Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2019 г. N 20АП-2479/19

г. Тула

28 мая 2019 г.

Дело N А62-9274/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22.05.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 28.05.2019.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Стахановой В.Н., судей Большакова Д.В. и Еремичевой Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Василько А.А., при участии от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Мисма Про" (г. Москва, ОГРН 1137746316608, ИНН7743885155) - Богданова В.М. (по доверенности от 28.02.2018), в отсутствие заинтересованного лица - Смоленской таможни (г. Смоленск, ОГРН 1026701425849, ИНН 6729005713), третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - общества с ограниченной ответственностью "Альфа Транс Брокер" (г. Смоленск, ОГРН 1116732012363, ИНН 6732025766), надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Мисма Про" на решение Арбитражного суда Смоленской области от 28.01.2019 по делу N А62-9274/2018 (судья Еремеева В.И.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственности "Мисма Про" (далее - общество, заявитель, ООО "Мисма Про") обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением к Смоленской таможне (далее - таможенный орган, заинтересованное лицо) о признании незаконными решений от 06.09.2018 N 10113000/060918/002686, 10113000/060918/002687 о внесении изменений в ДТ NN 10113100/051015/0046416 (часть товара N1);10113100/081015/0047027 (товар N 1); 10113100/201015/0049344 (товар N 1); 10113100/251015/0050102 (часть товара N 1); 10113100/291015/0051047 (товар N 1); 10113100/111115/0053419 (часть товара N 1); 10113100/191115/0055135 (товар N 1); 10113100/191115/0055048 (товар N 1); 10113100/301115/0057322 (товар N 1); 10113100/081215/0058703 (товар N 1); 10113100/091215/0059127 (товар N 1); 10113100/101215/0059311 (товар N 1); 10113100/161215/0060484 (товар N 1); 10113100/211215/0061500 (товар N 1); 10113100/221215/0061711 (товар N 1); 10113100/231215/0061868 (товар N 2); 10113110/300717/0097264 (товары NN 2- 4); 10113110/050218/0013262 (товары NN 1,2); решений от 31.08.2018 N 10113000/310818/371-р/2018; 10113000/310818/372-р/2018 об отмене (изменении) в порядке ведомственного контроля несоответствующего требованиям Евразийского экономического союза и законодательства Российской Федерации о таможенном деле решения нижестоящего таможенного органа, признании неправомерным действия (бездействия) нижестоящего должностного лица таможенного органа в области таможенного дела.

При участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора общества с ограниченной ответственностью "Альфа Транс Брокер" (далее - ООО "Альфа Транс Брокер").

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 28.01.2019 по делу N А62-9274/2018 в удовлетворении заявленных требований общества отказано.

Не согласившись с данным решением, ООО "Мисма Про" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов суда, изложенных в обжалуемом судебном акте, обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального и процессуального права.

В обоснование доводов жалобы апеллянт ссылается на то, что спорные кормовые добавки, задекларированные в товарной субпозиции 2309 90 ТН ВЭД ЕАЭС, по наименованию попадают в Перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности, облагаемых ставкой НДС 10 %, при ввозе на территорию Российской Федерации, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 N 908.

По мнению подателя жалобы, применительно к данному делу следует принять во внимание постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 10.07.2017 N 19-П "По делу о проверке конституционности положений подпункта 2 пункта 2 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации и Перечня кодов видов товаров для детей в соответствии с единой Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Таможенного союза, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов при ввозе на территорию Российской Федерации, в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью "Мишутка".

Заявитель жалобы указывает на то, что кормовые (комбикормовые) добавки могут быть отнесены к продуктам, используемым для кормления животных, вне зависимости от установления того обстоятельства, могут ли они непосредственно скармливаться животным или использоваться для приготовления кормов, что подтверждается письмом Минфина Российской Федерации от 25.06.2018. Следовательно, спорные товары соответствуют как коду ТН ВЭД ЕАЭС, включенному в Перечень N 2, так и наименованию товара "Продукты, используемые для кормления животных", поскольку именно таковое наименование содержится в Перечне N 2. Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость", применение налоговой ставки 10 % в отношении конкретного вида товара не может быть поставлено в зависимость от того, имела ли место реализация этого товара на территории Российской Федерации либо товар был ввезен на территорию Российской Федерации, поскольку из пункта 2 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации не вытекает возможность различного налогообложения операций с одним и тем же товаром в зависимости от приведенного критерия.

Общество полагает, что для применения пониженной налоговой ставки достаточно, чтобы реализуемый (ввозимый) товар соответствовал коду, определенному Правительством Российской Федерации со ссылкой хотя бы на один из двух источников - Общероссийский классификатор продукции или Товарную номенклатуру внешнеэкономической деятельности.

