Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2019 г. N 09АП-24802/19

г. Москва

27 мая 2019 г.

Дело N А40-271711/18

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 мая 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Бодровой Е.В., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МАЯК",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.03.2019

по делу N А40-271711/18, принятое судьей Сорокиным В.П. (шифр судьи: 83-1564)

по иску общества с ограниченной ответственностью "ПСК "ТЕПЛО ЦЕНТР СТРОЙ" (ОГРН 1037739172118; ИНН 7727155923, адрес: 125167, город Москва, проспект Ленинградский, дом 37, корпус 3, э 3 пом V ком N 1)

к обществу с ограниченной ответственностью "МАЯК" (ОГРН 1185027000432; ИНН 5027260213, адрес: 140011, Московская обл, г Люберцы, ул Шоссейная, д 42, оф 5),

о взыскании,

при участии:

от истца: Молодцова Н.В. по доверенности от 09.01.2019,

от ответчика: Бутасов В.В. по доверенности от 26.11.2018,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ПСК "Тепло Центр Строй" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "МАЯК" о взыскании с ответчика в пользу истца неустойки по договору N 2/ПСК/2018 от 22.01.2018 за период с 30.05.2018 по 12.11.2018 в размере 3.796.176 руб. 88 коп. с учетом принятых судом первой инстанции уточнений требований в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.03.2019 иск удовлетворен в части, с ответчика взыскана неустойка в размере 1.138.853 руб. 06 коп., в остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 04.03.2019, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 04.03.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 22.01.2018 между ООО "ПСК "Тепло Центр Строй" (далее - подрядчик, истец) и ООО "МАЯК" (далее - субподрядчик, ответчик) был заключен договор N 2/ПСК/2018, согласно условиям которого, субподрядчик обязался выполнить и сдать подрядчику комплекс работ по строительству 3-х ПКЛ 20 кВ в коллекторе "Зюзино" по объекту "Электроснабжение РП 20кВ N22-1, N22-2 от ПС "Никулино" и ПС "Котловка". 2 этап" с выполнением видов и объёмов работ согласно Приложению N 1 (Расчет договорной цены) и Приложению N2 (Техническое задание) (далее - договор).

Согласно п. 2.1.1. договора ответчик обязуется выполнить весь комплекс работ, в объеме и в сроки, предусмотренные договором, техническим заданием, соответствующей разрешительной документацией, техническими регламентами, строительными нормами и правилами, стандартами, положениями и нормами действующего гражданского законодательства РФ.

Согласно п. 4.1. договора начало выполнения работ - 01.02.2018 (но не ранее момента получения допуска в коллектор) срок окончания выполнения работ -15.03.2018, таким образом, общий срок работ 43 календарных дня.

Как указывает истец, письмом N 06/16 от 16.04.2018 ответчику была передана исходно разрешительная документация, поскольку допуск в коллектор был получен им 16.04.2018, в связи с чем, срок выполнения работ продлился соразмерно на 43 календарных дня до 29.05.2018.

В то же время, как следует из материалов дела, работы по договору в полном объеме в настоящий момент ответчиком не выполнены и не сданы истцу.

Таким образом, подрядчиком допущена просрочка в выполнении работ. Период просрочки составляет 167 дней (с 30.05.2018 по 12.11.2018).

В связи с чем, истцом начислена неустойка в размере 3.796.176 руб. 88 коп.

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), была направлена в адрес ответчика 19.09.2018, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно п. 9.2. договора за несоблюдение сроков работ и сдачи результата подрядчику, подрядчик имеет право начислить и взыскать с субподрядчика пени в размере 1% от стоимости работ по договору за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств.

Истцом на основании пункта 9.2. договора начислена неустойка в общем размере 3.796.176 руб. 88 коп.

Согласно расчету истца сумма неустойки начислялась исходя из цены договора, указанной в приложении N 1 к договору, а именно - 2.273.159 руб. 81 коп.

