Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2019 г. N 18АП-3729/19

г. Челябинск

27 мая 2019 г.

Дело N А76-35763/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 мая 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скобелкина А.П.,

судей Бояршиновой Е.В., Ивановой Н.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Семеновой О.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 06.02.2019 по делу N А76-35763/2018 (судья Командирова А.В.).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Мир Красоты"- Боброва Е.В. (паспорт, доверенность от 10.12.2018),

Управления антимонопольной службы по Челябинской области- Соболь Н.В. (удостоверение, доверенность от 09.01.2019).

Общество с ограниченной ответственностью "Мир Красоты" (далее - ООО "Мир Красоты", общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - Челябинское УФАС России, административный орган, антимонопольный орган) о признании незаконным постановления о назначении административного наказания по делу N 96-14.3ч.1/18 от 22.10.2018.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 06.02.2019 заявленные требования удовлетворены, постановление о назначении административного наказания по делу N 96-14.3ч.1/18 от 22.10.2018 признано незаконным и отменено.

Не согласившись с принятым решением, Челябинское УФАС России (далее также -податель апелляционной жалобы, апеллянт) обжаловало его в апелляционном порядке, просит решение суда первой инстанции отменить, отказать в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указывает на то, что рассылка смс-сообщений ООО "Мир красоты" осуществлялась без предварительного согласия абонента, которому принадлежит номер телефона, в анкете согласие на рассылку выразило иное лицо, которому телефон не принадлежит. Отмечает, что заявителем ненадлежащим образом идентифицирован владелец номера телефона, который был указан клиентом в анкете. Таким образом, антимонопольный орган полагает, что выводы суда первой инстанции об отсутствии вины общества в совершении правонарушения следует признать необоснованными.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал вышеизложенные доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель заявителя, в свою очередь, выступил с возражениями по доводам апелляционной жалобы, в обоснование своих возражений представил отзыв на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность решения суда проверены в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в УФАС по Челябинской области поступило заявление физического лица, содержащее информацию по факту поступления 30.11.2017 в 20:11 на телефонный номер +7-_-47 смс-сообщения рекламного характера следующего содержания: "СКИДКИ до 40%! День Рождения ЗОЛОТОГО ЯБЛОКА! 01-03.12! Звездные визажисты, подарки! goldapple.ru" и 02 декабря 2017 года в 18:12 на телефонный номер +7-_-47 смс-сообщения с рекламой: "СКИДКИ до 40%! День Рождения ЗОЛОТОГО ЯБЛОКА! 02-03.12! 03.12 в 15:00 мастер-класс Гоар Аветисян! goldapple.ru" от отправителя под буквенным обозначением "GOLDAPPLE" без предварительного согласия абонента.

В ходе проверки установлено, что 30.11.2017 в 20:11 и 02.12.2017 в 18:12 на абонентский номер +7-_-47 поступило два входящих смс-сообщения от отправителя "GOLDAPPLE". Антимонопольным органом установлено лицо, фактически осуществляющее рассылку рекламных сообщений - ООО "Мир красоты". Данное обстоятельство выявлено на основании поступивших ответов на запрос антимонопольного органа от АО "Загрузка" (владельца платформы, с помощью которой осуществляется рассылка), ООО "Раппорто" (агрегатора) и ООО "Ритейл консалтинг Компани" (владельца права на домен второго уровня goldapple.ru).

ООО "Мир Красоты" представило письменные пояснения, согласно которым отследить реального владельца номера сотового телефона (либо его смену) ООО "Мир Красоты" самостоятельно, без уведомления со стороны самого абонента не может.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом 29.05.2018 вынесено решение по делу N 18-08/2018, которым установлен факт распространения ООО "Мир Красоты" рекламы путем рассылки СМС- сообщений от отправителя под буквенным обозначением "GOLDAPPLE" без предварительного согласия абонента, реклама, содержащаяся в смс-сообщении признана ненадлежащей (т. 2, л.д. 145-149).

13.08.2018 на основании части 1 статьи 28.3 КоАП РФ по делу об административном правонарушении заместителем руководителя - начальником отдела контроля за рекламой и недобросовестной конкуренции УФАС по Челябинской области Соболевской Т.М. в отношении ООО "Мир Красоты" составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ (т. 2, л.д. 164-167).