ООО "Мисма Про" ссылается на то, что суд первой инстанции необоснованно и незаконно отказал заявителю в удовлетворении заявленных требований и принял данное решение в разрез позиции Конституционного суда Российской Федерации и разъяснений Минфина Российской Федерации и ФТС России.

Таможенный орган в отзыве на апелляционную жалобу возражал против ее доводов, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Альфа Транс Брокер" отзыв на апелляционную жалобу не направило.

В судебном заседании представитель общества поддержал свою позицию по делу.

Представители заинтересованного лица и третьего лица в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, от таможенного органа поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителей, в связи с чем в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неявка представителей указанных лиц не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителя заявителя, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, обществом в 2015 - 2018 году в зоне деятельности Смоленской таможни осуществлен ввоз и декларирование товара - кормовые добавки "ОКСИКАП Е2", "ЭКСЕНШИАЛ БЕТА-КИ", "КАПСАНТАЛ EBS-40-NT", "КАПСАНТАЛ СХ", "SPECTRA FR", "ОКСИКАП ETQ", "БУТИРЕКС С4", "NUTEMIX MS ENERGY", "ОКСИКАП MS", "MISMA PHYT", "МИСМА ФИТ ЛИКВИД".

На Стабнинском таможенном посту и Смоленском таможенном посту (ЦЭД) Смоленской таможни по поручению ООО "Мисма Про" (декларант) уполномоченными должностными лицами таможенного представителя в области таможенного дела - ООО "Альфа Транс Брокер" по процедуре выпуска для внутреннего потребления задекларированы товары - "прочие предварительные смеси, содержащие менее 49 мас.% хлорида холина, на органической или неорганической основе, используемые в кормлении животных...":

1) по ДТ N N 10113100/051015/0046416 (часть товара N1), 10113100/081015/0047027 (товар N 1) - "ОКСИКАП Е2 (OXICAP Е2) содержит смесь антиоксидантов: этоксиквин (Е324) - 6.5 %, бутилгидрокситолуол (БГТ, Е321) - 2.5 %, лимонная кислота (Е330) - 2 %, фосфорная кислота (Е 338) - 3.5 %, наполнители - кремниевая кислота - 3.5 % и карбонат кальция - 82 %. Представляет собой сыпучий порошок, бежевого цвета с характерным запахом, частично растворимый в воде, артикул: OXICAP Е2. Производитель: "INDUSTRIAL TECNIKA PECUARIA S.A.";

2) по ДТ N 10113100/201015/0049344(товар N1),10113100/291015/0051047 (товар N 1), 10113100/091215/0059127 (товар N 1), 10113100/101215/0059311 (товар N 1), 10113100/161215/0060484 (товар N 1), 10113100/221215/0061711 (товар N 1), 10113100/231215/0061868 (товар N 2) - "продукты, используемые в качестве кормовых добавок, код ОКП 92 9640: EXCENTIAL BETA-KEY -ЭКСЕНШИАЛ БЕТА-КИ - кормовая добавка для нормализации обмена веществ и повышения продуктивности сельскохозяйственных животных, в том числе птиц. В состав входят: бетаина гидрохлорид, не менее 93%, в качестве вспомогательного вещества-диоксид кремния, не более 5%. Влажность не превышает 0.5 %. Не содержит генно-инженерно-модифицированных продуктов. Представляет собой сыпучий порошок белого цвета с характерным запахом, растворимый в воде. Производитель: WEIFANG SUNWIN CHEMICALS СО.,LTD, товарный знак: ORFFA, марка: EXCENTIAL BETA-KEY, артикул: Е0205347".

3) по ДТ N N 10113100/251015/0050102 (часть товара N 1) - "продукты, используемые в качестве кормовых добавок, код ОКП 92 9640:

КАПСАНТАЛ EBS-40-NT (CAPSANTAL EBS-40-NT) содержит не менее 4 % натуральных ксантофиллов полученных из бархатцев (tagetes erecta) и неорганический носитель (кремниевая кислота и карбонат кальция) до 100 %. Представляет собой частично растворимый в воде сыпучий порошок от темно-желтого до светло-коричневого цвета. Производитель: INDUSTRIAL TECNIKA PECUARIA S.A., артикул: CAPSANTAL EBS 40 NT;

КАПСАНТАЛ CX (CAPSANTAL CX) содержит в качестве действующего вещества кантаксантин-не менее 10% заключенного в матрице из свинного желатина и носитель карбогидратов (крахмал) до 100%. Представляет собой микрогранулированный порошок от темно-красного до фиолетового цвета. Производитель: INDUSTRIAL TECNIKA PECUARIA S.A., артикул: CAPSANTAL СХ";

SPECTRA FR - кормовая добавка для предотвращения окисления жиров и ж/р витаминов в комбикормах и кормовом сырье. Содержит: бутилгидроксианизол- 23-25 %, пропилгаллат- 7-8 %, лимонная кислота - 8-9 %, ортофосфорная к-та - 1-2 %, полиэтиленгликоль - 45-47 %, вода - до 100 %.