В то же время, указанный расчет нельзя признать верным, поскольку, суд приходит к выводу, что поскольку истцом в рамках договора был уплачен ответчику лишь аванс в размере 681.947 руб. 94 коп. согласно платежному поручению N 1166 от 20.04.2018, следовательно, неустойка подлежит начислению на сумму 681.947 руб. 94 коп.

Суд также учитывает, что исходя из условий заключённого между сторонами договора, цена договора - 2.273.159 руб. 81 коп. не является твердой и окончательной, поскольку согласно абзацу 3 п. 3.1 договора окончательная стоимость работ определяется на основании фактически выполненных работ и проектной-сметной документации.

Факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору подтверждается материалами дела, ответчиком не сданы истцу выполненные в полном объеме работы.

В силу статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В настоящем случае, суд приходит к выводу, о наличии вины в просрочке выполнения работ по договору обеих сторон.

Так ответчик указывает, что перед началом работ ответчиком был произведен осмотр коллектора "Зюзино" в составе комиссии, состоящей из истца, ответчика, а также представителей ГУП "Москоллектор" и АО "ОЭК", по результатам которого был составлен Акт совместного осмотра перед началом работы от 16.04.2018.

По результатам осмотра, комиссия пришла к выводу, что необходимо вносить изменения в имеющийся проект N ПСК-ЭК/463-РС-16/2-ТКР-ЭС4 (проект) с дальнейшим его согласованием в соответствующих инстанциях, кроме того, комиссия составила также Акт осмотра коллектора перед прокладкой от 27.04.2018 г., в котором пришла к выводу, что на пикетах 231-253 прокладка кабельных линий по имеющемуся (ранее согласованному) проекту невозможна.

Доводы истца об отсутствии в материалах дела полномочий лиц, подписавших от истца указанные акты, судом отклоняются, поскольку при осмотре участвовали также представители специализированных организаций ГУП "Москоллектор" и АО "ОЭК".

При этом, отсутствие собственной вины в нарушении условий договора истец не доказал.

Таким образом, требования истца о взыскании неустойки по Договору за нарушение сроков выполнения работ признаны судом обоснованными и подлежащими удовлетворению частично - в сумме 1.138.853 руб. 06 коп.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Вместе с тем, согласно ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что истец не обеспечил допуск на объект, отклоняется на основании следующего.

Арбитражным судом г. Москвы правильно установлено и подтверждено материалами дела факт допуска ответчика в кoллектор и получения им исходно разрешительной документации для производства работ 16.04.2018 (письмо N 06/16 от 16.04.2018).

Кроме того, ответчик сам противоречит себе указывая в письме N М-02/18 от 06.08.2018, что доступ в коллектор "Зюзино" был закрыт с 27.04.2018 по 10.05.2018 При этом ссылается и прилагает акт осмотра коллектора, датированный 27.04.2018, подписанный комиссией.

Ссылаясь на отказ в доступе на площадку для проведения работ в период с 30.05.2018 по 07.07.2018, ответчик прилагает только письмо от 31.05.2018. Однако никаких доказательств, подтверждающих обстоятельства, указанные в письме от 31.05.2018 ответчиком не передано ни истцу до его обращения в суд, ни в материалы дела.

Кроме того, если бы ответчик своевременно приступил к выполнению работ, необходимости в продлении ордера не было бы.

Ответчик неверно указывает дату получения продленного ордера на производство работ. Оригинал продленного ордера ответчик получи в 03.07.2018, о чем есть отметка в получении на письме истца N 03/04 от 03.07.2018.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что истец не обеспечил допуск на объект, отклоняется на основании следующего.

Ссылка ответчика на Акт совместного осмотра от 16.04.2018 как причину остановки работ не обоснована ввиду того, что согласно п. 3 Акта комиссией установлено изменение проекта в процессе работ. Более того, изменение проекта должно касаться только исполнительной документации, а не самого проекта, изначально переданного для производства работ.