На основании указанного протокола административным органом вынесено постановление от 22.10.2018 о наложении штрафа по делу N 96- 14.3ч.1/18 об административном правонарушении, ООО "Мир Красоты" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 100 000 руб. (т. 2, л.д. 172-178).

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что вина общества в совершении правонарушения отсутствует.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции с учетом положений статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признаётся противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законом субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

При осуществлении производства по делу об административном правонарушении подлежат обязательному выяснению: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие); его виновность и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (статья 26.1 КоАП РФ).

Частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Согласно положениям статей 33 и 36 Федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ (далее также - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу пункта 3 Правил N 508 дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, оспариваемое постановление вынесено антимонопольным органом в пределах своей компетенции.

Исходя из положений статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара. Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как рекламы. Тем самым признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, формировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

При производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации (часть 11 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно статье 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Как следует из материалов дела, основанием для вынесения оспариваемого постановления послужили выводы антимонопольного органа о том, что обществом допущена рассылка с использованием телефонной связи 30.11.2017 и 02.12.2017 рекламы следующего содержания: "СКИДКИ до 40%! День Рождения ЗОЛОТОГО ЯБЛОКА! 01-03.12! Звездные визажисты, подарки! goldapple.ru" и "СКИДКИ до 40%! День Рождения ЗОЛОТОГО ЯБЛОКА! 02-03.12! 03.12 в 15:00 мастер-класс Гоар Аветисян! goldapple.ru" без предварительного согласия абонента +7-_-47 на получение рекламы.

Факт осуществления рассылки на указанный абонентский номер подтвержден материалами дела и не оспаривается заявителем.

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Статьей 26.1 КоАП РФ предусмотрено, что одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Как усматривается из материалов дела, обществом в качестве доказательства получения согласия абонента на рассылку сообщений, представлена анкета клиента, заполненная гр. Струковой Д.С., в которой указан абонентский номер, на который осуществлялась рассылка рекламных сообщений, а также проставлена отметка о согласии на получение информации о специальных предложениях и акциях путем рассылки смс-сообщений (т. 2, л.д. 141).

Антимонопольным органом в ходе проверки установлено, что номер телефона, указанный в анкете, фактически, принадлежит иному лицу. Таким образом, Челябинское УФАС России полагает, что общество ненадлежащим образом проверило факт принадлежности номера телефона лицу, заполнившему анкету и давшему согласие на рассылку сообщений.

Вместе с тем, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, антимонопольным органом не представлено доказательств наличия у общества возможности при осуществлении рассылки проверить факт принадлежности указанного в анкете номера телефона Струковой Д.С. Спорный номер телефона был указан собственноручно в анкете клиентом, давшим согласие на получение рекламной информации от заявителя, вследствие чего у последнего отсутствовали объективные основания для проверки фактической принадлежности телефонного номера Струковой Д.С. Доказательств того, что владелец телефонного номера доводил до сведения заявителя информацию о том, что номер принадлежит лицу, не дававшему согласие на рассылку смс-сообщений, в материалы дела также не представлено. Таким образом, оснований полагать, что рассылка сообщений на телефонный номер +7-_-47 осуществляется в отсутствие согласия его владельца, у общества не имелось.

Следует также отметить, что фактическая принадлежность телефонного номера иному лицу установлена антимонопольным органом путем направления обязательного к исполнению запроса в адрес оператора связи. При этом, заявитель данной возможностью и полномочиями на получение информации о принадлежности телефонных номеров не располагает.

Таким образом, антимонопольным органом не доказана вина общества в совершении вмененного правонарушения, оспариваемое постановление обоснованно признано незаконным.

На основании изложенного, судом первой инстанции полно и правильно установлены все фактические обстоятельства по делу, исходя из оценки доказательств и доводов, приведенных лицами, участвующими в деле, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и для отмены решения суда не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Вопрос о распределении судебных расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции не рассматривается, поскольку в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данная категория дел государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 176, 268- 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 06.02.2019 по делу N А76-35763/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.П. Скобелкин

Судьи

Е.В. Бояршинова Н.А. Иванова