Представляет собой эмульсию светло-желтого цвета. Повышает переваримость и усвояемость корма. Обеспечивает высокие темпы роста и развития с/х животных, в том числе птиц. Производитель: INDUSTRIAL TECNIKA PECUARIA S.A., артикул: SPECTRA FR.

ОКСИКАП ETQ (OXICAP ETQ) содержит: этоксивин (Е324)-65-69%, вермикулит в качестве носителя - до 100 %, кормовая добавка для предотвращения окисления жиров и жирорастворимых витаминов в комбикормах и кормовом сырье для сельскохозяйственных животных, в т.ч. птиц. Представляет собой сыпучий порошок от коричневого до черного цвета с характерным запахом, расфасован в алюминиево-пластиковые мешки или биг-бэги, код ОКП 92 9640, производитель: INDUSTRIAL TECNIKA PECUARIA S.A., артикул: OXICAP ETQ;

ОКСИКАП E2 (OXICAP E2) содержит смесь антиоксидантов: этоксиквин (Е324) - 6.5 %, бутилгидрокситолуол (БГТ, Е321) - 2.5 %, лимонная кислота (Е 330) - 2 %, фосфорная кислота (Е 338) - 3.5 %, наполнители - кремниевая кислота - 3.5 % и карбонат кальция - 82 %. Кормовая добавка представляет собой сыпучий порошок, бежевого цвета с характерным запахом, частично растворимый в воде. Производитель: INDUSTRIAL TECNIKA PECUARIA S.A., артикул: OXICAP Е2".

4) по ДТ N 10113100/111115/0053419 (часть товара N 1), 10113100/191115/0055135 (товар N 1) - "БУТИРЕКС С4 (BUTIREX С4) - кормовая добавка для оптимизации процессов пищеварения у сельскохозяйственных животных, в том числе птиц. Состоит из действующего вещества бутирата натрия (54.0+-4.0 %) и наполнителей диоксида кремния и хлорида натрия (46+-4.0 %). Представляет собой сыпучий порошок белого цвета с характерным запахом, частично растворим в воде. Не содержит генно-модифицированных продуктов, код ОКП 92 9640, производитель: NOVATION 2002, S.L., артикул: BUTIREX С4";

5) по ДТ 10113100/191115/0055048 (товар N 1) - "продукты, используемые в качестве кормовых добавок, код ОКП 92 9640

1. КАПСАНТАЛ EBS-40-NT (CAPSANTAL EBS-40-NT) содержит не менее 4 % натуральных ксантофиллов полученных из бархатцев (tagetes erecta) и неорганический носитель (кремниевая кислота и карбонат кальция) до 100 %. Кормовая добавка представляет собой частично растворимый в воде сыпучий порошок от темно-желтого до светло-коричневого цвета, производитель: INDUSTRIAL TECNIKA PECUARIA S.A., артикул: CAPSANTAL EBS 40 NT";

2. КАПСАНТАЛ CX (CAPSANTAL CX) содержит в качестве действующего вещества кантаксантин - не менее 10 % заключенного в матрице из свиного желатина и носитель карбогидратов (крахмал) до 100 % - кормовая добавка представляет собой микрогранулированный порошок от темно-красного до фиолетового цвета. Производитель: INDUSTRIAL TECNIKA PECUARIA S.A., артикул: CAPSANTAL СХ";

3. ОКСИКАП Е2 (OXICAP Е2) содержит смесь антиоксидантов: этоксиквин (Е324) - 6.5 %, бутилгидрокситолуол (БГТ, Е321) - 2.5 %, лимонная кислота (Е 330) - 2 %, фосфорная кислота (е 338) - 3.5 %, наполнители - кремниевая кислота - 3.5 % и карбонат кальция - 82 %. Представляет собой сыпучий порошок, бежевого цвета с характерным запахом, частично растворимый в воде. Производитель: INDUSTRIAL TECNIKA PECUARIA S.A., артикул: OXICAP Е2";

6) по ДТ N 10113100/301115/0057322 (товар N 1) - "продукты, используемые в качестве кормовых добавок, код ОКП 92 9640 41

1. NUTEMIX MS ENERGY - кормовая добавка для повышения молочной продуктивности крупного и мелкого рогатого скота. Состоит из: 1,2 пропандиол (пропиленгликоль) - 86000-104000 мг/кг, глицерин- 300000-360000 мг/кг, пропионат кальция - 64000-77500 мг/кг, ниацин- 4500-5500 мг/кг, сульфат- кобальта- 36-42 мг/кг, а также носители: коллоидная окись кремния, сепиолитовая глина, карбонат кальция - до 1 кг. Представляет собой сыпучий порошок цвета от белого до кремового с коричневатыми вкраплениями, частично растворим в воде. Производитель: NOVATION 2002, S.L., артикул: NUTEMIX MS ENERGY;