Акт осмотра коллектора от имени ООО "ПСК "Тепло Центр Строй" подписал Бутасов В.В., являющийся работником ООО "МАЯК", истец не давал полномочий по подписанию каких-либо актов вышеуказанному лицу, доверенность на такие полномочия истцом не оформлялась.

Следовательно, данный акт составлен без вызова истца и без его участия в осмотре площадки строительства. Кроме того, в акте не указано о необходимости изменения проекта выполнения работ.

Кроме того, ответчик указывает, что доступ в коллектор "Зюзино" был закрыт с 27.04.2018 по 10.05.2018. При этом ссылается и прилагает Акт осмотра коллектора, датированный 27.04.2018, подписанный комиссией.

Рабочая комиссия на объект собирается по официальному вызову истца, однако никаких вызовов на 27.04.2018 истец не оформлял и рабочую комиссию не собирал. Кроме того, акт от 27.04.2018 ответчиком истцу не направлялся.

Таким образом, Акт от 27.04.2018 г. не может служить надлежащим доказательством объективной необходимости приостановки работ.

В соответствии с п. 2.1.14. договора: субподрядчик обязан немедленно известить подрядчика и приостановить работы до получения от подрядчика ответа:

- п.2.1.14.1. возможных неблагоприятных для подрядчика последствий выполнения его указаний о способе выполнения работ;

- п. 2.1.14.2 иных не зависящих от субподрядчика обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемой работы либо создающих невозможность ее завершения в срок.

Арбитражным судом г. Москвы правильно установлено и подтверждено материалами дела невыполнения ответчиком обязательств, предусмотренных п. 6.6 договора, согласно которому ответчик обязался одновременно с актами КС-2. КС-3 предоставить всю исполнительную документацию.

Ссылка ответчика на то, что истец сдал свои работы заказчику безосновательна, поскольку отношения истца с его заказчиком регулируется иным договором не затрагивают интересов ответчика, и сдача работ истцом заказчику не освобождает ответчика от исполнения его обязательств перед истцом. В п. 1.1. договора прямо указано, что ответчик должен сдать результат работ истцу.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что истец не оказывал содействия по договору, нарушил условия по предоставления достоверной технической документации, отклоняется на основании следующего.

Несмотря на обязательства, указанные в п. п.2.1.14.1. и п. 2.1.14.2. договора, о факте несоответствия проекта кабельной линии и проекта кабельной линии в земле ответчик сообщил истцу только 02.08.2018, что подтверждает сам ответчик в отзыве на исковое заявление, а также в апелляционной жалобе.

В соответствии с п. 2.1.15. договора: субподрядчик, не предупредивший подрядчика об обстоятельствах, предусмотренных п.п. 2.1.14.1-2.1.14.2. не вправе при предъявлении к нему соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Доказательств невыполнения истцом своих обязательств по договору ответчиком не представлено.

Ссылка ответчика на письмо N М-21/18 от 14.09.2018, не может быть принята, поскольку раскопка котлована для подачи кабеля из земли в коллектор является завершающим этапом выполнения работ на объекте, и должна производиться после того, как ответчик выполнит все предусмотренные договором работы в коллекторе и сдаст их истцу.

Таким образом, работы по раскопке котлована никак не влияют на сроки выполнения работ в коллекторе ответчиком и сдачи их истцу.

В соответствии с о ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требовании ссылаться на указанные обстоятельства.

Арбитражным судом г. Москвы законно и обосновано отказано ответчику в привлечении к участию в деле третьих лиц, а также вызове свидетеля.

В соответствии с п. 1. ст. 88 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в ар витражном процессе.

Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

Данные сведения ответчик не сообщил, что повлекло невозможность вызова свидетеля.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда 04.03.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04.03.2019 по делу N А40-271711/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "МАЯК" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.В. Бодрова Е.Е. Кузнецова