Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2019 г. N 07АП-1275/19

город Томск

27 мая 2019 г.

Дело N А45-35307/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 мая 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Киреевой О.Ю.,
судей		Павловой Ю.И.,
		Фертикова М.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Смолиной Т.Д., с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казённого предприятия г. Новосибирска "Горэлектротранспорт" (N 07АП-1275/2019) на решение от 28.12.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-35307/2018 по иску общества с ограниченной ответственностью "НовИнвестРезерв", (630001, г. Новосибирск, ул. Ельцовская, 20, цоколь ОГРН 1025401495569, ИНН 5404149189), к муниципальному казённому предприятию г. Новосибирска "Горэлектротранспорт", (630123, г. Новосибирск, ул. Аэропорт, 17 ОГРН 1025401018554, ИНН 5402108170), об обязании заключить договор N 14/08/18 о пользовании местами крепления к опорам контактной сети городского электротранспорта для размещения участков линий связи ООО "НовИнвестРезерв",

В судебном заседании приняли участие:

от истца: Дариенко В.В., по доверенности от 11.01.2019, паспорт,

от ответчика: Долгов А.М., по доверенности N 15 от 01.01.2019, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "НовИнвестРезерв" (далее - истец, ООО "НИР", общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к муниципальному казённому предприятию г. Новосибирска "Горэлектротранспорт", г. Новосибирск (далее - ответчик, МКП "ГЭТ", предприятие) об обязании заключить договор N 14/08/18 о пользовании местами крепления к опорам контактной сети городского электротранспорта для размещения участков линий связи ООО "НовИнвестРезерв", в редакции, предложенной истцом.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 28.12.2018 (резолютивная часть объявлена 26.12.2018) на ответчика возложена обязанность заключить с ООО "НовИнвестРезерв" договор о пользовании местами крепления к опорам контактной сети городского электротранспорта для размещения участков линий связи ООО "НовИнвестРезерв" на опорах контактной сети городского электротранспорта, принадлежащих МКП г. Новосибирска "Горэлектротранспорт" на праве оперативного управления, в редакции проекта договора, представленного истцом.

Не согласившись с принятым судебным актом, МКП "ГЭТ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый акт, которым в удовлетворении иска отказать.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что тот факт, что МКП "ГЭТ" было признано занимающим доминирующее положение на определенном рынке в период с января 2016 года по первый квартал 2017 года, не доказывает того, что Предприятие занимает доминирующее положение и в настоящее время; для того чтобы установить доминирующее положение МКП "ГЭТ" в настоящее время антимонопольному органу (а не арбитражному суду) необходимо вновь провести специализированное исследование рынка и вынести соответствующее решение; неправомерен положенный в основу решения вывод суда о том, что в момент рассмотрения дела МКП "ГЭТ" занимает доминирующее положение на рынке. Доминирующее положение МКП "ГЭТ" на товарном рынке должно устанавливаться антимонопольным органом в каждом случае, когда такое положение является квалифицирующим признаком, определяющим необходимость соблюдения, установленных антимонопольным законодательством требований и запретов; вопросы установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта на соответствующем рынке не входят в компетенцию арбитражного суда и должны разрешаться антимонопольными органами; неправомерен вывод суда о том, что МКП "ГЭТ" занимает доминирующее положение на рынке товара (рынок аренды), к реализации которого Предприятие понуждено решением суда посредством принудительного заключения договора аренды; МКП "ГЭТ" является доминантой на рынке другого товара (рынок услуг) и, следовательно, на всех остальных рынках, в том числе и на рынке аренды, пользуется правом свободы договора и не может быть ущемлено в этом праве судом.

Определением суда апелляционной инстанции от 13.03.2019 апелляционная жалоба была принята к производству. Дело к судебному разбирательству в судебном заседании апелляционной инстанции было назначено на 17 апреля 2019 года на 10 час. 45 мин. в помещении суда.