2. ОКСИКАП Е2 (OXICAP Е2) содержит смесь антиоксидантов: ЭТОКСИКВИН (Е324) - 6.5 %, бутилгидрокситолуол (БГТ, Е321) - 2.5 %, лимонная кислота (Е 330) - 2 %, фосфорная кислота (Е 338) - 3.5 %, наполнители - кремниевая кислота - 3.5 % и карбонат кальция - 82 %. Представляет собой сыпучий порошок, бежевого цвета с характерным запахом, частично растворимый в воде. Производитель: INDUSTRIAL TECNIKA PECUARIA 8.А.товарный знак: OXICAP, артикул: OXICAP Е2".

7) по ДТ N 10113100/081215/0058703 (товар N 1) - "продукты, используемые в качестве кормовых добавок, код ОКП 92 9640:

1. КАПСАНТАЛ EBS-40-NT (CAPSANTAL EBS-40-NT) содержит не менее 4 % натуральных ксантофиллов полученных из бархатцев (tagetes erecta) и неорганический носитель (кремниевая кислота и карбонат кальция) до 100 %. Представляет собой частично растворимый в воде сыпучий порошок от темно-желтого до светло-коричневого цвета. Производитель: INDUSTRIAL TECNIKA PECUARIA S.A., артикул: CAPSANTAL EBS 40 NT;

2. ОКСИКАП ETQ (OXICAP ETQ) содержит: этоксивин (E324)-65-69 %, вермикулит в качестве носителя-до 100%, кормовая добавка для предотвращения окисления жиров и жирорастворимых витаминов в комбикормах и кормовом сырье для сельскохозяйственных животных, в т.ч. птиц. Представляет собой сыпучий порошок от коричневого до черного цвета с характерным запахом, расфасован в алюминиево-пластиковые мешки или биг-бэги, код ОКП 92 9640, производитель: INDUSTRIAL TECNIKA PECUARIA S.A., артикул: OXICAP ETQ;

3. ОКСИКАП E2 (OXICAP E2) содержит смесь антиоксидантов: этоксиквин (Е324) - 6.5%, бутилгидрокситолуол (БГТ, Е321)-2.5%, лимонная кислота (Е 330) - 2%, фосфорная кислота (Е 338) - 3.5 %, наполнители - кремниевая кислота - 3.5% и карбонат кальция - 82 %, кормовая добавка представляет собой сыпучий порошок, бежевого цвета с характерным запахом, частично растворимый в воде. Производитель: INDUSTRIAL TECNIKA PECUARIA S.A., артикул: OXICAP Е2".

OXICAP MS - кормовая добавка, содержит в своем составе: антиоксиданты этоксиквин (Е 324) 23-27 %, бутилгидроксианизол (БГА, Е 320) 4.7-5.3 %, пропил галат (Е 310) 6.6-7.4 %, лимонная кислота (Е 330) 9.5-10.5 %, наполнитель - карбонат кальция - до 100 %. Представляет собой сыпучий порошок, цвета от бежевого до коричневого с характерным запахом, частично растворим в воде. Производитель: INDUSTRIAL TECNIKA PECUARIA S.A., артикул: OXICAP MS;

ОКСИКАП Е2 (OXICAP Е2) содержит смесь антиоксидантов: этоксиквин (Е324) - 6.5 %, бутилгидрокситолуол (БГТ, Е321)-2.5 %, лимонная кислота (Е330) - 2 %, фосфорная кислота (Е 338) - 3.5 %, наполнители - кремниевая кислота - 3.5% и карбонат кальция - 82 %. Представляет собой сыпучий порошок, бежевого цвета с характерным запахом, частично растворимый в воде, артикул: OXICAP Е2. Производитель: "INDUSTRIAL TECNIKA PECUARIA S.A.";

Все вышеперечисленные товары классифицированы декларантом в подсубпозиции 2309 90 990 0 ТН ВЭД ЕАЭС (ставка ввозной таможенной пошлины - 5%), НДС исчислен и уплачен, исходя из ставки 10%.

