Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2019 г. N 15АП-6816/19

город Ростов-на-Дону

28 мая 2019 г.

дело N А53-37636/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 мая 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.

судей Гуденица Т.Г., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Беляевой И.Н.

при участии:

от Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Ростовской области: Гребеника А.А. по доверенности от 09.01.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.04.2019 по делу N А53-37636/2018, принятое в составе судьи Андриановой Ю.Ю., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Юг Аптека" к Территориальному органу Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Ростовской области о признании незаконным постановления о назначении административного наказания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Юг Аптека" (далее - общество, ООО "Юг Аптека") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к Территориальному органу Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Ростовской области (далее - служба, Росздравнадзор, административный орган) с заявлением о признании незаконным постановления о назначении административного наказания от 09.11.2018 по делу об административном правонарушении N 05-729-2018 по части 1 статьи 14.4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) виде штрафа в размере 30 000 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 01.04.2019 заявленные требования удовлетворены. Суд признал незаконным и отменил оспариваемое постановление. Судебный акт мотивирован недоказанностью состава правонарушения.

Не согласившись с принятым судебным актом, Территориальный орган Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Ростовской области обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просил решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы служба сослалась на то, что судом не было учтено что, Гуковским городским судом Ростовской области постановление от 09.11.2018 N 05-730-2018 о привлечении директора ООО "Юг Аптека" Оганяна A.M. к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.4.2 КоАП РФ по факту безрецептурной продажи заведующим аптеки ООО "Юг Аптека" 13.09.2018 лекарственного препарата оставлено без изменения, а жалоба директора без удовлетворения. Основания для сомнений в объективности показаний покупателя Шишкина Т.В., изложенных в постановлении от 09.11.2018 N 05-729-2018, отсутствуют.

Общество в судебное заседание представителей не направило, о месте и времени заседания извещено надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителя общества.

В судебном заседании представитель Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя службы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Территориальный орган Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Ростовской области из Отдела МВД России по г. Гуково (вх. N В61-5577/18 от 24.09.2018) в отношении общества поступили материалы, согласно которым в нарушение требований ч. 2 ст. 55 Федерального закона РФ от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", п. 4., п. 8 Правил отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения, в том числе иммунобиологических лекарственных препаратов, аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, утвержденных приказом Минздрава России от 11.07.2017 N 403н (Далее - Правила N 403н) в структурном подразделении общества, расположенном по адресу: г. Гуково, ул. Милицейская, 1 Б, заведующим аптеки ООО "Юг Аптека" без рецепта врача 13.09.2018 осуществлена реализация лекарственного препарата, включенного в перечень лекарственных средств для медицинского применения, подлежащих предметно-количественному учету, а именно "Седал М" в количестве 2 блистеров. Вместе с тем, в соответствии с инструкцией по применению, отпуск указанного лекарственного препарата осуществляется только по рецепту врача. Реализация лекарственного препарата осуществлена с нарушением вторичной упаковки лекарственного препарата без предоставления инструкции (копии инструкции) по применению отпускаемого лекарственного препарата лицу, которое приобрело данный лекарственный препарат.

На основании поступивших материалов в отношении общества, 04.10.2018 врио начальника отдела организации контроля обращения лекарственных средств и изделий медицинского назначения Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Ростовской области Абаджева Г.Б. в присутствии представителя общества составлен протокол об административном правонарушении по части 1 статьи 14.4.2 КоАП РФ.

Руководителем службы 09.11.2018 вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 05-729-2018 о привлечении общества за выявленное правонарушение к административной ответственности по части 1 статьи 14.4.2 КоАП РФ и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 руб.

Полагая, что постановление о привлечении к административной ответственности является незаконным, общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с соответствующим заявлением.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии со статьей 14.4.2 КоАП РФ нарушение установленных правил оптовой торговли лекарственными средствами и порядка розничной торговли лекарственными препаратами влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от полутора тысяч до трех тысяч рублей; на должностных лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей.

Событием правонарушения, предусмотренного указанной статьей КоАП РФ, является нарушение установленных правил оптовой и розничной торговли лекарственными средствами и препаратами.