25.03.2019 от МКП "ГЭТ" поступило дополнение к апелляционной жалобе, в котором указало на то, что 18.02.2019 г. антимонопольный орган обязал Предприятие заключить с ООО "НИР" договор на оказание услуг на предоставление мест крепления ВОКС на опорах контактной сети городского электротранспорта в отношении тех же мест крепления, которые являются предметом договора по данному делу. 18.03.2019 г. МКП "ГЭТ" направило ООО "НИР" соответствующую оферту. Таким образом, позиция антимонопольного органа вошла в противоречие с обжалуемым решением суда. Для устранения этого противоречия считает необходимым изменить решение и обязать Предприятие заключить договор на условиях направленной оферты. Необходимо изменить условие договора о сроке действия, поскольку, будучи признано доминантой на рынке, Предприятие обязано обеспечить одинаковые условия для всех участников рынка, и заключает подобные договоры со всеми покупателями сроком не более одного года. Установление МКП "ГЭТ" специального срока действия договора для ООО "НИР" повлечет за собой дискриминацию остальных участников рынка. Необходимо изменить условие договора о цене, поскольку 18.01.2019 г. Предприятие исполнило предписание Новосибирского УФАС и установило единую для всех покупателей экономически обоснованную цену на услугу. Установление МКП "ГЭТ" специальной цены для ООО "НИР" влечет дискриминацию остальных участников рынка со стороны монополиста. Утвержденный судом проект договора не регламентирует многие важнейшие моменты фактических взаимоотношений МКП "ГЭТ" и операторов связи. Многолетняя правовая практика Предприятия показала, что отсутствие четкой определенности в данных вопросах влечет за собой повсеместные злоупотребления правом со стороны операторов и многочисленные споры, в том числе и конкретно ООО "НИР".

От ООО "НИР" в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) поступил отзыв, в котором с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, отмечая, что вывод о том, что МКП "ГЭТ" занимает доминирующие положение на рынке услуг, предусмотренных предложенным ООО "НИР" Проектом договора N 14/08/18, основан на решении антимонопольного органа (УФАС по НСО) и судебных актах по делу N А45-991/2018. МКП "ГЭТ" не направило в ООО "НИР" изложенные в дополнении к апелляционной жалобе разногласия на стадии переговоров, в рамках досудебного урегулирования, также МКП "ГЭТ" не передало эти разногласия в суд при рассмотрении настоящего дела.

Определением апелляционного суда от 17.04.2019 судебное заседание откладывалось на 20 мая 2019 года на 09 час. 30 мин. в помещении суда.

В связи с отпуском судьи Стасюк Т.Е. в составе суда произведена замена, рассмотрение дела начато сначала.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в дополнениях.

Представитель истца поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Рассмотрев вопрос о приобщении к материалам дела документов, приложенных к отзыву, определений УФАС по НСО, суд в отсутствие возражений приобщил указанные документы к материалам дела, как обоснование возражений по апелляционной жалобе.

На основании ч.2. ст. 268 АПК РФ в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела новых доказательств, представленных ответчиком с апелляционной жалобой с дополнением к ней (договоры с другими юридическими лицами, фотоматериалы и др) апелляционным судом отказано, поскольку как пояснил представитель ответчика уважительные причины не представления их в суд первой инстанции отсутствуют, относимость фотоматериалов к настоящему спору не представляется возможным установить, на фото отсутствуют какие-либо идентифицирующие признаки (место съемки, дата и др), кроме того, представленная переписка с УФАС по мнению суда не влияет на существо спора, датирована после принятия решения судом.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, дополнений, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции в пределах доводов жалобы, апелляционная инстанция считает его не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, на основании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее по тексту УФАС по НСО) от 10.06.2016 по делу N 67 МКП "ГЭТ", решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 08.11.2017 по делу N 02-01-12-10-17 МКП "ГЭТ, решения Арбитражного суда Новосибирской области от 26.07.2018 по делу N А45-991/2018, вступившего в законную силу, МКП "ГЭТ" признано занимающим доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению мест креплений самонесущих волоконно-оптических кабелей на опорах контактной сети городского электротранспорта.

Первоначально истец направил предложение о заключении договора и проект договора от 18.05.2018 года в адрес ответчика 08.06.2018 года, на предложение заключить договор ответчик указал на необходимость привести в соответствии с техническим регламентом оборудование связи ООО "НИР" и уточнить список мест крепления на опорах контактной сети. Истец на данное письмо ответил о готовности создать двустороннюю комиссию на предмет осмотра имущества и подготовить план-график устранения замечаний. На данное письмо ответчик продублировал свой ответ о необходимости привести в соответствии с техническим регламентом оборудование связи ООО "НИР" и уточнить список мест крепления на опорах контактной сети.

15.08.2018 ООО "НовИнвестРезерв" направило в муниципальное казенное предприятие г. Новосибирска "Горэлектротранспорт" повторное предложение о заключении договора N 14/08/18 о пользовании местами крепления к опорам контактной сети городского электротранспорта.

К предложению о заключении договора были приложены два экземпляра проекта договора N 14/08/18 о пользовании местами крепления к опорам контактной сети городского электротранспорта для размещения участков линий связи сети связи ООО "НИР" с Приложением N 1.