8) по ДТ N 10113100/211215/0061500 (товар N 1) - "продукты, используемые в качестве кормовых добавок, код ОКП 92 9640: OXICAP MS - кормовая добавка, содержит в своем составе: антиоксиданты этоксиквин (Е 324) 23-27 %, бутилгидроксианизол (БГА, Е 320) 4.7-5.3 %, пропил галат (Е 310) 6.6-7.4 %, лимонная кислота (Е 330) 9.5-10.5 %. наполнитель - карбонат кальция - до 100%. Представляет собой сыпучий порошок, цвета от бежевого до коричневого с характерным запахом, частично растворим в воде. Производитель: INDUSTRIAL TECNIKA PECUARIA S.A., артикул: OXICAP MS;

ОКСИКАП Е2 (OXICAP Е2) содержит смесь антиоксидантов: этоксиквин (Е324) - 6.5%, бутилгидрокситолуол (БГТ, Е321)-2.5%, лимонная кислота (Е330) - 2%, фосфорная кислота (Е 338) - 3.5%, наполнители - кремниевая кислота - 3.5% и карбонат кальция - 82%. Представляет собой сыпучий порошок, бежевого цвета с характерным запахом, частично растворимый в воде, артикул: OXICAP Е2. Производитель: "INDUSTRIAL TECNIKA PECUARIA S.A.";

Все вышеперечисленные товары классифицированы декларантом в подсубпозиции 2309 90 990 0 ТН ВЭД ЕАЭС (ставка ввозной таможенной пошлины - 5%), НДС исчислен и уплачен, исходя из ставки 10 %.

9) по ДТ N 10113110/300717/0097264 (товары NN 2-4)

1. КАПСАНТАЛ СХ (CAPSANTAL СХ) содержит в качестве действующего вещества кантаксантин-не менее 10% заключенного в матрице из свинного желатина и носитель карбогидратов (крахмал) до 100 %. Представляет собой микрогранулированный порошок от темно-красного до фиолетового цвета. Производитель: INDUSTRIAL TECNIKA PECUARIA S.A., артикул: CAPSANTAL СХ";

2. КАПСАНТАЛ EBS-40-NT (CAPSANTAL EBS-40-NT) содержит не менее 4 % натуральных ксантофиллов полученных из бархатцев (tagetes erecta) и неорганический носитель (кремниевая кислота и карбонат кальция) до 100 %. Представляет собой частично растворимый в воде сыпучий порошок от темно-желтого до светло-коричневого цвета. Производитель: INDUSTRIAL TECNIKA PECUARIA S.A., артикул: CAPSANTAL EBS 40 NT;

3. OXICAP MS - кормовая добавка, содержит в своем составе: антиоксиданты этоксиквин (Е 324) 23-27%, бутилгидроксианизол (БГА, Е 320) 4.7-5.3%, пропил галат (Е 310) 6.6-7.4 %, лимонная кислота (Е 330) 9.5-10.5 наполнитель - карбонат кальция - до 100%. Представляет собой сыпучий порошок, цвета от бежевого до коричневого с характерным запахом, частично растворим в воде. Производитель: INDUSTRIAL TECNIKA PECUARIA S.A., артикул: OXICAP MS;

4. SPECTRA FR - кормовая добавка для предотвращения окисления жиров и ж/p витаминов в комбикормах и кормовом сырье. Содержит: бутилгидроксианизол-23-25 %, пропилгаллат- 7-8 %, лимонная кислота- 8-9 %, ортофосфорная к-та - 1-2 %, полиэтиленгликоль - 45-47 %, вода - до 100 %. Представляет собой эмульсию светло-желтого цвета. Повышает переваримость и усвояемость корма. Обеспечивает высокие темпы роста и развития с/х животных, в том числе птиц. Производитель: INDUSTRIAL TECNIKA PECUARIA S.A., артикул: SPECTRA FR.

10) по ДТ N 10113110/050218/0013262 (товары NN 1,2) - "продукты, используемые в качестве кормовых добавок, код ОКПД2 10.91.10.230: товар N 1 - "MISMA PHYT кормовая добавка предназначена для улучшения усвояемости питательных веществ кормов, в т.ч. фосфора, для свиней и с/х птицы. Действующее вещество: фермент термостабильную фитазу с активностью не менее 10000 ед/г (9-11 %) штамм-продуцент ASPERGILLUSNIGER, наполнитель-диоксид кремния, карбонат кальция до 100 % повышает усвояемость питательных веществ комбикормов, доступного фосфора для моногастричных животных. Входящий фермент расщепляет фитин, улучшая доступность питательных веществ для организма свиней. Влияет на продуктивность свиней производитель: BEIJING STROWIN BIOLOGY SCENCE AND TECHNOLOGY CO.,LTD, артикул: MISMA PHYT";

товар N 2 - "MISMA PHYT LIQUID (МИСМА ФИТ ЛИКВИД) предназначена для улучшения усвояемости питательных веществ в кормов, в том числе фосфора, для свиней и с/х птицы. Действующее вещество содержит фермент фитазу, штамм-продуцент ASPERGILLUS NIGER с активностью не менее 10000 ед/мл, вспомогательное вещество: глицерин не более 6 %, воду до 100 %. Представляет собой жидкость светло-желтого цвета. Повышает усвояемость питательных веществ комбикормов, в частности, доступного фосфора. Входящий в к.д. фермент расщепляет фитин, улучшая доступность питательных веществ для организма свиней, производитель: QINGDAO GBW INTERNATIONAL TRADING COMPANY,LTD, артикул: MISMA PHYT LIQUID.