Частью 3 статьи 55 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" предусмотрено, что правила отпуска наркотических средств и психотропных веществ, зарегистрированных в качестве лекарственных препаратов, лекарственных препаратов, содержащих наркотические средства и психотропные вещества, утверждаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по согласованию с федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики, нормативно-правовому регулированию, контролю и надзору в сфере оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также в области противодействия их незаконному обороту.

Пунктом 2 постановления Правительства РФ от 20.07.2011 N 599 "О мерах контроля в отношении препаратов, которые содержат малые количества наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, включенных в перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации" установлено, что в отношении препаратов с малым содержанием наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, являющихся лекарственными препаратами, содержащими кроме наркотических средств, психотропных веществ или их прекурсоров другие фармакологические активные вещества, применяются предусмотренные законодательством Российской Федерации о наркотических средствах, психотропных веществах и их прекурсорах следующие меры контроля:

запрет пересылки в почтовых отправлениях, в том числе международных, а также пересылки под видом гуманитарной помощи, за исключением случаев, когда при чрезвычайных ситуациях указанные препараты направляются в конкретные субъекты Российской Федерации в соответствии с решениями Правительства Российской Федерации;

отпуск физическим лицам указанных препаратов, предназначенных для медицинского применения, в порядке, установленном Министерством здравоохранения Российской Федерации по согласованию с Федеральной службой Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков. При этом отпуск физическим лицам препаратов с малым содержанием кодеина или его солей осуществляется по рецепту врача (фельдшера).

В соответствии с пунктом 4 Правил N 403н по рецептам, выписанным на рецептурных бланках формы N 148-1/у-88, отпускаются лекарственные препараты, включенные в перечень лекарственных средств для медицинского применения, подлежащих предметно-количественному учету, за исключением лекарственных препаратов, указанных в абзацах первом и третьем настоящего пункта, и лекарственных препаратов, отпускаемых без рецепта (далее - лекарственные препараты, подлежащие предметно-количественному учету);

Положениями пункта 8 Правил N 403н нарушение первичной упаковки лекарственного препарата при его отпуске запрещается. Нарушение вторичной (потребительской) упаковки лекарственного препарата и отпуск лекарственного препарата в первичной упаковке допускается в случае, если количество лекарственного препарата указанное в рецепте или необходимое лицу, приобретающему лекарственный препарат (при безрецептурном отпуске), меньше количества лекарственного препарата, содержащегося во вторичной (потребительской) упаковке. В таком случае при отпуске лекарственного препарата лицу, приобретающему лекарственный препарат, предоставляется инструкция (копия инструкции) по применению отпускаемого лекарственного препарата.

Лекарственный препарат для медицинского применения "Седал М" включен в "Перечень лекарственных средств для медицинского применения, подлежащих предметно-количественному учету", утвержденный приказом Минздрава России от 22.04.2014 N 183н.

Согласно инструкции по применению лекарственного препарата для медицинского применения "Седал М", условия отпуска данного лекарственного препарата: по рецепту.

Удовлетворяя заявление общества, арбитражный суд пришел к выводу о недоказанности наличия в действиях заявителя состава вменяемого правонарушения.

В качестве доказательства события правонарушения в материалы дела представлены письменные пояснения покупателя лекарственного препарата Шишкина Т.В., объяснения понятых Панаиотиди Н.И., Статкевич Т.А.

Суд первой инстанции верно указал, что представленные в материалы дела объяснения понятых Панаиотиди Н.И., Статкевич Т.А., а также самого покупателя Шишкина Т.В. не могут сами по себе являться доказательством реализации заведующим аптекой препарата "Седал М" без рецепта врача в силу следующих обстоятельств.

Покупатель Шишкин Т.В. пояснил, что в аптеке, находящейся по адресу: г. Гуково, ул. Милицейская, 1 Б, 13.09.2018 приобрел лекарственный препарат "Седал М" не предъявив рецепт, в дальнейшем позвонил сотрудникам полиции и сообщил им о покупке лекарственного препарата.

Представитель административного органа сообщил, что покупатель вышел из помещения аптеки и совершил звонок на улице, дождался сотрудников полиции, после чего совместно с ними вернулся в помещение аптеки, где был составлен протокол осмотра помещения от 13.09.2018 (т.1 л.д. 55).

