционном способе их продажи, поскольку в результате осмотра Интернет сайта www.beton65.ru, установлено, что рекламируемые товары можно заказать на данном сайте.

На основании установленных обстоятельств, Управлением сделан вывод о том, что обществом нарушены положения статьи 8 закона "О рекламе", согласно которой, при дистанционном способе продаже товаров, в рекламе указываются сведения о продавце.

Учитывая, отсутствие в рекламе сведений в отношении продавца, антимонопольный орган усмотрел нарушение обществом закона "О рекламе".

08.10.2018 Управлением принято решение по делу N 08-Р19/2018, согласно которому реклама ООО "Строй-Бетон", размещенная на сайте https://sakhalin.info, признана ненадлежащей и противоречащей требованиям статьи 8 ФЗ "О рекламе".

08.10.2018 обществу выдано предписание по делу N 08-Р19/2018, в котором указано на прекращение в срок до 29.10.2018 нарушения статьи 8 Закона N 38-ФЗ, а именно прекращении распространения рекламы при дистанционном способе продажи товаров в которой отсутствует информация о продавце товара (наименование, место нахождения, государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица).

Не согласившись с вынесенным решением в части признания ненадлежащей рекламы ООО "Строй-Бетон", размещаемой на сайте https://sakhalin.info и предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав доводы лица, участвующего в деле, проверив в порядке статей 266, 268, 270 АПК РФ, правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены либо изменения решения в связи со следующим.

Из части 2 статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным решения антимонопольного органа необходимо установить его несоответствие закону или иному нормативному правовому акту, нарушение этим решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту в соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ возлагается на государственный орган, должностное лицо.

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются Федеральным законом N 38-ФЗ от 13.03.2006 "О рекламе".

В статье 3 указанного Закона предусмотрено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В статье 5 Закона N 38-ФЗ установлены общие требования к рекламе, а именно: реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Требования к рекламе товаров при дистанционном способе их продажи содержит статья 8 Закона о рекламе, согласно которой в рекламе товаров при дистанционном способе их продажи должны быть указаны сведения о продавце таких товаров: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица; фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

Понятие продажи товара дистанционном способом содержится в пункте 2 Правил продажи товаров дистанционным способом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.09.2007 N 612, согласно которых продажа товаров дистанционным способом является продажей товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара, содержащимся в каталогах, проспектах, буклетах либо представленным на фотоснимках или с использованием сетей почтовой связи, сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", а также сетей связи для трансляции телеканалов и (или) радиоканалов, или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления покупателя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора.

В соответствии с пунктом 20 указанных Правил договор считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека либо иного документа, подтверждающего оплату товара, или с момента получения продавцом сообщения о намерении покупателя приобрести товар.

Таким образом, в случае, если для приобретения товара потребителю необходимо обратиться по месту осуществления деятельности продавца, и только после этого товар может быть вывезен самим потребителем или при помощи услуги по доставке, осуществляемой продавцом товара, такой способ продажи товара не является дистанционным.

По смыслу изложенного, дистанционный способ продажи товара имеет место при наличии в совокупности следующих условий: договор заключается на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара посредством каталогов, проспектов, буклетов, фотоснимков, средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и других), договор заключается на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора.

Судом установлено, что ООО "Строй-Бетон" является производителем товарного бетона, железо-бетонных изделий, тротуарной плитки, малых форм для благоустройства.

На сайте общества www.beton65.ru размещена информация о реализуемой продукции, а также контактная информация с адресами расположения офисов продаж, где возможно непосредственно ознакомится с образцами товара.

При этом вопреки выводам антимонопольного органа, приобрести продукцию через указанный сайт без обращения в офис ООО "Строй-Бетон" невозможно. На сайте не предусмотрена возможность произвести оплату через существующие электронные платежные системы.

Из пояснений общества следует, что покупатель, желающий приобрести товар, обращается в офис продаж общества, расположенный по адресу: г. Южно-Сахалинск, ул. Ударная, 4/7. Контактная информация с адресом офиса продаж и режимом работы также размещена на сайте общества www.beton65.ru.

В офисе продаж покупатель может ознакомиться с образцами реализуемой обществом продукции. После согласования с менеджером общества необходимого покупателю товара и его количества, покупателю предоставляется заказ покупателя, в котором указывается вид товара, количество и его стоимость. После этого покупатель предоставляет подписанный заказ в кассу офиса продаж и оплачивает товар. Покупателю выдаются квитанция к приходному кассовому ордеру, кассовый чек, два экземпляра товарной накладной. На складе продукции при предъявлении указанных документов покупателю выдается товар. При получении товара покупатель подписывает товарные накладные, один экземпляр остается в обществе, второй у покупателя.

Таким образом, в случае, если для приобретения товара потребителю необходимо обратиться по месту осуществления деятельности продавца, и только после этого товар может быть вывезен самим потребителем или при помощи услуги по доставке, осуществляемой продавцом товара, такой способ продажи товара не является дистанционным.

Наличие под наименованиями товаров кнопки "заказать", учитывая выше изложенные обстоятельства, не является достаточным основанием для утверждения о продаже обществом товара дистанционным способом.

Общество не отрицает, что при разработке сайта предполагало организовать возможность заказа товара через интернет-сайт без обращения покупателя в офис общества (для заключения договора, оплаты и получения товара), однако до настоящего времени такая возможность в полной мере не реализована, в связи с чем, потребитель не может заказать и приобрести товар посредством интернет-сайта путем оплаты непосредственно на сайте. Доказательств обратного, антимонопольный орган также не представил.

Изложенная правовая позиция суда подтверждается ответом ФАС России от 12.12.2018 N АК/101777/18, согласно которому в случае если для приобретения товара потребителю необходимо обратиться по месту осуществления деятельности продавца, и только после этого товар может быть вывезен самим потребителем или при помощи услуги по доставке, осуществляемой продавцом товара, такой способ продажи товара не является дистанционным. Аналогичная позиция содержится в определении Верховного Суда РФ от 19.01.2017 N 301-КГ16-19509.

Учитывая изложенное, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о необоснованности довода Управления о том, что в рассматриваемом случае имеет место дистанционный способ продажи обществом товара.

Формальный подход антимонопольного органа по рассмотрению дела по признакам нарушения законодательства о рекламе без проведения проверочных мероприятий, позволяющих достоверно, а не предположительно, установить возможность или невозможность приобретения товара дистанционным способом привел к вынесению неправомерного решения и нарушению прав и законных интересов ООО "Строй-Бетон".

При таких обстоятельствах, выводы УФАС по Сахалинской области в решении от 08.10.2018 по делу N 08-Р19/2018 о нарушении обществом статьи 8 Закона N 38-ФЗ не соответствует установленным по делу обстоятельствам и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, что в соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ является основанием для признания данного решения в указанной части незаконным.

Соответственно, выданное на основе данного решения предписание от 08.10.2018 по делу N 08-Р19/2018 о прекращении распространения рекламы при дистанционном способе продажи товаров в которой отсутствует информация о продавце товара (наименование, место нахождения, государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица), также является незаконным.

Иная позиция Управления основана на неверном толковании норм материального права и неверной оценке фактических обстоятельств дела.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины по заявлению правомерно отнесены на Управление.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 15.03.2019 по делу N А59-8659/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

А.В. Гончарова Е.Л. Сидорович