Вышеперечисленные товары, задекларированные по ДТ N N 10113110/300717/0097264, 10113110/050218/0013262 классифицированы декларантом в подсубпозиции 2309 90 960 9 ТН ВЭД ЕАЭС (ставка ввозной таможенной пошлины - 5 %), НДС исчислен и уплачен, исходя из ставки 10 %.

При декларировании кормовых добавок декларантом на Смоленский таможенный пост (ЦЭД) были представлены документы, подтверждающие область применения указанных товаров.

- Декларации о соответствии на кормовые добавки.

- Свидетельства о государственной регистрации кормовых добавок, выданные Федеральной службой по ветеринарному и фитосанитарному контролю.

- Инструкции по применению кормовых добавок, утвержденные Россельхознадзором.

В отношении товаров обществом в графе 36 "Преференция" ДТ заявлена льгота по уплате таможенных платежей в виде пониженной ставки НДС ("ОООО-ЛП"). По результатам проведения проверки в отношении товаров Стабнинским таможенным постом и Смоленским таможенным постом (ЦЭД) приняты решения о применении ставки НДС 10%.

Согласно заявленному декларантом описанию товара в графах 31 ДТ, прилагаемым к ним документам химический состав, назначение, производители одних и тех же артикулов кормовых добавок совпадают.

Согласно представленным при декларировании Инструкциям кормовые добавки вводят в корма, премиксы на премиксных заводах, в комбикорм на комбикормовых заводах, а также в кормоцехах хозяйств с использованием существующих технологий ступенчатого смешивания в малых количествах на тонну корма/комбикорма.

Смоленской таможней 28.08.2018 составлен акт проверки таможенных, иных документов и (или) сведений, начатой после выпуска товаров N 10113000/205/240818/А0094.

Таможенным органом 31.08.2018 в порядке статьи 24 Федерального закона от 27.11.2010 N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации" приняты решения N 10113000/310818/371-р/2018; 10113000/310818/372-р/2018 об отмене (изменении) в порядке ведомственного контроля несоответствующего требованиям права Евразийского экономического союза и законодательства Российской Федерации о таможенном деле решения нижестоящего таможенного органа, признании неправомерным действия (бездействия) нижестоящего должностного лица таможенного органа в области таможенного дела.

Смоленской таможней 06.09.2018 приняты решения о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные в декларации на товары N N N10113000/060918/002686,10113000/060918/002687.

Не согласившись с данными решениями, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая спор по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов, решений и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В части 5 статьи 200 АПК РФ предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Части 1 статьи 65 АПК РФ установлено,что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии со статьей 77 Таможенного кодекса Таможенного Союза (далее - ТК ТС) для целей исчисления таможенных пошлин, налогов применяются ставки, действующие на день регистрации декларации на товары, установленные Единым таможенным тарифом таможенного союза (в зависимости от классификационного кода товара в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС).

Согласно пункту 3 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) налогообложение производится по налоговой ставке 18 % в случаях, не указанных в пунктах 1, 2 и 4 настоящей статьи.

Подпунктом 1 пункта 2 статьи 164 НК РФ определен перечень продовольственных товаров, реализация которых облагается НДС по налоговой ставке 10 %, в который включены, в том числе зерно, комбикорма, кормовые смеси, зерновые отходы.

При этом постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 N 908 утвержден Перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с единой Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Таможенного союза, облагаемых НДС по налоговой ставке 10 % при ввозе на территорию Российской Федерации.

Таким образом, Правительством Российской Федерации определены различные перечни продукции, подлежащие налогообложению по ставке НДС в размере 10 процентов, применяемые соответственно при реализации и при ввозе товаров. Право Правительства Российской Федерации на определение таких перечней товаров (коды видов продукции) при ввозе на территорию Российской Федерации, налогообложение которых производится по ставке 10 процентов, прямо предусмотрено в последнем абзаце пункта 2 статьи 164 НК РФ.

В соответствии с примечанием 1 к названному Перечню N 908 для целей настоящего приложения следует руководствоваться как кодом ТН ВЭД, так и наименованием товара.

В Перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с единой Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Таможенного союза, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 % при ввозе на территорию Российской Федерации, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 N 908 (далее - Перечень N 908), включены продукты, используемые для кормления животных, под кодом N 2309 90 ТН ВЭД (кроме корма для декоративных рыб, декоративных и певчих птиц, кошек и собак).

В разделе "Зерно, комбикорма, кормовые смеси, зерновые отходы" Перечня поименованы "Продукты, используемые для кормления животных 2309 90 (кроме корма для декоративных рыб, декоративных и певчих птиц, кошек и собак)".