Наличие у МКП "ГЭТ" технологической и экономической возможности предоставить ООО "НИР" право пользования местами крепления, установленную в переданном в МКП "ГЭТ" проекте договора подтверждается тем обстоятельством, что ООО "НИР" ранее пользовалось местами крепления на основании договора N 436 на размещение оборудования связи от 01.10.2009, а также тем обстоятельством, что при рассмотрении антимонопольным органом дела N 02-01-12-10-17 было установлено, что на одной опоре контактной сети возможно разместить до 10 мест креплений, фактически, на опорах МКП "ГЭТ", размещено в среднем 4 места.

По состоянию на 21.09.2018 ООО "НИР" не получило от МКП "ГЭТ" согласия о заключении Договора N 14/08/18, а также ООО "НИР" не получило от МКП "ГЭТ" протокола разногласий на предложенный ООО "НИР" проект договора N 14/08/18.

Уклонение ответчика от заключения договора, послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции принял по существу правильное решение, при этом выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

В соответствии с частью 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. В этом случае договор считается заключенным на условиях, указанных в решении суда, с момента вступления в законную силу соответствующего решения суда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 446 ГК РФ в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон, условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

На основании пункта 7 статьи 44 Федерального закона от 26.06.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующее положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара устанавливается антимонопольным органом при рассмотрении заявления, материалов указывающих на признаки нарушения статьи 10 указанного Федерального закона.

Согласно подпункта 5 пункта 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещается действие (бездействие) занимающего доминирующие положение хозяйствующего субъекта к которым относится, в том числе, экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) при наличии возможности производства или поставки соответствующего товара, если такой отказ или уклонение не предусмотрены федеральными законами.

В соответствии с пунктом 3 статьи 6 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи. При этом собственник или иной владелец указанного недвижимого имущества вправе требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим имуществом, если иное не предусмотрено федеральными законами.

В случае, если недвижимое имущество, принадлежащее гражданину или юридическому лицу, в результате осуществления строительства, эксплуатации средств связи и сооружений связи не может использоваться в соответствии с его назначением, собственник или иной владелец в судебном порядке вправе требовать расторжения договора с организацией связи об использовании этого имущества.

Согласно п. 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Исследовав по правилам, предусмотренным в статье 71 АПК РФ, представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что уклонение ответчика от заключения договора, нарушает нормы антимонопольного и гражданского законодательства.

При этом суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что наличие у ответчика обязанности по заключению договора с истцом подтверждается решением УФАС по НСО от 10.06.2016 по делу N 67, решением УФАС по НСО от 08.11.2017 по делу N 02-01-12-10-17 МКП "ГЭТ, решением Арбитражного суда Новосибирской области от 26.07.2018 по делу N А45-991/2018, вступившим в законную силу, которыми МКП "ГЭТ" признано занимающим доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению мест креплений самонесущих волоконно-оптических кабелей на опорах контактной сети городского электротранспорта.

Доводы апелляционной жалобы о том, что для того, чтобы установить доминирующее положение МКП "ГЭТ" в настоящее время антимонопольному органу (а не арбитражному суду) необходимо вновь провести специализированное исследование рынка и вынести соответствующее решение; неправомерен положенный в основу решения вывод суда о том, что в момент рассмотрения дела МКП "ГЭТ" занимает доминирующее положение на рынке, судом не принимаются.

В нарушение положений ст. 65 АПК РФ ответчиком не представлено доказательств, что он перестал занимать доминирующее на рынке услуг по предоставлению мест креплений самонесущих волоконно-оптических кабелей на опорах контактной сети городского электротранспорта.

Более того, данное возражение ответчика противоречит и опровергается его же пояснениями, изложенными в дополнении к апелляционной жалобе со ссылкой на предупреждение УФАС по НСО от 18.02.2019, которым предприятию предписано направить обществу договор на оказание услуг по предоставлению мест крепления ВОКС на опорах контактной сети городского электротранспорта.

Довод апеллянта относительно того, что он занимает доминирующее положение на ином рынке, чем суд обязал заключить его договор с истцом, также отклоняется апелляционным судом.

Согласно п.1.1. договора (в редакции предложенной истцом и принятой судом первой инстанции), Предприятие предоставляет Обществу на возмездной основе право пользования местами крепления к опорам контактной сети городского электротранспорта, именуемых в дальнейшем Опоры, для крепления к Опорам волоконно-оптической участков линии связи линий связи сети связи Общества (включая ремонтно-монтажные шкафы), именуемых в дальнейшем Оборудование связи.

В свою очередь, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства N 02-01-12-10-17 Комиссия УФАС по НСО исследовала оказываемую МКП "ГЭТ" услугу по обслуживанию мест крепления волоконно-оптического кабеля к опоре контактной сети городского электротранспорта, и антимонопольный орган пришел к выводу о том, что МКП "ГЭТ" оказывает оператору лишь услугу по предоставлению права пользования (размещения) линий связи на опорах (л.д. 51, 53-54 т.1).

