Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2019 г. N 18АП-3824/19

г. Челябинск

27 мая 2019 г.

Дело N А76-27070/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 мая 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Киреева П.Н.,

судей Ивановой Н.А., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Разиновой О.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 06.02.2019 по делу N А76-27070/2018 (судья Белякович Е.В.).

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя - публичного акционерного общества "Фортум" - Быков Александр Александрович (доверенность от 23.10.2018, паспорт), Аббясова Айсылу Фяимовна (доверенность от 03.07.2018, паспорт);

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Ясиненко Елена Васильевна (доверенность от 22.01.2019, служебное удостоверение), Копылов Станислав Александрович (доверенность от 10.01.2018, служебное удостоверение).

Третье лицо - общество с ограниченной ответственностью "Спецмонтаж" о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом. В судебное заседание представитель третьего лица не явился.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителя третьего лица.

Публичное акционерное общество "Фортум" (далее - заявитель, Общество, ПАО "Фортум") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление, УФАС по Челябинской области) от 02.08.2018 по жалобе N 51-0318.1/2018 незаконным.

Определением суда от 20.11.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Спецмонтаж" (далее - ООО "Спецмонтаж").

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 06.02.2019 (резолютивная часть решения объявлена 30.01.2019) заявленные требования удовлетворены, решение УФАС по Челябинской области от 02.08.2018 по жалобе N 51-03-18.1/2018 признано незаконным. С Управления в пользу ПАО "Фортум" взыскана сумма расходов по оплате государственной пошлины в размере 3000. Кроме того, ПАО "Фортум" из федерального бюджета возвращена излишне уплаченная государственная пошлина в размере 3 000 руб.

Не согласившись с вынесенным решением суда, УФАС по Челябинской области (далее также - апеллянт, податель апелляционной жалобы) обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы ее податель ссылается на необоснованность выводов суда первой инстанции, полагает, что заказчик вправе устанавливать дополнительные требования к опыту, квалификации, персоналу участников в рамках проведения конкретной закупочной процедуры исходя из особенностей предмета закупки, а не из сложившихся взаимоотношений с участниками закупки. По мнению апеллянта, отборочный критерий "отсутствие неурегулированных претензий Общества и/или его аффилированных лиц к Участнику и/ или группе лиц Участника" не отвечает требованиям Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". Кроме того податель жалобы ссылается на то, что требования, изложенные ПАО "Фортум в претензии от 15.06.2018 являются необоснованными и не соответствуют фактически сложившейся ситуации, в связи с чем, указанная претензия не может служить основанием для отклонения заявки ООО "Спецмонтаж".

ПАО "Фортум" представило в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу от 08.04.2019 N ВП-00-072/1195, в котором против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, ссылается на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела, в УФАС по Челябинской области поступила жалоба ООО "Спецмонтаж" на действия ПАО "Фортум" при проведении открытого запроса предложений на выполнение работ в соответствии с проектом КПГ91Т2-2018 (3-х пусковых комплексов) для Тюменской ТЭЦ-2 (извещение N 31806520183).

По итогам рассмотрения указанной жалобы, антимонопольный орган признал действия ПАО "Фортум" по установлению в закупочной документации и Положении о закупке критерия допуска заявок к участию в закупке: "отсутствие неурегулированных претензий общества и/или его аффилированных лиц к участнику и/или группе лиц участника", а также по необоснованному отклонению заявки ООО "Спецмонтаж" по данному критерию нарушением пунктов 2 и 4 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", о чем вынесено решение от 02.08.2018 по жалобе N 51-03-18.1/2018.

Полагая, что вынесенное УФАС по Челябинской области решение нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, заявитель обратился в суд с настоящими требованиями.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, недействительными является их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительными ненормативных правовых актов необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение этими актами прав и законных интересов заявителя в сфере экономической деятельности.

Целями регулирования Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Федеральный закон N 223-ФЗ) являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 данной статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (часть 1 статьи 1 Закона о закупках).

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Закона о закупках).

Согласно статье 2 Закона о закупках, положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Частью 1 статьи 3 Закона о закупках установлены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг, к которым в том числе отнесены:

- информационная открытость закупки;

- равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

- целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

- отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Как следует из материалов дела, Советом Директоров ПАО "Фортум" протоколом от 17.11.2017 N 203/17 и Советом Директоров АО "УТСК" протоколом от 23.11.2017 N 81/17 утверждено Положение о закупке товаров, работ и услуг для нужд ПАО "Фортум" и АО "УТСК" (далее - Положение о закупке).

В приложении N 1 к Положению о закупке указан перечень отборочных критериев, предъявляемых к участникам закупки, одним из которых является "отсутствие неурегулированных претензий Общества и/или его аффилированных лиц к Участнику и/или группе лиц Участника".

В приложении N 3 (таблица 14) в комментариях к вышеназванному критерию указано, что под неурегулированными претензиями понимается наличие неисполненных требований Общества и/или его аффилированных лиц к Участнику и/или аффилированным с ним юридическим и/или физическим лицам по ранее заключенным договорам, срок исполнения которых наступил, и при условии, что данные требования не признаны необоснованными вступившим в законную силу решением суда.