В разделе "Мясо и мясопродукты" Перечня поименованы "Корма вареные из 2309 90 - корма вареные, используемые в кормлении животных (кроме кормов для кошек и собак, декоративных рыб, декоративных и певчих птиц)".

Согласно примечанию к группе 23 ТН ВЭД в товарную позицию 2309 включаются продукты, используемые для кормления животных, в другом месте не поименованные или не включенные, полученные в результате переработки растительного или животного сырья до такой степени, что они утратили основные свойства исходного материала, кроме растительных отходов, растительных остатков и побочных продуктов такой переработки.

При этом в соответствии с Пояснениями Коллегии Евразийской экономической комиссии к ТН ВЭД (Рекомендация Коллегии Евразийской экономической комиссии от 12.03.2013 N 4) в товарной позиции 2309 в нее включаются, в том числе готовые продукты для дополнения (сбалансирования) хозяйственных, то есть произведенных в хозяйстве, кормов (кормовые добавки). "Хозяйственные" корма обычно имеют довольно низкое содержание белков, минеральных веществ или витаминов. Продукты, предназначенные для компенсации этих недостатков и обеспечения, хорошо сбалансированного кормового рациона, состоят из белков, минеральных веществ или витаминов и дополнительного количества энергетических кормов (углеводов), выполняющих роль носителей для других ингредиентов. Из текста Пояснений к ТН ВЭД следует, что в товарную позицию 2309 включаются подслащенные корма и готовые корма для животных, состоящие из смеси нескольких питательных веществ.

В товарной подсубпозиции 2309 90 330 0 в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС классифицируются товары: "Продукты, используемые для кормления животных: прочие: прочие: содержащие не менее 10 мас.%, но менее 50 мас.% молочных продуктов".

Таким образом, кормовые добавки в НК РФ и Перечне прямо не поименованы, из положений ТН ВЭД ЕАЭС следует, что кормовая добавка - это не готовый продукт, предназначенный непосредственно для кормления животных, а готовый продукт, предназначенный для дополнения (сбалансирования) хозяйственных кормов для животных.

Исходя из Пояснений к ТН ВЭД ЕАЭС сама по себе классификация ввезенных кормовых добавок в соответствии с товарной позицией 2309 90 ТН ВЭД ЕАЭС не порождает права на применение льготной ставки НДС в виде 10 % в отношении товара, являющегося кормовой добавкой, поскольку указанный товар не является зерном, комбикормом, кормовой смесью, зерновыми отходами или кормами варенными из мяса/мясопродуктов, перечисленными в Перечне.

Как верно отметил суд первой инстанции ОКСИКАП Е2", "ЭКСЕНШИАЛ БЕТА-КИ", "КАПСАНТАЛ EBS-40-NT", "КАПСАНТАЛ СХ", "SPECTRA FR", "ОКСИКАП ETQ", "БУТИРЕКС С4", "NUTEMIX MS ENERGY", "ОХ1САР MS", "MISMA PHYT", "МИСМА ФТИ ЛИКВИД" являются зарегистрированными на территории Российской Федерации кормовыми добавками.

По результатам проведенных таможенных экспертиз установлено, что: спорные товары являются добавками к основному корму для животных; пробы к зерну, комбикормам, кормовым смесям и зерновым отходам, концентратам (включая белково-витаминно-минеральные, амидо-витаминно-минеральные) не относятся; непосредственное скармливание исследованных проб животным взамен основного питания без добавления в основной корм невозможно.

Согласно представленным при декларировании Инструкциям кормовые добавки вводят в корма, премиксы на премиксных заводах, в комбикорм на комбикормовых заводах, а также в кормоцехах хозяйств с использованием существующих технологий ступенчатого смешивания в малых количествах на тонну корма/комбикорма.

В соответствии с Примечанием к Перечню кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, облагаемых ставкой НДС 10%, при ввозе на территорию Российской Федерации, принадлежность отечественных продовольственных товаров к перечисленным в настоящем перечне продовольственным товарам подтверждается соответствием кодов по классификации ОК 005-93 (ОКП), приведенных в настоящем Перечне, кодам ОКП, указанным в национальном стандарте, отраслевом стандарте, техническом условии.

Согласно ГОСТ 23153-78 "Кормопроизводство. Термины и определения", а также ГОСТ Р 52812-2007 "Смеси кормовые. Технические условия" кормовая смесь - набор кормов, предназначенный для эффективного использования рационов животными. Кормовые смеси вырабатываются из измельченных зерновых отходов и побочных продуктов хлебоприемных, мукомольных и крупяных предприятий с добавлением измельченного кормового зерна и минеральных компонентов, а также допускается использование побочных продуктов масложировой и сахарной промышленности.