Аналогичные выводы по мнению апелляционного суда следуют и из решения от 26.07.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-991/2018, вступившего в законную силу.

Таким образом, в указанной части доводы апелляционной жалобы ответчика апелляционным судом признаются необоснованными.

Наличие у МКП "ГЭТ" технологической и экономической возможности предоставить ООО "НИР" право пользования местами крепления, установленную в переданном в МКП "ГЭТ" проекте договора подтверждается тем обстоятельством, что ООО "НИР" ранее пользовался местами крепления на основании договора N 436 на размещение оборудования связи от 01.10.2009, а также тем обстоятельством, что при рассмотрении антимонопольным органом дела N 02-01-12-10-17 было установлено, что на одной опоре контактной сети возможно разместить до 10 мест креплений, фактически, на опорах МКП "ГЭТ", размещено в среднем 4 места.

В материалах дела отсутствуют доказательства невозможности исполнения сторонами условий договора в предложенной истцом редакции при отсутствии маркировки кабеля, при этом из материалов дела не следует, что ответчик предлагал считать действующий на предприятии Регламент приложением к договору.

При этом как обоснованно отмечено судом, доказательства того, что значительная часть узлов крепления оборудования ООО "НИР" не соответствует требованиям действующего на предприятии Регламента, ответчиком в соответствии со статьей 65 АПК РФ не представлено. Доказательства того, что у ответчика отсутствует возможность проверить соответствие фактически существующих мест подвесов кабеля истца на опорах, заявленных как места крепления, также ответчиком не представлено. Из материалов дела следует, что истец неоднократно предлагал комиссионно осуществить проверку линий связи, принадлежащих истцу, однако ответчик никаких действий не предпринял для разрешения данного вопроса.

Ссылки апеллянта на то, что необходимо внести изменения в условия договора в части его срока, цены договора, изменить другие условия, поскольку они не регламентируют многие важные моменты отношений между истцом и ответчиком, отклоняются апелляционным судом.

Как следует из материалов дела, установлено судом первой инстанции и иного не установлено апелляционным судом, никаких предложений от ответчика по включению тех или иных условий в проект договора на предложение истца о его заключении (протокол разногласий) не поступало, как не поступало их при рассмотрении спора в суде первой инстанции, при этом из условий договора не следует, что он содержит в себе условия, являющиеся явно обременительными для ответчика и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах").

В соответствии с п. 4 ст. 445 ГК РФ, если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. В этом случае договор считается заключенным на условиях, указанных в решении суда, с момента вступления в законную силу соответствующего решения суда.

Учитывая, что судом не установлено каких-либо противоречий в предложенных истцом условиях договора требованиям действующего законодательства, суд правомерно обязал ответчика заключить договор в редакции, предложенной истцом.

В свою очередь суд отмечает, что ответчик не лишен возможности вносить изменения в договор в соответствии с положениями, установленными действующим законодательством.

Довод ответчика относительно необходимости внести изменения в условия договора и установить цену 527 руб. 52 коп., отклоняется апелляционным судом.

Как правомерно отмечено судом первой инстанции, согласно статье 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

В случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

Доказательства того, что предлагаемый расчет размера арендной платы не соответствует критериям рыночной оценки или указанная цена является существенно заниженной, ответчиком в порядке статьи 65 АПК РФ не представлено.

При этом условия договора предполагают возможность изменения цены договора.

Ссылки апеллянта на то, что им уже установлена одна цена для всех на соответствующую услугу (что является основанием ее включения в договор и соответственно изменения решения суда первой инстанции) не могут быть приняты, учитывая, что из ответа УФАС от 13.03.2018 N 02-2875, представленного истцом с отзывом на жалобу, следует, что "по результатам анализа сведений и документов, представленных МКП "ГЭТ" в рамках исполнения предписания N 02-01-12-10-17 от 08.11.2017, Новосибирским УФАС России установлено, что цена на услугу по предоставлению мест крепления самонесущих волоконно-оптических кабелей связи на опорах контактной сети городского электротранспорта в размере 527,52 руб. без учета НДС не имеет надлежащего экономического обоснования, что свидетельствует о неисполнении Предписания N 02-01-12-10-17 от 08.11.2017".

Таким образом, апеллянтом не доказана обоснованность доводов жалобы в указанной части.

Таким образом, оснований для изменения условий договора, определенных судом первой инстанции, в соответствии с доводами апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.

Доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельства и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено, фактически доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных в дело доказательств, правильно установленных и оцененных судом первой инстанции, и не могут служить основаниями для отмены принятого решения.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 110, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 28.12.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-35307/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

О.Ю. Киреева

Судьи

Ю.И. Павлова М.А. Фертиков