Удовлетворяя требования заявителя, признавая недействительным решение УФАС по Челябинской области от 02.08.2018 по жалобе N 51-0318.1/2018, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что условие отборочного критерия "Отсутствие неурегулированных претензий Общества и/или его аффилированных лиц к Участнику и/ или группе лиц Участника" не свидетельствует о нарушении ПАО "Фортум" пункта 2, 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках, а направлено на обеспечение законных интересов заказчика.

Между тем, апелляционная коллегия не может согласиться с указанными выводами суда первой инстанции в силу следующего.

Так, статьей 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами: равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1); отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки (пункт 4 части 1).

В соответствии с позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении Верховного суда Российской Федерации от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243, Заказчик вправе устанавливать дополнительные требования к участникам, даже если установление таких требований сужает круг потенциальных участников, но позволит Заказчику в рамках проведения конкретных процедур в зависимости от предмета закупки отобрать участника, способного наиболее квалифицированно выполнить работы по предмету закупки, а также эффективно использовать источники финансирования.

Из изложенного следует, что заказчик действительно вправе устанавливать дополнительные требования к участникам самостоятельно, вместе с тем такие требования должны быть непосредственно связаны с особенностями предмета закупки, квалификации участника.

В Определении Верховного суда Российской Федерации от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243 предметом закупки являлось выполнение технологически сложных работ по строительству автомобильной дороги в условиях Крайнего Севера, в связи с чем, Заказчик установил повышенные требования к опыту, квалификации, технике и персоналу участника, соответствие которым позволило бы участнику более качественно выполнить работы по предмету закупки.

В рассматриваемом случае, установленный ПАО "Фортум" отборочный критерий не связан с опытом, квалификацией и какими-либо другими особенностями участников и, как следствие, предметом закупки, а связан с наличием у заказчика и/или его аффилированных лиц неурегулированных претензий с участником закупки и/или группой лиц участника.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Из изложенного следует, что требования к участникам закупки могут устанавливаться только в отношении этих участников.

Между тем, ПАО "Фортум" распространило требования об отсутствии неурегулированных претензий не только непосредственно к участнику закупки, но и к группе лиц участника, что является нарушением пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия соглашается с выводами Управления, о том, что отборочный критерий "отсутствие неурегулированных претензий Общества и/или его аффилированных лиц к Участнику и/ или группе лиц Участника" противоречит принципам, изложенным в пунктах 2 и 4 части 1 статьи З Закона о закупках.

Из материалов дела также следует, что заявка на участие в закупке была подана ООО "Спецмонтаж" 14.06.2018.

Комиссией УФАС по Челябинской области установлено, что претензия, послужившая основанием для отклонения заявки ООО "Спецмонтаж", направлена ПАО "Фортум" в адрес общества 15.06.2018, то есть на следующий день после поступления заявки ООО "Спецмонтаж".

Таким образом, на момент подачи заявки у ООО "Спецмонтаж" отсутствовали неурегулированные претензии с ПАО "Фортум".

Кроме того, в обоснование изложенных в претензии требований ПАО "Фортум" ссылается на выполнение ООО "Спецмонтаж" в рамках исполнения договора N 199/1300/17/8870 меньшего объема работ, чем предусмотрено актами выполненных работ, в связи с чем, ПАО "Фортум" понесены убытки в сумме 2 200 971 руб. 40 коп.

Между тем, ПАО "Фортум" представлено соглашение об урегулировании спора от 15.11.2018, согласно которому ООО "Спецмонтаж" признает, что выполнило работы в большем объеме, чем предусмотрено договором без оформления дополнительного соглашения к ранее заключенному договору и с нарушением срока, в связи с чем, ООО "Спецмонтаж" обязуется выплатить ПАО "Фортум" компенсацию в размере 660 000 рублей, от остальных претензионных требований стороны соглашения отказываются.

При таких обстоятельствах, с учетом содержащейся в претензии от 15.06.2018 недостоверной информации относительно имеющейся у ООО "Спецмонтаж" перед ПАО "Фортум" задолженности, а также характера возникновения названной задолженности, указанная претензия является необоснованной и не могла служить основанием для отклонения заявки ООО "Спецмонтаж" по критерию "отсутствие неурегулированных претензий Общества и/или его аффилированных лиц к Участнику и/ или группе лиц Участника".

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, апелляционная коллегия приходит к выводу, о том, что основания для признания решения УФАС по Челябинской области от 02.08.2018 по жалобе N 51-0318.1/2018 недействительным у суда первой инстанции отсутствовали. Указанное решение является обоснованным и не противоречит действующему законодательству.

С учетом изложенного, апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение суда первой инстанции отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено.

В порядке статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с излишней уплатой государственной пошлины по апелляционной жалобе, за рассмотрение которой уплата государственной пошлины не предусмотрена, ПАО "Фортум" из федерального бюджета подлежит возврату 3 000 рублей, уплаченные по платежному поручению N 18263 от 10.08.2018.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 06.02.2019 по делу N А76-27070/2018 отменить, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области удовлетворить.

В удовлетворении заявленных Акционерным обществом "Фортум" требований отказать.

Возвратить публичному акционерному обществу "Фортум" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3000 (Три тысячи) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 18263 от 10.08.2018.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

П.Н. Киреев

Судьи

Н.А. Иванова А.П. Скобелкин