В соответствии с ГОСТ Р 51848-2001 "Продукция комбикормовая термины и определения" комбикорм, комбикормовая продукция представляет собой однородную смесь различных кормовых средств, предназначенную для скармливания животным конкретного вида, возраста и производственного назначения. Комбикормовое сырье: кормовые средства и комбикормовые добавки, используемые в комбикормовом производстве. Комбикормовая добавка: природные и/или искусственные вещества или их смеси, вводимые в состав комбикормов, белково (амидо) - витаминно - минеральных концентратов в небольших количествах с целью улучшения их потребительских свойств и/или сохранения качества.

Зерновые отходы согласно Приложению "А" ГОСТа Р 54096-2010 "Ресурсосбережение. Обращение с отходами. Взаимосвязь требований Федерального классификационного каталога отходов и Общероссийского классификатора продукции" - это отходы от механической очистки зерна.

Согласно ГОСТ Р 51095-97 "Премиксы технические условия" данный стандарт распространяется на премиксы - однородные смеси измельченных до необходимой крупности микродобавок и наполнителя (комбикормового вида сырья).

В силу положений статьи 2 Технического регламента "Требования к безопасности кормов и кормовых добавок", утвержденного постановлением Правительства Республики Казахстан от 18.03.2008 N 263 (применяемого на территории Российской Федерации в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 09.03.2010 N 132), кормовая добавка представляет собой вещества органического, минерального и (или) синтетического происхождения, используемые в качестве источников недостающих питательных и минеральных веществ и витаминов в рационе животных.

Из вышеуказанных норм следует, что нормативно закреплено разграничение таких товаров как корма/комбикорма/кормовая смесь и кормовая добавка, поскольку последняя не является готовым кормом либо готовым продуктом, используемым для кормления животных. Фактически кормовая добавка является ингредиентом для производства продукта, используемого для кормления сельскохозяйственных животных.

Согласно заключению таможенного эксперта, инструкциям по применению указанные кормовые добавки не являются продуктом, используемым в качестве готового корма для животных, не могут быть отнесены ни к продуктам, используемым для кормления животных раздела "Зерно, комбикорма, кормовые смеси, зерновые отходы" перечня ТН ВЭД ЕАЭС, ни к продовольственным товарам, облагаемым по налоговой ставке в размере 10% (зерно, комбикорма, кормовые смеси, зерновые отходы), указанным в пункте 2 статьи 164 НК РФ, в связи с чем применение ставки НДС 10 % является неправомерным.

Кормовые (комбикормовые) добавки не могут быть отнесены к продуктам, используемым для кормления животных вне зависимости от установления того обстоятельства, могут ли они непосредственно скармливаться животным или использоваться для приготовления кормов, противоречит требованиям вышеприведенных норм права.

Указанный вывод согласуется с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации по делу N А14-11249/2017.

Таким образом, кормовые добавки отличаются от кормовых смесей и комбикормов, поскольку имеют различное назначение и область применения, что в свою очередь влияет на размер налоговой ставки для исчисления НДС.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что ввезенный обществом товар не может быть отнесен ни к "Продуктам, используемым для кормления животных" раздела "Зерно, комбикорма, кормовые смеси, зерновые отходы" Перечня ТН ВЭД ТС, ни к продовольственным товарам, облагаемым налоговой ставкой в размере 10 % (зерно, комбикорма, кормовые смеси, зерновые отходы), указанным в пункте 2 статьи 164 НК РФ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что отнесение таможенным органом спорного товара к товару, облагаемому налоговой ставкой в размере 18 %, является обоснованным.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что спорный товар является кормовой добавкой, не относящейся к утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 N 908 перечню товаров, облагаемых по налоговой ставке 10 %, поскольку не является готовым кормом либо готовым продуктом, используемым для кормления животных, и по своему составу является химическим продуктом, употребление которого животными невозможно без добавления в корм.

Указанный вывод согласуется с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 10.04.2018 N 309-КГ18-3403, от 24.12.2018 N 310-КГ18-21158.

В связи с чем довод заявителя о том, что кормовые (комбикормовые) добавки могут быть отнесены к продуктам, используемым для кормления животных, вне зависимости от установления того обстоятельства, могут ли они непосредственно скармливаться животным или использоваться для приготовления кормов, противоречит требованиям вышеприведенных норм права.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований заявителя.

Приведенные обществом доводы сводятся к изложению обстоятельств дела, которые были предметом исследования суда первой инстанции, получили надлежащую правовую оценку и мотивированно отклонены, не опровергают, не подтверждают существенных нарушений судом норм материального и (или) процессуального права и не являются достаточным основанием для отмены судебного акта в апелляционном порядке.

При рассмотрении дела судом установлена, исследована и оценена вся совокупность обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора, имеющимся по делу доказательствам дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 28.01.2019 по делу N А62-9274/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Мисма Про" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.Н. Стаханова

Судьи

Д.В. Большаков Н.В. Еремичева