Из объяснений Панаиотиди Н.И., Статкевич Т.А. следует, что в их присутствии гражданин Шишкин Т.В. сообщал сотрудникам полиции о приобретении препарата у Капитоненко М.Ю., которая в свою очередь, отказалась от дачи письменных объяснений. Понятой Статкевич Т.А. сообщил о том, что при нем было изъятие препарата. Факт продажи лекарственного препарата, понятые не подтвердили.

Сотрудник аптеки Капитоненко М.Ю. от дачи объяснений отказалась со ссылкой на статью 51 Конституции Российской Федерации, однако это не означает признание ею своей виновности.

При этом протокол осмотра помещений, территорий от 13.09.2018, и фотографии изъятого препарата в рассматриваемом случае не могут свидетельствовать о факте реализации фармацевтом аптеки препарата "Седал М" без рецепта врача. Указание в протоколе осмотра помещения от 13.09.2018 на факт изъятия в ходе осмотра лекарственного препарата у Шишкина Т.В. не может свидетельствовать о факте продажи выданного препарата обществом.

Добровольная выдача гражданином Шишкиным Т.В. лекарственного препарата при отсутствии каких-либо доказательств реализации препарата, подтверждает лишь факт физического наличия лекарственного препарата у Шишкина Т.В.

Статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В ходе проверки не были истребованы первичные документы, позволяющие проверить приход и расход указанного препарата.

Довод службы о том, что решением Гуковского городского суда Ростовской области от 24.01.2019 по делу N 12-4/2019 постановление о привлечении к административной ответственности должностного лица - директора ООО "Юг Аптека" Оганян А.М. оставлено без изменений, являлся предметом рассмотрения суда первой инстанции и получил надлежащую правовую оценку. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции судебная коллегия не усматривает.

В оспариваемом постановлении и в решении суда общей юрисдикции совпадает дата и место административного правонарушения. Время совершения правонарушения не установлено. Таким образом, при рассмотрении дела в суде общей юрисдикции возможно имело место иное событие правонарушения, либо были представлены иные доказательства по делу.

Довод службы о том, что показания гражданина Шишкина Т.В. являются достаточным доказательством вины общества, отклоняется судом, поскольку показания покупателя сами по себе не могут являться безусловными доказательствами факта продажи лекарственного средства без рецепта врача, поскольку в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ данный документ является лишь поводом к возбуждению дела об административном правонарушении.

Довод службы о том, что событие административного правонарушения подтверждается протоколом осмотра помещений, территорий, подлежит отклонению, поскольку в протоколе осмотра помещений, территорий зафиксированы показания гражданина Шишкина Т.В. Указание в протоколе на факт добровольной выдачи лекарственного препарата Шишкиным Т.В. так же не может свидетельствовать о факте продажи выданного препарата обществом.

Протокол об административном правонарушении, на который ссылается орган Росздравнадзора как на доказательство вины общества в совершении вмененного правонарушения, содержит фактически лишь пересказ данных, переданных административному органу сотрудниками УКОН ГУ МВД России по Ростовской области.

Протокол об административном правонарушении содержит те же сведения, что и вынесенное на его основе постановление о привлечении лица к административной ответственности.

Добровольная выдача Шишкиным Т.В. лекарственного препарата доказывает лишь факт физического наличия лекарственного препарата у гражданина.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что информация, полученная от Шишкина Т.В., не подтвержденная контрольной закупкой, оперативными мероприятиями, не может безусловно свидетельствовать о наличии события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что представленные административным органом доказательства в обоснование наличия состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.4.2 КоАП РФ, не могут однозначно свидетельствовать о наличии события административного правонарушения, равно как и вины общества.

При таких обстоятельствах, у территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Ростовской области отсутствовали правовые основания для привлечения общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Отсутствие доказательств, свидетельствующих о том, что привлеченное к административной ответственности лицо является надлежащим субъектом выявленного правонарушения, свидетельствует о недоказанности состава правонарушения, что, в свою очередь, является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

В случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В связи с тем, что в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, суд пришел к выводу о том, что оспариваемое постановление подлежит отмене.

Судом апелляционной инстанции не принимается ссылка управления на судебную практику, поскольку данные судебные акты приняты при иных фактических обстоятельствах и не имеют преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.04.2019 по делу N А53-37636/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

Т.Г. Гуденица С.С. Филимонова